25000-23-42-000-2016-01824-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Reglas y subreglas / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Setenta y cinco por ciento del promedio de los salarios devengados en los diez últimos años de servicio / RELIQUIDACIÓN - Improcedente Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

La Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Olga Elena Bula Escobar, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, como lo peticiona la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al disfrute efectivo de la pensión. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 546 de 1971 (Rama judicial y Ministerio Público), Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, Exp. 4083-17CE-SUJ-S2-021-20.

Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1986 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01824-01(4078-18) Actor: OLGA ELENA BULA ESCOBAR Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL 28 DE AGOSTO DE 2018[1].

LEY 33 DE 1985. SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda promovida por Olga Elena Bula Escobar en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del CPACA.

ANTECEDENTES 1. Demanda Olga Elena Bula Escobar, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de las Resoluciones VPB 67361 del 20 de octubre de 2015, proferida por la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto y revocó la Resolución GNR 351240 del 11 de diciembre de 2013, a través de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de vejez por no reunir los requisitos ley para acceder a la prestación. Como consecuencia de ello, ordenó en virtud del acto administrativo acusado, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez con base en el salario percibido en los últimos 10 años de servicio.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a reliquidar la pensión mensual vitalicia de vejez y su retroactivo, a partir del 1 de febrero de 2015, fecha en que empezó a disfrutar de la pensión y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva sentencia, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del valor mensual devengado en el último año de servicio, es decir, el comprendido entre el 1 de febrero de 2014 al 31 de enero de 2015.

De igual forma, solicitó el reconocimiento a favor de la demandante del pago de las diferencias dinerarias causadas entre la pensión mensual vitalicia de vejez que se le otorgó a través de la Resolución VPB 67361 del 20 de octubre de 2015, y que actualmente se le paga y la que debe pagarle con la correcta liquidación que se pretende, y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva sentencia. También peticionó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios e indexación causados desde el 1 de febrero de 2015, fecha en que la demandante adquirió el derecho a disfrutar de la pensión y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva sentencia, y que las sumas resultantes de las diversas condenas sean reajustadas, conforme a los artículos 171, 177 y 178 del C.C.A 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 43 – 60) en síntesis, son los siguientes: Mediante la Resolución VPB 67361 del 20 de octubre de 2015, Colpensiones, revocó la Resolución GNR 351240 del 11 de diciembre de 2013 a través de la cual se le negó el reconocimiento de una pensión de vejez a la demandante, en cuantía equivalente a $8.757.968, a partir del 1 de febrero de 2015, aplicando en su liquidación el promedio de los salarios que sirvieron de base de cotización durante los últimos 10 años de servicio, según lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo que la norma y el procedimiento a aplicar es el establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985.

Por solicitud radicada el 28 de diciembre de 2015, la demandante peticionó a Colpensiones, la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de vejez y su correspondiente retroactivo, sin que hasta la fecha se haya notificado decisión alguna. Refirió que la demandante reúne todos los requisitos necesarios para que la pensión mensual de vejez sea liquidada bajo la Ley 33 de 16985, teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición, por cumplir a cabalidad con los presupuestos jurídicos de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 1 de agosto de 1955, entonces para el 1 de abril de 1994, contaba con 39 años de edad, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición. Sostuvo que la demandante laboró por más de 30 años, y que para la fecha de expedición dl Acto Legislativo 1 de 2005, contaba con 20 años, 6 meses y 25 días de servicios, por lo que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo transitorio ibidem, le da derecho a la aplicación de la Ley 33 de 1985.

Afirmó estar probado que el salario devengado durante el último año de servicio, es decir, entre el 1 de febrero de 2014 y el 31 de enero de 2015, fue el equivalente a $16.752.029; y que le fue aceptada la renuncia al cargo de Ministro Plenipotenciario de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Australia, a través del Decreto 2645 del 17 de diciembre de 2014, a partir del 1 de febrero de 2015, motivo por el cual le corresponde una pensión equivalente a $12.564.021,75 y no la pagada en la actualidad por valor de $8.757.968. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 53 y 58 de la Constitución Política; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; Decreto 1078 de 1978; sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010. 2. Contestación de la demanda La apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y legal, se absuelva a la entidad y en consecuencia se condene en costas a la parte demandante, con los siguientes argumentos (ff. 90 a 102 del expediente): Manifestó que el acto administrativo acusado fuer expedido conforme a derecho teniendo en cuenta la aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993, liquidando correctamente la prestación, y ajustándose al ordenamiento jurídico con el cual se reconoció el derecho, por lo que no sería viable acceder a una nueva liquidación. Afirmó que se debe aplicar las reglas expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior) pero el IBL (los 10 años o lo que le hicieren falta) y factores taxativos establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Manifestó que se debe dar aplicación a la sentencia de unificación SU – 230 de 2015 de la Corte Constitucional, que estableció que el IBL no forma parte del régimen de transición, en cuanto el legislador solo contempló la edad, el tiempo y el monto (tasa de reemplazo). Y en relación con la condena de los intereses moratorios, sostuvo que los mismos solo son procedentes cuando existe mora o retardo en el pago de las respectivas mesadas pensionales reconocidas, de modo tal que proceden los aludidos intereses, única y exclusivamente, a partir de la fecha que ha sido expedido el acto administrativo mediante el cual se ordena el reconocimiento y pago de las prestaciones, en el evento en que no se cumpla lo ordenado en el mismo.

Por lo que desde el momento en que la entidad reconoció el derecho pensional a la demandante y hasta la fecha ha pagado en forma puntual las mesadas pensionales. Finalmente, se opone a la condena en costas y agencias en derecho, toda vez que la entidad actuó de conformidad con el principio de buena fe, en forma diligente y se ha ceñido a la normatividad vigente.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia del derecho reclamado y buena fe. 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 9 de noviembre de 2017 (ff. 123 a 129). En ella se fijó el litigio, resolvió las excepciones formuladas por la entidad demandada, las cuales se resolverán en la sentencia que defina la controversia planteada, se prescindió de la etapa probatoria y ordenó la presentación de los alegatos de conclusión por escrito.

En la fijación del litigio se planteó el siguiente problema jurídico: Determinar la legalidad de la Resolución No. VPB 67361 del 20 de octubre de 2015 y del acto ficto que surgió como consecuencia del silencio negativo de la administración frente a la petición elevada el 28 de diciembre 2015 en orden a establecer si la señora Olga Elena Bula Escobar tiene derecho a que la entidad demandada reliquide la pensión de jubilación de la cual es titular, incluyendo dentro del ingreso base de liquidación la totalidad de los factores por ella devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario, la liquidación pensional efectuada por el extremo pasivo se encuentra ajustada a derecho. 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida el 11 de abril de 2018, declaró probadas las excepciones de mérito denominadas inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y buena fe, y negó las pretensiones de la demanda (ff. 161 – 182). Señaló que adopta el precedente jurisprudencia fijado por la Corte Constitucional en las sentencias relacionadas con la interpretación y alcance del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el cual se estableció que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sometido a transición, “pues se interpreta que los parámetros del régimen normativo anterior, llamados a ser aplicados de forma ultractiva son i) la edad, ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y iii) el “monto”, noción que se encuentra referida únicamente al porcentaje de la base salarial, pero que no hace parte integrante de esta.

Así las cosas, si se trata de personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaban menos de 10 años para pensionarse, el IBL corresponderá al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o, el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo “si este fuera superior”, entendiendo que esta expresión hace referencia al promedio obtenido, el cual deberá ser actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En el caso de las personas a quienes para esa misma fecha les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, ante la falta de regla especial prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acude a la regla general del artículo 21 ibidem.” Conforme con lo anterior, el Tribunal encontró probado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad.

Tampoco se discute y es aceptado por la entidad demandada en el acto de reconocimiento inicial, que cumple con lo previsto en el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto para el 25 de julio de 2005 – fecha de entrada en vigor – tenía cotizadas más de 750 semanas, que equivalen a 15 años de servicio. Por lo anterior, la demandante acreditó una de las exigencias requeridas para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que siguiendo el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C – 258 de 2013 y SU 230 de 2015, que en relación con la edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, corresponde a lo regulado por el régimen pensional anterior, que para su caso es la Ley 33 de 1985, pero la forma de liquida la prestación se sujeta a o dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Corolario a lo expuesto, advirtió que la pretensión de reliquidar la pensión de la demandante no está llamada a prosperar, en cuanto las pensiones reconocidas por transición, el IBL se obtiene conforme a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores de salario que se tienen en cuenta son aquellos dispuestos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Concluyó que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a la demandante le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a pensión, es claro que el IBL, en los términos del artículo 21 de la Ley 100, debía determinarse con el promedio de los salarios sobre los cuales hubiera cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o el de toda la vida laboral si contaba con 1250 semanas en el evento de resultar más favorable, actualizado anualmente con base en el IPC, motivo por el cual negó las pretensiones de la demanda. 5.

Recurso de apelación El apoderado de la demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 11 de abril de 2018, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 189 a 199 del expediente): Reiteró los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión, en el entendido que quien es beneficiario del régimen de transición, como lo es la demandante, debe aplicársele íntegramente el régimen que lo cobija y no parcialmente tomando partes de uno y de otro ordenamiento, es decir, una parte de la Ley 33 de 1985 (art. 1 y 3) y otra del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Citó la sentencia de esta Corporación con fecha 12 de diciembre de 2017 expedida dentro del proceso con radicación 15001233300020130056201, en donde la ley de transición se hizo para proteger las expectativas legítimas de ciertos trabajadores, como lo es, pertenecer al régimen de transición en donde el IBL de la pensión de jubilación corresponda al del último año de trabajo, sin lugar a interpretaciones diferentes, “máxime teniendo en cuenta que para cuando mi mandante adquirió el derecho a la pensión, esto en el 01 de agosto de 2010, no existían las sentencias C – 258 de 2013 y SU – 230 de 2015 y posteriores.

La única norma a aplicar era la Ley 33 de 1985 que ordenaba liquidar la pensión con el último año de salario devengado.” Alegó que no se puede desconocer que le asiste el derecho a la demandante, que se concretó al momento de adquirir el estatus jurídico de pensionada, es decir, el 1 de agosto de 2010, y no habría lugar a interpretaciones normativas distintas.

Sostuvo que no se considera vinculante la jurisprudencia proferida por ninguna otra autoridad jurisdiccional, con excepción a la expedida proferida por la Corte Constitucional, en ejercicio de control constitucional o a través de sentencias de unificación, en cuanto se refieren a la aplicación, interpretación y alcance de las normas constitucionales.

Admitir que, las sentencias Su de la Corte tienen mayor fuerza vinculante que las dictadas por el Consejo de Estado, conduciría a desconocer los pilares del Estado Social de Derecho, cual es la estricta separación del poder público en rama. Refirió que no se puede favorecer la sostenibilidad fiscal, como se sostiene en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, a cambio del menoscabo de los derechos fundamentales de los pensionados, relacionados con la reliquidación y reajuste de su prestación social, los cuales tienen incidencia en los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana.

Alegó que dar aplicación a la sentencia SU 230 de 2015 y posteriores, es desconocer principios constitucionales, tales como la protección de la confianza legítima y la favorabilidad en la interpretación de las normas pensionales, lo que conlleva a la falta de garantías de seguridad jurídica y desconocimiento al principio de inescindibilidad de la ley. 6.

Alegatos de conclusión 6.1. Por la parte demandada La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES mediante apoderado judicial, allegó alegatos de conclusión en segunda instancia, conforme se observa a folios 221 a 228 del expediente, en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda. Refirió que el beneficio otorgado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió a quienes cumplieran los requerimientos en establecidos, adquirir su derecho pensional de acuerdo con los requisitos (edad, tiempo de servicio y monto) contemplados en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados.

Sin embargo, la norma no regula el monto de la liquidación, pero indica que las demás condiciones serán los contenidos en la Ley 100, es decir, se debe liquidar sobre los factores devengados y consagraos en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes. Sostuvo que el IBL de los afiliados al Seguro Social, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rigen por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación (L 100/93), y el monto de la pensión, esto es, el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior.

Hizo mención a la sentencia proferida por esta Corporación, con fecha 28 de agosto de 2018, en el que se dejaron atrás las dicotomías que por muchos años tuvo la Corte Constitucional, en el que reconoce que “las pensiones de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto (…) pero, el IBL, es decir, el tiempo a tomar para calcular el valor de la mesada pensional, será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…).” Conforme con lo anterior, sostuvo que no le asiste derecho a la demandante a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicio, en cuanto existe una ausencia de sustento jurídico que permita acceder a las pretensiones de la demanda. 6.2.

Por la parte demandante Vencido el término concedido mediante auto del 4 de diciembre de 2018, para presentar alegatos de conclusión, la parte demandante guardó silencio. 7. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado mediante concepto No. 041 – 2019 del 22 de febrero de 2019, visible a folios 229 a 234 reverso del expediente, solicitó se revoque la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se acceda parcialmente, ordenado se reliquide los factores salariales, de conformidad con lo señalado por esta Corporación, en sentencia de unificación, es decir, tomando los factores salariales sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Consideró que no le asiste razón al solicitar la reliquidación de la pensión con el 75% del valor devengado en el último año de servicios, en atención a las sentencias proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Afirmó que la misma sentencia señaló una subregla en relación con los factores salariales que deben incluir en el IBL para la pensión de vejez, siendo estos únicamente sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Por lo anterior, se debe reliquidar la pensión de la demandante no en los términos solicitados, sino en aplicación al precedente jurisprudencia, esto es, manteniendo el IBL del 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal y como fue reconocida la pensión, pero incluyendo los factores salariales sobre los que haya efectuado aportes o cotizaciones y no los factores dispuestos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, como lo señaló el Tribunal.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Acorde con los argumentos planteados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer ¿si la señora Olga Elena Bula Escobar, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con los previsto en la Ley 33 de 1985? El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 11 de abril de 2018, negó las pretensiones de la demanda. 2.3.

Hechos probados De los antecedentes administrativos allegados al expediente, se constató que: La demandante mediante petición radicada ante Colpensiones, el 31 de enero de 2012, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. A través de la Resolución GNR 351240 del 11 de diciembre de 2013 (ff. 8 12), se negó la prestación deprecada, por no acreditar los requisitos mínimos de edad y semanas cotizadas.

En contra de esta decisión, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, el primero decidido mediante la Resolución GNR 166963 del 13 de mayo de 2014, confirmando en todas sus partes el acto recurrió; y en relación con el recurso de apelación, este fue desatado mediante la Resolución VPB 6736 del 20 de octubre de 2015, por medio de la cual la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, revocó el acto administrativo objeto de censura, ordenó el reconocimiento y pago en favor de la demandante una pensión vitalicia de vejez, por acreditar un total de 9.813 días laborados (correspondientes a 1401 semanas), de conformidad con lo establecido por la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General de Colpensiones, a través de la Circular Interna No. 16 del 6 de agosto de 2015, prestación reconocida a partir del 1 de febrero de 2015, y para la liquidación de la prestación, tomó el promedio de los últimos 10 años, estableciendo como ingreso base de liquidación, el equivalente a $8.757.968 – ver acto acusado –.

Obra en los antecedentes administrativos (f. 89 CD), solicitud de reliquidación de la pensión otorgada mediante la Resolución VPB 67361 del 20 de octubre de 2015, en el cual peticiona a la entidad demandada, por ser beneficiaria del régimen de transición y por aplicársele las disposiciones de la Ley 33 de 1985, la reliquidación de la mesada pensional con el ingreso base de liquidación correspondiente a lo devengado en el último año de servicio, “es decir la suma de $16.752.029,oo a la que se le debe aplicar el factor del 75% para una mesada pensional de $12.564.021,75 y no la otorgada de $8.757.968, que es violatoria del principio de inescindibilidad de la ley.” Colpensiones a través de la Resolución GNR 39403 del 5 de febrero de 2016[4], en respuesta a la solicitud de reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, Colpensiones decidió: “(…) D. Acogiendo las decisiones institucionales, cuando deba darse aplicación al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, la reliquidación pensional ordenada deberá practicarse conforme los criterios de definición del IBL contemplados en el inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 ibidem, según corresponda, sin que haya lugar a desmejorar el monto de la mesada pensional inicialmente reconocida, razón por la cual: i. Se mantendrá la mesada pensional inicial, actualizada con base en el IPC ii.

No se solicitará autorización para revocar el acto administrativo a través del cual se llevó a cabo el reconocimiento inicial. Que de conformidad con lo expuesto en la circular interna No. 16 de 2015 y el concepto jurídico BZ_2015_8406686, este Despacho se permite informar a la pensionada que la presente prestación no se podrá reliquidar con los factores salariales devengados durante el último año, todo de conformidad con la Sentencia SU – 230 de 2015.” De acuerdo con este acto y los documentos que obran en el proceso se encuentra probado: 1.

La demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 1 de agosto de 1955. A la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 38 años. 3. Se encontró probado que la demandante había prestado sus servicios tanto en el sector público durante 9.813 días, es decir, 1401 semanas. 4.

La liquidación de la pensión se realizó en cuantía correspondiente al 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años. 2.4. Análisis de la Sala Previo a cualquier pronunciamiento, y al no existir inconformidad al respecto, para la Sala es innegable que la señora Olga Elena Bula Escobar, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplica la normativa anterior de la cual es beneficiaria, esto es, la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[5].

Precisado lo anterior, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte legislador, para quienes se encuentran en los supuestos fácticos del artículo 36 ídem, esto es, que “al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala, para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Olga Elena Bula Escobar no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Aceptar lo anterior, se estaría vulnerando los derechos de defensa y contradicción que posee Colpensiones, en esta clase de procesos. Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala concluye que la señora Olga Elena Bula Escobar, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, en consideración que por estar cobijado por el régimen de transición, se le aplica las disposiciones de la Ley 33 de 1985, conforme a las reglas establecidas en la sentencia de unificación, motivo por el cual no procedía la reliquidación pensional pretendida en la demanda, conforme lo encontró probado el a quo, motivo por el cual se impone confirmar la providencia recurrida.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR de la sentencia proferida el once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda instaurada por OLGA ELENA BULA ESCOBAR en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [4] Ver antecedentes CD folio 89 [5] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.