PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reliquidación / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN JUBILACIÓN - Bonificación por servicios prestados / BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS - Inclusión como factor salarial en una doceava parte / RELIQUIDACIÓN - Procedente / DEVOLUCIÓN DINEROS PAGADOS - No se probó la mala fe La bonificación por servicios prestados tiene carácter salarial y se incluye en la liquidación de la mesada pensional, sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado desde la sentencia del 28 de octubre de 1993, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, expediente 5244, que al calcularse el monto de la pensión se toma la doceava parte de los conceptos que se pagan anualmente.

Este mismo criterio está contenido en las providencias posteriores de la Sección Segunda Subsección B, como la del 29 de junio de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, donde se afirmó que “como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional”. En el caso bajo estudio la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP-, estima que el señor Jaime Fernando Solano Muñoz no actuó de buena fe, debido a que en lugar de demandar ante el juez contencioso administrativo para que anulara el acto administrativo que le negó la reliquidación, instauró una acción de tutela.

La Sala reitera que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, debe desvirtuarse. Es así que la UGPP tenía la carga de acreditar que el demandado no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales.

En este sentido, se estima que, pese a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, ya le había negado al accionado la reliquidación pensional y esta decisión era objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la conducta del demandado consistente en interponer una acción de tutela para obtener la reliquidación pensional, per se, no denota un actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de justicia. FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 45 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 46 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00059-01(3145-14) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: JAIME FERNANDO SOLANO MUÑOZ Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LEY 1437 DE 2011. TEMA: LESIVIDAD. BONIFICACIÓN POR SERVICIOS.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia del 26 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por dicha entidad: - La Resolución Nº 20862 del 4 de junio de 2009 que reliquidó la pensión del accionado incluyendo el 100% de la bonificación por servicios prestados, en cumplimiento del fallo de tutela del 23 de junio de 2008, proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán. - La Resolución PAP 003674 de 30 de marzo de 2010, que modificó la anterior resolución, para aplicar el tope de los 25 salarios mínimos, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 510 de 2003.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al señor Jaime Fernando Solano Muñoz que reintegre a la entidad demandante la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos administrativos acusados. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[1]: La parte actora adujo que la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, mediante la Resolución Nº 50149 del 23 de octubre de 2007, reconoció la pensión de vejez al demandado por haber laborado más de 20 años a la Rama Judicial.

Destacó que a través de la Resolución N° 58663 del 1 de diciembre de 2008, CAJANAL, negó solicitud de reliquidación de la pensión. Alegó que el señor Jaime Fernando Solano Muñoz interpuso una acción de tutela para que se reliquidara su pensión de jubilación, que fue fallada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, en sentencia del 23 de junio de 2008, donde ordenó a CAJANAL reliquidar la pensión, teniendo en cuenta el salario más alto devengado durante el último año de servicios.

Relató que CAJANAL en la Resolución Nº UGM 02389 del 26 de enero de 2009 cumplió lo ordenado por el juez de tutela, y, en consecuencia, dispuso reliquidar la pensión del demandado elevando la cuantía a $11.447.587.38. Decisión que fue revocada por error aritmético mediante la Resolución N° 20862 del 4 de junio de 2009, quedando la pensión en un valor de $11.449.830.63.

Expuso que en la Resolución Nº PAP 003674 del 30 de marzo de 2010 se modificó la Resolución Nº 20862 del 4 de junio de 2009, respecto a aclarar que el valor de la mesada es de $10.842.500, ajustada al tope de los 25 SMLMV de conformidad con el artículo 1 del Decreto 510 de 2003. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Del Decreto 247 de 1997.

Del Decreto 043 de 1999. Del Decreto 104 de 1994. Del Decreto Ley 1042 de 1978. De la Ley 4 de 1992. Del Decreto 717 de 1978. Del Decreto 546 de 1971. Refirió que los empleados de la Rama Jurisdiccional y Ministerio Público se encuentran amparados por el régimen pensional especial del Decreto Ley 546 de 1971, a quienes se reconoce el pago de la bonificación por servicios cada vez que cumplen un año de servicios.

Por ello, el cómputo de ese factor para determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%. Resaltó que los actos demandados liquidaron la mesada pensional con el 100% de la bonificación por servicios, porcentaje superior al señalado en el ordenamiento jurídico, por ello, la reliquidación es ilegal y afecta de manera significativa el erario. 3.

Medida cautelar La entidad actora en acápite separado de la demanda solicitó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas. El Tribunal Administrativo del Cauca, en auto del 23 de octubre de 2013, negó la suspensión provisional, al determinar que la controversia gira en torno a la liquidación de un solo factor salarial, sin que esté en discusión la legalidad del acto de reconocimiento pensional[2]. 4.

Contestación de la demanda El apoderado del accionado se opuso a las pretensiones de la demanda, así[3]: Explicó que las resoluciones acusadas fueron expedidas por CAJANAL para cumplir un fallo judicial de tutela, por lo tanto, no son susceptibles de control jurisdiccional, ya que no ponen fin a una actuación administrativa ni expresan la voluntad de la administración. Así, adujo que dichos actos no son demandables por sí mismos ante la jurisdicción. Destacó que contra la sentencia de tutela No. 061 del 23 de junio de 2008 no se interpuso el recurso de apelación y fue excluida de revisión por parte de la Corte Constitucional, por tal motivo, es inmutable, definitiva e hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. 5.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante fallo del 26 de marzo de 2014, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y negó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[4]: Narró que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en señalar que el porcentaje que debe tomarse respecto de la bonificación por servicios al momento del cálculo de la pensión es una doceava parte y no sobre el 100%, teniendo en cuenta que se paga anualmente.

Explicó que los actos administrativos demandados están viciados de nulidad parcial, porque ordenaron la reliquidación de la pensión de jubilación del accionado con el 100% de la bonificación por servicios, cuando solo se debe tomar una doceava parte. Frente a la pretensión relativa a la devolución de las sumas dinero aseveró que no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, principio contenido en el artículo 83 constitucional.

Resaltó que en el sub judice no obró elemento probatorio que desvirtuara la buena fe del demandado. 6. El recurso de apelación Parte demandante El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales disiente de la decisión de primera instancia solo en cuanto se negó el restablecimiento del derecho pedido en la demanda[5].

Afirmó que los dineros pagados en exceso al demandando por la reliquidación pensional, ordenada en los actos administrativos enjuiciados, deben ser devueltos a la entidad, por cuanto, se trató de una decisión contraria a derecho. Anotó que es procedente el reintegro de los referidos ya que “no se puede considerar que en el presente caso hubo buena fe del demandado por cuanto (…) la acción de tutela es un medio excepcional para acudir en la protección de ciertos derechos que pudiesen verse comprometidos con el actuar de la administración o de los particulares, que para el caso en específico no se vislumbró afectación alguna a un derecho fundamental en su favor”.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Del problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante se establecerá si procede modificar la sentencia de primera instancia. Para el efecto se analizará si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas al demandado por la reliquidación de su mesada pensional en la que se incluyó el 100% de la bonificación por servicios.

Para abordar el problema jurídico se estudiarán los siguientes aspectos: 2.1) liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial; y 2.2) caso concreto. 2.1 Liquidación de la bonificación por servicios en la mesada pensional en el régimen de la Rama Judicial El Decreto 546 de 1971[6] regula las garantías sociales y económicas para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y constituye un régimen especial que se aplica a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

El referido decreto en el artículo 6 desarrolla los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación, en los siguientes términos: “Artículo 6. Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.

A su vez, la bonificación por servicios prestados fue creada mediante el Decreto 247 de 1997 dictado por el Gobierno Nacional para “los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997”, y se le otorgó carácter salarial y efectos para determinar la pensión. El artículo 45 del Decreto 1042 de 1978[7] ya preveía la citada bonificación por servicios prestados para algunos empleados del orden nacional de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales y dispuso que se pagaría cada vez que el empleado cumpliera un año continuo de labor, así: “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados.

A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio”.

Vistas las normas en cita se tiene que la bonificación por servicios prestados tiene carácter salarial y se incluye en la liquidación de la mesada pensional, sobre el particular la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado desde la sentencia del 28 de octubre de 1993, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, expediente 5244, que al calcularse el monto de la pensión se toma la doceava parte de los conceptos que se pagan anualmente.

Este mismo criterio está contenido en las providencias posteriores de la Sección Segunda Subsección B, como la del 29 de junio de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, donde se afirmó que “como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional”[8]. Esta tesis jurisprudencial se ha mantenido, así en la sentencia del 15 de septiembre de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, se indicó: “Al hilo de lo anterior, para el cálculo de dicha bonificación y al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978: «constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario y empleado como retribución por sus servicios», ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el ciento por ciento (100%), sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava (1/12) parte, ya que su pago se realiza anualmente, como lo ha dicho recientemente esta corporación en distintas decisiones (…)”[9].

Igualmente, en la providencia del 9 de noviembre de 2017, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se sostuvo: “De acuerdo con lo anterior, es pacifica la jurisprudencia[10] en el sentido de asociar la noción de factor de salario al ingreso base de liquidación pensional, contemplando además, que aquellos causados anualmente, o en periodos distintos al mensual, deben ser fraccionados para su respectiva inclusión; caso de la bonificación por servicios prestados[11], que corresponde a una prestación que remunera la acumulación del tiempo de servicio del empleado, y que se causa cada vez que cumple un año de labores”[12].

Vista la normatividad aplicable y la postura jurisprudencial, se reitera que para calcular el monto de la mesada pensional se toma la doceava parte de la bonificación por servicios prestados y no el 100%, como quiera que se causa por cada año laborado por el empleado. 2.2 Caso concreto La Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación, actualmente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, solicitó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales reliquidó la pensión de jubilación reconocida al señor Jaime Fernando Solano Muñoz con la inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados, en cumplimiento del fallo de tutela del 23 de junio de 2008 proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán. El Tribunal Administrativo del Cauca declaró la nulidad de las resoluciones demandadas, debido a que para liquidar la pensión de jubilación del accionado se deber tener en cuenta una doceava de la bonificación por servicios prestados, no el 100%.

Igualmente, el Tribunal se negó a ordenar al pensionado la devolución de las sumas de dinero recibidas con ocasión de la reliquidación pensional, puesto que la entidad accionante no desvirtuó la presunción de buena fe. Inconforme con esta decisión, la UGPP apeló la providencia de primera instancia con fundamentos en los argumentos que se responderán a continuación. De la improcedencia de la devolución por parte del pensionado de los valores pagados por la reliquidación pensional Señala la parte demandante que se está ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta respecto de la sentencia de tutela porque existían medios efectivos de control contencioso como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, el demandado acudió a una acción de tutela.

Al respecto se precisa que en el proceso obra la sentencia de tutela del 23 de junio de 2008, proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán que amparó de forma definitiva los derechos fundamentales del actor y otros accionantes, y en consecuencia “a la Dirección de CAJANAL SOCIAL E.I.C.E., (…) en e término de 48 horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a el señor JAIME FERNANDO SOLANO MUÑOZ…”[13] para lo cual ordenó el reconocimiento del 100% de la bonificación por servicios.

Consta en el proceso la copia de la Resolución Nº 20862 del 4 de junio de 2009, dictada por la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación, que cumplió el fallo de tutela del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, indicando: “Que de conformidad con lo ordenado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, y el decreto 546 de 1971, se aplicó el 75% sobre el salario promedio de asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios y el 100% de la bonificación por servicios prestados de conformidad con lo ordenado por el citado fallo de tutela”.

En orden a dilucidar si asiste la razón a la entidad accionante, la Sala deberá analizar si el A quo se debió ordenar el restablecimiento del derecho, pedido en la demanda, en tanto se configuró la mala fe del accionado, por cosa juzgada fraudulenta. En este orden de ideas, se resalta que esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela.

En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción que no tiene justificación constitucional, así[14]: “Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta corporación ha afirmado de manera categórica que ‘si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’.[15] En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal.

Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que ‘el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo’ (…)[16]”.

Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 2017, la Sección Segunda, Subsección A, en el marco de una acción de lesividad en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda de nulidad contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional.

Dijo la sentencia en comento: “Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados no han sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional.

Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional. En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en esa medida no se configura la excepción de cosa juzgada constitucional”[17].

Por consiguiente, la Sala considera que las resoluciones acusadas si bien fueron expedidas en cumplimiento de lo dispuesto por un juez de tutela, constituyen actos administrativos cuya legalidad solo puede ser controlada por el juez contencioso administrativo, quien es el facultado para desvirtuarla, según el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prevé: “ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar”. En este orden de ideas, se observa que la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica al afirmar que no existe cosa juzgada cuando se demandan a través de los medios de control ordinarios los actos administrativos expedidos para cumplir fallos de tutela.

Así las cosas, la Sala ultima que no se evidencia que la decisión reprochada obedezca a una situación de fraude, es decir, que se configure lo que ese alto tribunal ha denominado cosa juzgada fraudulenta, entendida como la «[…] intención dolosa de servirse de la justicia para alcanzar fines inicuos”[18]. El apoderado de la UGPP, entidad demandante, insiste en que sí procede ordenar al pensionado que reintegre los dineros pagados en exceso por la reliquidación pensional, toda vez que no actuó de buena fe, debido a que estaba obligado a solicitar la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación, en lugar de acudir a la acción de tutela.

Sobre el particular, observa la Sala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 164 numeral 1º literal c) prevé: “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. La Corte Constitucional en la sentencia C-1049 de 2004 al declarar la exequibilidad del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (norma que también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe) consideró frente a la facultad que tiene el Estado de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas, que: “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.

Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado.

(…)”. El artículo 164 numeral 1º literal c) del CPACA se lee en consonancia con el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. La buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.

En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”[19].

A su turno, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia de tutela del 8 de junio de 2017 consideró sobre la buena fe simple que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, y corresponde al Estado desvirtuarla. Dijo la Corte: “Nuestro ordenamiento constitucional y, especialmente, el régimen civil han desarrollado además del concepto de buena fe como mandato constitucional general, la figura de buena fe simple como principio y forma de conducta.

Esta equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. […] De lo anterior pueden extraerse algunas diferencias precisas entre la buena fe simple y la buena fe exenta de culpa. Si bien es cierto que en los dos eventos se parte del supuesto de que la persona obró con lealtad, rectitud y honestidad, la buena fe simple se presume de todas las actuaciones o gestiones que los particulares realizan ante el Estado, de ahí que sea éste quien deba desvirtuarla.

Por su parte, la buena fe exenta de culpa exige ser probada por quien requiere consolidar jurídicamente una situación determinada. Así, la buena fe exenta de culpa exige dos elementos: de un lado, uno subjetivo, que consiste en obrar con lealtad y, de otro lado, uno objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza”.

Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que en derecho contencioso administrativo si bien el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, el legislador impone un límite, consistente en que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Por consiguiente, corresponde al Estado probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional. Esta Subsección en sentencia del 23 de marzo de 2017, analizó la buena fe en un caso de similares condiciones fácticas al presente, donde explicó[20]: “De acuerdo con lo anterior, la norma en comento establece una garantía para los principios de buena fe y confianza legítima de los particulares, pues la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno. El concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.

Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta”. Ahora bien, en el caso bajo estudio la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP-, estima que el señor Jaime Fernando Solano Muñoz no actuó de buena fe, debido a que en lugar de demandar ante el juez contencioso administrativo para que anulara el acto administrativo que le negó la reliquidación, instauró una acción de tutela.

La Sala reitera que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, debe desvirtuarse. Es así que la UGPP tenía la carga de acreditar que el demandado no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales.

En este sentido, se estima que, pese a la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL, ya le había negado al accionado la reliquidación pensional y esta decisión era objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la conducta del demandado consistente en interponer una acción de tutela para obtener la reliquidación pensional, per se, no denota un actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de justicia. Lo anterior, como quiera que a partir de la lectura del fallo de tutela del 23 de junio de 2008 se advierte que el Juez realizó una interpretación errada de la normatividad y jurisprudencia, pero, se insiste, su decisión no se fundó en documentos falsos o maniobras engañosas del señor Jaime Fernando Solano Muñoz, que permitan inferir un actuar doloso dirigido a defraudar a la administración. Igualmente, se resalta que esta Corporación como juez que controla legalidad del actuar de la administración, también debe garantizar los derechos fundamentales de los asociados, como es el caso del accionado de quien no se probó la mala fe.

Por estos motivos, la Sala comparte la decisión del A quo. III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que anuló parcialmente las resoluciones demandadas y negó el restablecimiento del derecho. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 26 de marzo de 2014, por el Tribunal Administrativo del Cauca, acorde con la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 617-635 [2] Folios 800 -808 [3] Folios 731-734 [4] Folios 831-847 [5] Folios 850-857 [6] “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares” [7] Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 29 de junio de 2006, proceso con radicado 15001-23-31- 000-2000-02396-01 (7559-05) [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 15 de septiembre de 2016, proceso con radicado 52001- 23-33-000-2012-00121-01 (4402-13). [10] En este sentido, recientemente la Sala en las sentencias del 2 de marzo de 2017, exp. 1170-2016 y 2407-2016, del 16 de marzo de 2017, exp. 0620-2016; y del 18 de mayo de 2017, exp. 4274-2016, todas con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. [11] Ver Decreto 1042 de 1978 y Decreto 247 de 1997. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 9 de noviembre de 2017, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00816-02 (0371-17). [13] Folios 736-771 [14] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13) [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, radicación 11001- 03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. [16]Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado 25000 23 25 000 2010 01143 01, M.P.: Alfonso Vargas Rincón. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-00626-01 (1209- 15) [18] Sentencia T-218 de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [19] M.P. Clara Inés Vargas [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 23 de marzo de 2017, proceso con radicado 19001- 23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015)