23001-23-33-000-2013-00018-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS DOCENTE - Sanción moratoria / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Exigibilidad sanción moratoria / PRESCRIPCIÓN - Configuración / SANCIÓN MORATORIA - No le asiste derecho a su reconocimiento El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

A hora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.

Teniendo en cuenta que la actora sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

Al respecto, en el proceso está probado que la actora solicitó el pago de las cesantías parciales el 7 de julio de 2008, sin embargo, la Secretaría de Educación de Córdoba en representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió el 12 de junio de 2009 la Resolución 14304 y el pago se efectuó el 10 de septiembre de 2009.

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00018-01(3798-14) Actor: DALILA NIÑO BITAR Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LEY 1437 DE 2011. TEMA: SANCIÓN MORATORIA DOCENTE. CESANTÍAS DEFINITIVAS. LEYES 244 DE 1995 Y 1071 DE 2006.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia del 26 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Dalila Niño Bitar, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró por el silencio de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, el Ministerio de Educación y Fiduprevisora, frente a la petición del 19 de enero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se ordene a las entidades accionadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales, conforme lo ordenado en la Ley 1071 de 2006, desde el 9 de octubre de 2008 hasta el 10 septiembre de 2009. Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas sean indexadas; que la sentencia se cumpla en los términos del CPACA y que se condene a las entidades accionadas a pagar las agencias en derecho.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: La señora Dalila Niño Bitar labora actualmente en el cargo de docente nacionalizada y está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Relató que el 7 de julio de 2008 le solicitó a la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba el pago de las cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante la Resolución 14304 del 12 de junio de 2009 y pagadas hasta el 10 de septiembre de 2009.

Indicó que el 19 de enero de 2012 le pidió a la Secretaría Departamental de Córdoba, al Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a Fiduprevisora, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de sus cesantías parciales, sin embargo, no obtuvo respuesta. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulneradas las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005, los artículos 2, 3, 4 y 5.

En el concepto de la violación la parte demandante sostuvo que las entidades accionadas desconocieron lo ordenado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula el pago de las cesantías parciales y definitivas, y la sanción derivada del incumplimiento en su cancelación. Aunado a lo anterior, destacó que las entidades accionadas al omitir responder la reclamación administrativa vulneraron su derecho fundamental de petición. Adujo que, de conformidad con la Ley 1071 de 2006, el interesado solo debe probar que no fueron canceladas sus cesantías parciales dentro del término previsto en la referida ley. 2.

Contestación de la demanda 2.1 El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda[2]. Aseguró que es una competencia de la Fiduprevisora realizar los pagos prestacionales de los docentes, según la disponibilidad de recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

En este sentido, resaltó que “los actos administrativos llevan inherente una condición suspensiva, que para el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la disponibilidad presupuestal”. De conformidad con lo expuesto, aclaró que no se pueden causar “intereses moratorios y/o indexación alguna” cuando el pago se realizó atendiendo el turno de atención correspondiente y la asignación presupuestal destinada para tal fin.

Expresó que la Fiduprevisora resuelve las solicitudes de pago en orden de llegada y en la medida que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tenga el acto administrativo expedido por las Secretarías de Educación. Propuso las excepciones que denominó: inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, buena fe, pago y caducidad. 2.2 El Departamento de Córdoba se opuso a las pretensiones de la demanda[3].

Señaló que las cesantías parciales de la demandante fueron pagadas en cuanto se tuvo la disponibilidad presupuestal y atendiendo el listado de docentes en espera. Dijo que, mediante oficio del 23 de enero de 2012, respondió la reclamación administrativa de la accionante, indicándole que había sido remitida a Fiduprevisora, como entidad que maneja los recursos.

Indicó que la Gobernación de Córdoba no paga las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por este motivo, no ésta legitimada en la causa por pasiva. Explicó que el referido Fondo autorizó el pago de las cesantías parciales de la demandante, el cual fue realizado por Fiduprevisora, aclarando que, si bien, “la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba es la que liquida y proyecta la resolución de reconocimiento de las cesantías de los docentes que se encuentran afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ésta lo hace por delegación, pero quien aprueba y paga dichas prestaciones es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de Fiduprevisora, por cuanto al Departamento no llegan los recursos para esta prestación, ya que estos son girados directamente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En consonancia con lo enunciado anteriormente, sostuvo que no está legitimado en la causa por pasiva, dado que Fiduprevisora es la entidad encargada de manejar los recursos de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 26 de junio de 2014, (i) declaró no probadas las excepciones denominadas por la parte demandada como inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, buena fe y pago;

(ii) declaró probada de oficio la excepción de prescripción parcial frente a los derechos causados por sanción moratoria anteriores al 19 de enero de 2009; (iii) declaró la existencia del acto ficto frente a la petición del 19 de enero de 2012; (iv) anuló el acto ficto demandado que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales;

(v) condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagarle a la actora la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, de un día de salario por cada día de mora del 19 de enero al 9 de septiembre de 2009; y, (vi) ordenó la actualización de las sumas reconocidas en la sentencia[4]. Adujo que el problema jurídico consistía en establecer si la demandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006, debido a la cancelación tardía de sus cesantías parciales.

Afirmó que, a partir de la lectura de la Ley 1071 de 2006, se establece que los docentes no están excluidos de su aplicación, puesto que tienen la calidad de empleados oficiales en los términos del artículo 3 del Decreto 2277 de 1979. En lo que concierne al término de exigibilidad de las cesantías y la sanción moratoria, precisó que en el caso de los docentes hay que remitirse al procedimiento especial previsto en los artículos 56 de la Ley 962 de 2005 y 3 y 4 del Decreto 2831 de 2005, que prevé un plazo de 30 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y no al término de 15 días regulado en la Ley 1071 de 2006.

En este sentido, consideró que “el trámite propio del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio establece un término total de 30 días hábiles para efectos de expedir la Resolución de liquidación de las cesantías, equivalentes a 15 días hábiles para la proyección del acto administrativo a cargo de la Secretaría de Educación y 15 días hábiles para su aprobación bajo competencia de la sociedad fiduciaria; disposición basada en el principio de razonabilidad, puesto que para la emisión del acto administrativo intervienen dos entidades”.

Señaló que, en el sub lite, la administración incumplió los términos legales, como quiera que la reclamación se presentó el 7 de julio de 2008, la Resolución 14304 se expidió el 12 de junio de 2009 y el pago fue el 10 de septiembre de 2009. Por consiguiente, la entidad empleadora desconoció el término de 30 días para expedir el acto administrativo, que se cumplían el 20 de agosto de 2008, y el de 45 días para pagar las cesantías parciales que terminaban el 30 de octubre de 2008.

En atención a los argumentos previamente expuestos concluyó que “la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la demandante corresponde al periodo comprendido entre el 31 de octubre de 2008 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 65 días que contempla la norma) y hasta el 9 de septiembre de 2009 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago)”.

Sin embargo, como la reclamación administrativa se presentó el 19 de enero de 2012, declaró la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 19 de enero de 2009. Por otra parte, aseveró que, acorde con la sentencia C-006 de 2012 de la Corte Constitucional, el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías parciales no puede someterse a la existencia de apropiaciones presupuestales.

Igualmente, dispuso la indexación sobre las sumas reconocidas. 4. El recurso de apelación El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[5]. Indicó que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial y contable, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Precisó entonces que en el sub lite la entidad fiduciaria es Fiduprevisora S.A., quien paga las prestaciones según la disponibilidad de los recursos que provienen del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, toda vez que el artículo 4 de la Ley 34 de 1996 dispone que el pago se realiza cuando exista apropiación presupuestal. Al respecto, advirtió que los actos administrativos de reconocimiento de las cesantías llevan implícita una condición suspensiva “que para el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la disponibilidad presupuestal con la que cuente según los recursos provenientes del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

Por ello, anotó que la disponibilidad presupuestal influye en el pago tardío de las prestaciones sociales. Aunado a lo anterior, aseveró que la misma Ley 1071 de 2006 establece dos reglas para el pago de las cesantías, a saber, que la cancelación se realice en un plazo perentorio y que se respete el turno del solicitante (art. 6). Como consecuencia de estas condiciones, el recurrente estimó que no se puede causar la sanción moratoria “cuando la suma de dinero que se le reconoció y pagó a la demandante, es aquella producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto de acuerdo al principio de igualdad”.

Agregó que el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tiene responsabilidad frente al pago de las cesantías, aclarando que el Fondo es una cuenta administrada por la fiduciaria. 5. Alegatos de conclusión Las partes no presentaron alegatos de conclusión. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará si el requisito de la disponibilidad presupuestal y el respeto del turno de los peticionarios, impiden que se cause la sanción moratoria derivada del retardo en el pago de las cesantías de la docente demandante.

Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; 2.2) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; 2.3) Hechos Relevantes Probados y 2.4) Caso Concreto. 2.1 Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento del entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.2 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017[6] concluyó que en razón a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018[7], unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995[8] y 1071 de 2006[9], que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

Posteriormente, la Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[10], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[11], esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[12]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[13][4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A hora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.3 Hechos relevantes probados Reclamación en sede administrativa Mediante escrito, radicado el 19 de enero de 2012 ante la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba, la señora Dalila Niño Bitar pidió el reconocimiento de “los intereses moratorios, generados por el no pago oportuno de mis cesantías parciales, las cuales solicité el 7 de julio de 2008, equivalentes a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del 9 de octubre de 2008 hasta el 10 de septiembre de 2009, fecha en que se produjo el pago”[14].

Resolución de reconocimiento de cesantías La Resolución 14304 del 12 de junio de 2009, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de la Gobernación de Córdoba, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la docente actora las cesantías parciales para construcción de vivienda, por el monto de $64.231.628[15].

Este acto administrativo fue notificado a la demandante el 25 de julio de 2009, quien manifestó que renunciaba a los términos de ejecutoria[16]. Pago de las cesantías parciales Según el formato de pago del banco BBVA, del 10 de septiembre de 2009, la actora recibió por concepto de cesantías la suma de $64.231.628[17]. Acto administrativo demandado Acto ficto negativo que se configuró por el silencio de la Secretaría de Educación de la Gobernación de Córdoba frente a la reclamación administrativa del 19 de enero de 2012, donde la actora solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías parciales[18]. 2.4 Solución al caso concreto En la demanda la accionante solicita la nulidad del acto administrativo ficto negativo que se configuró por el silencio de la administración frente a la reclamación del 19 de enero de 2012, donde pidió el pago de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de sus cesantías parciales, consistente en un día de salario del 9 de octubre de 2008 hasta el 10 de septiembre de 2009.

El Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, puesto que anuló el acto ficto demandado y ordenó el pago de la sanción moratoria; pero declaró la prescripción trienal respecto de los derechos causados antes del 19 de enero de 2009, disponiendo, por ende, el pago de la sanción que se generó del 19 de enero al 9 de septiembre de 2009.

El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, porque en el pago de las cesantías parciales existen dos condiciones que justifican el retardo y que impiden la causación de la sanción moratoria, esto es, el respeto del turno de las solicitudes de los reclamantes y la disponibilidad presupuestal.

Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la actora, en su calidad de docente, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, sin que sea excusable para su exigibilidad la falta de asignación presupuestal o el cumplimiento de los turnos en las solicitudes.

La Sala advierte que la Ley 91 de 1989, en el artículo tercero, creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital”.

En el artículo cuarto dispuso que el Fondo atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y en el artículo 5, numeral 1, señaló como objetivo del Fondo “Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado”. A su turno, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[19], estableció que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoce y paga las prestaciones, mediante la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el Secretario de Educación de la entidad donde labora el docente.

En el presente caso la Secretaría de Educación Departamental, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución 14304 del 12 de junio de 2009, reconoció y ordenó el pago a favor de la actora de las cesantías parciales solicitadas, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoje de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, y que “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”[20].

Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta que la actora sí tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales solicitadas, la Sala precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.

Sin embargo, operó la prescripción total, ya que la reclamación para el pago se presentó el 19 de enero de 2012, cuando ya había prescrito la sanción, la cual se extinguió el 9 de octubre de 2011. De conformidad con lo expuesto se declarará de oficio la prescripción de la sanción moratoria, y por tanto, se revocará el fallo apelado. En síntesis, la Sala considera que en virtud de lo explicado en precedencia los argumentos de la entidad recurrente deben desestimarse.

III. DECISIÓN Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Córdoba que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 26 de junio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En su lugar: SEGUNDO.- DECLARAR de oficio la prescripción de la sanción moratoria reclamada en la demanda. TERCERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda. CUARTO.- Sin condena en costas en esta instancia QUINTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 2-6 [2] Folios 56-60 [3] Folios 66-73 [4] Folios 171-179 [5] Folios 188-191 [6] M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015. [8] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [9] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [10] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [11] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [12] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [13] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [14] Folio 15 [15] Folios 150-151 [16] Folio 151 vuelto [17] Folio 14 [18] Folio 15 [19] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos” [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2017, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 73001- 23-33-000-2014-00657-01.