CESANTÍAS DOCENTE - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / RELACIÓN LABORAL VIGENTE - La entidad empleadora consiste en consignar las cesantías de los afiliados y una vez aquélla finalice proceder al pago al trabajador de las cesantías definitivas / SANCIÓN MORATORIA - No se configura La Sala destaca que en el proceso está probado que la demandante laboró para el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, DASALUD, del 6 de julio de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2007, en el cargo de auxiliar de enfermería; que solicitó el 14 de enero de 2010 el pago de las cesantías, dotaciones y sanción moratoria, sin obtener respuesta; que operó una sustitución patronal entre DASALUD y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, con efectos a partir del 15 de enero de 2008; y que, mediante el Decreto 099 del 3 de mayo de 2013, proferido por el Gobernador del Chocó, se suprimió DASALUD.
Precisado lo anterior, en cuanto a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, la actora laboró para el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó hasta el 31 de diciembre de 2007 y, posteriormente, operó una sustitución patronal entre dicho departamento y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, efectiva desde el 15 de enero de 2008, respecto de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de los trabajadores oficiales y empleados públicos allí referenciados, entre ellos, la actora.
Para la Sala es claro que, aunque la relación laboral de la actora directamente con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó terminó el 31 de diciembre de 2007, lo cierto es que con ocasión de la sustitución patronal efectiva desde el 15 de enero de 2008, no perdió solución de continuidad, ya que no transcurrieron más de 15 días hábiles.
Al respecto, se advierte que, mientras esté vigente la relación laboral, la obligación para la entidad empleadora consiste en consignar las cesantías de los afiliados y una vez aquélla finalice proceder al pago al trabajador de las cesantías definitivas. Siguiendo el criterio de esta Corporación, la actora no tiene derecho al pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda, porque al estar vigente su relación laboral como resultado de la sustitución patronal entre el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, no se debían liquidar y pagar sus cesantías definitivas, por ello, al no existir incumplimiento al respecto, tampoco se causa la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 27001-23-33-000-2012-00073-01(1017-14) Actor: MARÍA YIRLEAN RENTERÍA CORREA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - DASALUD EN LIQUIDACION Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LEY 1437 DE 2011.
TEMA: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones La señora María Yirlean Rentería Correa, mediante apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró por el silencio del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (DASALUD), frente a la petición del 14 de enero de 2010.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene al Departamento del Choco y al Departamento Administrativo de Salud (DASALUD), al pago de las cesantías de los años 2006 y 2007, “con sus intereses e indexación de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de los años 2006 y 2007, con su respectiva indexación e intereses hasta que se cancelen las cesantías definitivas”; ya que no han sido consignadas al Fondo Nacional del Ahorro.
También pidió que se condene en costas a la parte demandada. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: La señora MARÍA YIRLEAN RENTERÍA CORREA, prestó sus servicios al Departamento del Chocó en el sector de la salud a cargo del Departamento Administrativo de Salud del Chocó (DASALUD), en el cargo de auxiliar de enfermería del 6 de julio de 1984 al 31 de diciembre de 2007.
La actora, se encontraba afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y la parte demandante para los años (1993 y 2000), y (2006 a 2007), no consignó al Fondo las cesantías. Precisó que la petición del 14 de enero de 2010 no fue contestada. Luego, constituye un acto ficto o presunto. Manifestó que (DASALUD - CHOCÓ), firmó un acta de sustitución laboral con la ESE SALUD CHOCÓ, y se comprometió a asumir todas las deudas causadas con los funcionarios vinculados hasta el 31 de diciembre de 2007, comoquiera que todos pasaron a dicha entidad desde el 1 de enero de 2008. 2.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulneradas las Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006; y los artículos 249 del Código Sustantivo del Trabajo; y 99 de la Ley 50 de 1990. En el concepto de la violación la parte demandante sostuvo que las entidades accionadas al omitir responder su reclamación administrativa desconocieron sus derechos fundamentales y están causando un detrimento patrimonial para el Estado, puesto que aquéllas están obligadas a consignar o cancelar las cesantías definitivas de los trabajadores en el fondo escogido por éstos. 3.
Contestación de la demanda. La parte demandada, no contestó la demanda[1]. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013: (i) declaró la nulidad del acto ficto o presunto contenido en el oficio del 14 de enero de 2010, que negó el pago de las cesantías de los años 2006 y 2007; y, (ii) ordenó a DASALUD en liquidación adelantar las gestiones tendientes al pago de las cesantías de los años 2006 y 2007 a la actora[2].
Adujo que se realizaría el estudio del derecho de la demandante al pago de las cesantías por los años 2006 y 2007, y la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995. Señaló que, en el extracto individual de cesantías del 30 de abril de 2013 expedido por el Fondo Nacional del Ahorro, se observa que el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó "DASALUD" consignó las cesantías del año 2004.
Empero, no hay constancia de que haya cancelado la prestación de los años 2006 y 2007. Manifestó que la actora prestó sus servicios hasta el 31 de diciembre de 2007 en DASALUD y después migró a la Empresa Social del Estado Salud Chocó, como consta en el Acta de Sustitución Patronal firmada entre DASALUD y la referida ESE. En este orden de ideas, el a quo estableció que la demandante pasó a un nuevo empleador sin que se rompiera la continuidad en la prestación del servicio, como se infiere de lo dispuesto en los artículos 45 y 60 del Decreto 1042 de 1978 y 10 del Decreto 1045 de 1978.
Por ello, estimó que “no se configura la solicitada sanción moratoria, establecida en la Ley 244 de 1995, pues de conformidad con el espíritu de la comentada disposición, tal figura se instituyó para proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio (…)”. Consideró que no eran exigibles cesantías definitivas porque la demandante aún estaba vinculada con la administración, por tanto, tampoco era procedente el pago de la sanción moratoria por el incumplimiento en su cancelación. Concluyó qué de conformidad con lo probado en el proceso, el Departamento Administrativo de Salud DASALUD, aún no ha consignado al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los años 2006 y 2007, obligación por demás asumida por Dasalud, por lo que la orden del Tribunal está dirigida a la satisfacción por parte de Dasalud de dicha obligación, la cual igualmente comprenderá el reconocimiento y pago de los respectivos intereses a las cesantías que dicha prestación generaría si se hubiere transferido en tiempo al Fondo en el cual se encontraba afiliada la actora de conformidad con lo ordenado en el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en porcentaje del 12% en virtud de lo normado en el artículo 3° de la Ley 41 de 1975. 5.
El recurso de apelación La actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia[3]. Precisó que tiene derecho al pago de la sanción moratoria, toda vez que si bien es cierto, fue una de las funcionarias que pasó a la ESE SALUD CHOCO, no es menos, que por Resolución 001 del 12 de noviembre de 2009, dicha entidad suprimió el cargo de auxiliar de enfermería que ocupaba su representada.
Indicó que se ratifica de las pretensiones de la demanda y pidió se condene a la parte demandada a “reconocer y pagar las dotaciones con sus intereses y la sanción moratoria de las cesantías, correspondiente a un día de salario por cada día de mora”. Aseveró que, pese a que en la demanda se solicitó el pago de las dotaciones, el Tribunal no se pronunció al respecto. 6.
Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio[4]. 7. El Ministerio Público[5] Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Tercera delegada ante el Consejo de Estado, señaló que de las pruebas relacionadas “surge que la señora MARÍA YIRLEAN RENTERÍA CORREA laboró en el período comprendido entre el 6 de julio de 1984 hasta el 25 de marzo de 2008, toda vez que el 26 del mismo mes y año se presentó una sustitución patronal de DASALUD a la Empresa Social del Estado Salud Chocó, razón por la cual las cesantías reclamadas por la actora no son definitivas porque de acuerdo con las probanzas, ella continúo laborando con la citada empresa”.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se determinará si procede condenar a DASALUD en liquidación a cancelarle a la actora las cesantías definitivas de los años 2006 y 2007, las dotaciones de los años (1993-2000) y (2003-2006), la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, que modificó la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que su vínculo laboral con DASALUD CHOCÓ, en virtud de la sustitución patronal, continuó con la Empresa Social del Estado Salud Chocó. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos (i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas;
(ii) Del Fondo Nacional del Ahorro; (iii) Hechos Relevantes Probados; y (iv) Caso Concreto. 1. Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.2 Del Fondo Nacional del Ahorro El Fondo Nacional del Ahorro fue creado como establecimiento público mediante el Decreto Ley 3118 de 1968, y por disposición de la Ley 432 de 1998 se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente.
La Ley 432 de 1998 reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro y estableció en el artículo 5 que los empleados del nivel territorial también podían afiliarse, este artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998[6] que señaló: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. (Texto resaltado por la Sala). El artículo 6 de la Ley 432 de 1998 disponía que “las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados”, y que “[e]l incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora”.
Esta norma fue modificada por el artículo 193 del Decreto 019 de 2012, así: “ARTICULO 193. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS. El artículo 6 de Ley 432 de 1998, quedará así: "Artículo 6. Transferencia de cesantías. Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago.
Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente.
En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.
La Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación en la sentencia del 1 de febrero de 2018, en un caso de similares condiciones fácticas al sub lite, consideró que DASALUD en Liquidación, ante el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales de su ex servidor, es responsable por el pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, puesto que el Fondo Nacional del Ahorro solo tiene la obligación de entregar al momento de retiro del servicio las sumas depositadas por el empleador en la cuenta individual.
En efecto, se lee en la citada providencia: “En relación con el pago de las cesantías definitivas y la correspondiente sanción moratoria, según lo probado en el proceso, es evidente que la demandante se retiró definitivamente del servicio, motivo por el cual, de conformidad con la normativa analizada, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por cuenta de su empleador, que no es otro que dasalud en liquidación, quien al incumplir con la obligación de pago de este auxilio dentro del término legal, tal como está fehacientemente comprobado, tiene que acatar el deber de reconocerle la sanción moratoria que le corresponde.
A su vez, al Fondo Nacional del Ahorro solo le asiste el deber de entregarle a la exempleada las sumas correspondientes a las cesantías definitivas con ocasión de su evidente retiro, una vez que hayan sido depositadas por su empleador dasalud en liquidación en su cuenta individual (…)”[7]. 2. Hechos relevantes probados Vínculo laboral y sustitución patronal Copia de la Resolución 4807 de 1995, firmada por el Jefe del Servicio Seccional de DASALUD CHOCÓ, que nombró a la actora en el cargo de auxiliar de enfermería en el Hospital Julio Figueroa Villa de Bahía Solano y acta de posesión del 28 de diciembre de 1995[8].
Certificado laboral del 11 de julio de 2012, por medio del cual el Jefe de la División de Talento Humano del Departamento Administrativo de Salud del Chocó, informó que la señora María Yirlen Rentería Correa prestó sus servicios en esa entidad, en el cargo de auxiliar de enfermería del Centro de Salud de Bagadó, desde el 6 de julio de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2007[9].
Copia del Acta de Sustitución Patronal firmada entre el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, en la que se indicó que la sustitución patronal, respecto de los trabajadores de DASALUD, fue efectiva desde el 15 de enero de 2008[10]. Reclamaciones en sede administrativa Petición del 14 de enero de 2010, por medio de la cual la apoderada de la demandante solicitó ante el interventor de DASALUD, “el reconocimiento y pago de los dineros que se le adeudan a mis clientes (…) por concepto de salarios, cesantías, dotaciones, intereses de cesantías, horas extras, (…) y sanción moratoria de las cesantías”[11].
Resolución de reconocimiento de cesantías No se avizora en el expediente acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas. Acto administrativo demandado Ante la falta de respuesta del Agente Interventor del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó frente la petición del 14 de enero de 2010, se configuró el acto ficto negativo demandado en el proceso. 3.
Solución al caso concreto En la demanda la actora solicita la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró por el silencio de la administración frente a la reclamación del 14 de enero de 2010, donde reclamó el pago de las cesantías, dotaciones y sanción moratoria adeudados como resultado de la terminación de la relación laboral con DASALUD.
El Tribunal Administrativo del Chocó anuló el acto demandado; ordenó a DASALUD pagar las cesantías de los años 2006 y 2007 a la accionante; y, negó el pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Inconforme con esta decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, al considerar que tiene derecho a que la parte demandada le reconozca y pague “las dotaciones con sus intereses y la sanción moratoria de las cesantías, correspondiente a un día de salario por cada día de mora”.
Aseveró que, pese a que en la demanda se solicitó el pago de las dotaciones, el Tribunal no se pronunció al respecto. Insistió en que tiene derecho al pago de la sanción moratoria, toda vez que si bien es cierto, fue una de las funcionarias que pasó a la ESE SALUD CHOCO, no es menos, que por Resolución 001 del 12 de noviembre de 2009, dicha entidad suprimió el cargo de auxiliar de enfermería que ocupaba su representada.
De la sanción moratoria De conformidad con la censura reclamada por la apelante, la Subsección observa que el a quo se pronunció frente a la sanción moratoria reclamada en la demanda. El fallador de primera instancia analizó el marco normativo de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, de cara a los hechos acreditados en el proceso, concluyendo que la actora no tenía derecho al pago de la sanción moratoria, ya que su relación laboral con la administración no había perdido continuidad al cambiar de empleador, en virtud de la sustitución patronal entre DASALUD en liquidación y la Empresa Social del Estado Salud Chocó. Así la cosas, el Tribunal consideró que como las cesantías definitivas de la demandante no eran exigibles, tampoco se había causado la sanción moratoria reclamada en la demanda.
Al respecto, la Sala destaca que en el proceso está probado que la demandante laboró para el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, DASALUD, del 6 de julio de 1984 hasta el 31 de diciembre de 2007, en el cargo de auxiliar de enfermería; que solicitó el 14 de enero de 2010 el pago de las cesantías, dotaciones y sanción moratoria, sin obtener respuesta; que operó una sustitución patronal entre DASALUD y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, con efectos a partir del 15 de enero de 2008; y que, mediante el Decreto 099 del 3 de mayo de 2013, proferido por el Gobernador del Chocó, se suprimió DASALUD[12].
Precisado lo anterior, en cuanto a la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, la señora María Yirlean Rentería Corredor laboró para el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó hasta el 31 de diciembre de 2007 y, posteriormente, operó una sustitución patronal entre dicho departamento y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, efectiva desde el 15 de enero de 2008, respecto de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales, de los trabajadores oficiales y empleados públicos allí referenciados, entre ellos, la actora.
Esta Acta de Sustitución Patronal se celebró “en cumplimiento de la obligación que impone el artículo 2 de la Ordenanza Número 027 del 26 de diciembre de 2005, consistente en transferir el recurso humano que labora en los hospitales, centros y puestos de salud que se encontraban adscritos al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ - DASALUD CHOCÓ a la Empresa Social del Estado Salud Chocó”.
En este sentido, en la cláusula segunda se dispuso: “(…) OBLIGACIONES LABORALES ASUMIDAS POR LA E.S.E. SALUD CHOCÓ. La E.S.E. SALUD CHOCÓ asume y se obliga a responder por la totalidad de las obligaciones de carácter laboral a favor de los trabajadores que se generen y/o causen a partir de la fecha efectiva; y a realizar la afiliación de manera inmediata de los empleados al sistema integral de seguridad social como son: pensiones, salud, riesgos profesionales, cajas de compensación familiar y aportes parafiscales y/o reportar el cambio patronal.
De igual manera se procederá en lo concerniente a las cesantías de cada uno de los trabajadores oficiales y/o funcionarios públicos, en cada uno de los fondos en que se encuentren afiliados, especialmente al fondo nacional del ahorro”[13]. Por otra parte, en las cláusulas tercera y cuarta se estableció que DASALUD CHOCÓ asumiría las siguientes obligaciones laborales causadas antes de la fecha de la sustitución patronal, así: “CLÁUSULA TERCERA.
La totalidad de las obligaciones de carácter laboral, incluyendo mesadas pensionales, resultantes de las normas laborales aplicables que se hayan generado y/o causado hasta la fecha efectiva. Las transferencias o aportes parafiscales que se hayan generado y/o causado antes de la fecha efectiva, incluyendo los aportes por concepto de seguridad social, cajas de compensación social, cajas de compensación, Sena e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Las tasas, impuestos y contribuciones que resulten de las normas laborales aplicables, que se hayan causado con anterioridad a la fecha efectiva. Todas las sanciones, recargos, liquidaciones, indemnizaciones o cualquier otro concepto distinto a los contemplados y regulados en los anteriores numerales que se causen con posterioridad a la fecha efectiva pero que tengan origen en el no pago, en el retardo o en el incumplimiento total o parcial de las obligaciones causadas a cargo de DASALUD CHOCÓ antes de la fecha efectiva.
CLÁUSULA CUARTA. DASALUD CHOCÓ se obliga a pagar todas las obligaciones laborales de los empleados que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, sean exigibles a (sic) antes de la fecha efectiva. La E.S.E. SALUD CHOCÓ se obliga, por su parte, a hacer el pago por su propia cuenta, de todas las obligaciones laborales, que, de acuerdo con las normas laborales aplicables, se hagan exigibles a favor de los empleados después de la fecha efectiva”[14].
Siendo ello así, para la Sala es claro que, aunque la relación laboral de la actora directamente con el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó terminó el 31 de diciembre de 2007, lo cierto es que con ocasión de la sustitución patronal efectiva desde el 15 de enero de 2008, no perdió solución de continuidad, ya que no transcurrieron más de 15 días hábiles.
Al respecto, se advierte que, mientras esté vigente la relación laboral, la obligación para la entidad empleadora consiste en consignar las cesantías de los afiliados y una vez aquélla finalice proceder al pago al trabajador de las cesantías definitivas. Sin embargo, acorde con el acervo probatorio recaudado, la relación laboral de la demandante sufrió una sustitución patronal, que no equivale a una causal de retiro del servicio, por ello, la entidad demandada no debía pagarle sus cesantías definitivas y, por sustracción de materia, tampoco se ha generado la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago.
El Consejo de Estado al ocuparse de asuntos que guardan simetría con el aquí abordado, ha sostenido que: “En el presente asunto, al haber sido transferido el accionante a la ESE Salud Chocó, a partir del 15 de enero de 2008 (f. 19), conforme a la cláusula primera del acta de sustitución patronal (f. 14), se debe entender que no hubo rompimiento del vínculo laboral; no obstante, de que él solo laboró en Dasalud hasta el 31 de diciembre de 2007[15] (f. 53), ya que no se presentó el fenómeno de solución de continuidad.[16] (…) En vista de lo que antecede, se deduce que la mora en el pago comienza a correr desde el momento en que vencen los 45 días hábiles que tiene de plazo la entidad para cancelar las cesantías definitivas o parciales, situación que no es la del actor porque él solicita la sanción por la no cancelación de las cesantías definitivas en el 2007, cuando el vínculo laboral se encontraba vigente por la sustitución patronal o de empleador, que se inició el 15 de enero de 2008.
En consecuencia, esta pretensión no tiene prosperidad”[17]. Consecuente con lo anterior y, siguiendo el criterio de esta Corporación, la actora no tiene derecho al pago de la sanción moratoria reclamada en la demanda, porque al estar vigente su relación laboral como resultado de la sustitución patronal entre el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó y la Empresa Social del Estado Salud Chocó, no se debían liquidar y pagar sus cesantías definitivas, por ello, al no existir incumplimiento al respecto, tampoco se causa la sanción moratoria regulada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Así también, la recurrente agregó en el recurso de alzada que la planta de personal de la Empresa Social del Estado Salud Chocó se suprimió, sin embargo, la Sala no puede tener en cuenta este hecho como cierto porque no está probado, ni hace parte de la demanda, ni de la fijación del litigio. De las dotaciones La parte demandante indica que el Tribunal de instancia no se pronunció sobre las dotaciones a las que tendría derecho; afirmación que no es cierta, puesto que en la audiencia inicial llevada a cabo el 26 de abril de 2013[18], el a quo de oficio indicó que operó el fenómeno de la prescripción frente a las dotaciones reclamadas por los años (1996-2000) y (2003-2006), puesto que las mismas datan del 14 de enero de 1993 al 14 de enero de 2006, y la petición de reclamación fue presentada hasta el 14 de enero de 2010[19]; decisión que fue notificada a las partes en audiencia y frente a la cual la apoderada de la demandante no presentó recurso alguno. Visto lo anterior, y en atención a que el recurso vertical de la accionante no tiene vocación de prosperidad, la Sala confirmará la sentencia impugnada bajo el entendido que en dicha instancia se negaron las pretensiones formuladas por la demandante relativas al pago de las cesantías definitivas y la sanción moratoria.
Se hace esta precisión toda vez que la providencia recurrida, aunque negó las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial del acto demandado, con el único fin de ordenar a la entidad demandada adelantar las gestiones tendientes al pago a la accionante de las cesantías de los años 2006 y 2007. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestimará el recurso de apelación presentado por la demandante y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Chocó que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 30 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo del Chocó, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 98 y 213 [2] Folio 211 a 227 [3] Folios 231 a 235 [4] Folio 301 [5] Folio 215 [6] “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, proceso con radicado 27001-23-33-000-2013-00107-01 (1784-14) [8] Folios 17 y 18 [9] Folio 19 [10] Folios 32 a 54 [11] Folios 12-26 [12] Folios 32 a 54 [13] Folio 18 [14] Folios 38-39 [15] Certificación del jefe de la división de talento humano del departamento administrativo de salud del Chocó, de 11 de julio de 2012. [16] Decreto 1045 de 1978, artículo 10. «[…] Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad». [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 28 de junio de 2018, proceso con radicado 27001-23-33- 000-2013-00019-01 (4736-14) [18] Folio 95 a 106 [19] Folio 98