PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación La Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
Los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor Henry Valenzuela Machado no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente el 1 de marzo de 1993, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23- 33-000-2012-00143-01(IJ), MP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 81001-23-39-000-2017-00017-01(5811-18) Actor: HENRY VALENZUELA MACHADO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE //UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO //ADMINISTRATIVO DE 25 DE ABRIL DE 2019[1] - LIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 - DOCENTE NACIONAL.
ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 5 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Henry Valenzuela Machado contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag). l.
ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Henry Valenzuela Machado, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde formuló las siguientes pretensiones[3]: “PRIMERA.- DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución no. 4243 del 20 de diciembre de 2016 expedida por la entidad demandada mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor HENRY VALENZUELA MACHADO frente a la petición radicado el 3 de junio de 2016.
SEGUNDA.- En consecuencia a título de restablecimiento del derecho condenar a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, para que a partir del 11 de noviembre de 2015, fecha de constitución del derecho, reconozca y pague al señor HENRY VALENZUELA MACHADO, la pensión vitalicia de jubilación en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y todos y cada uno de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus.
TERCERA.- Se condena la entidad demandada a pagar a mi poder Dante todas las mesadas pensional dejas de pagar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley 91 de 1989 y los aumentos automáticos anuales previstos en la Ley 71 de 1988. CUARTA.- Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios que se devengaron a partir de la ejecutoria de la presente sentencia, conforme al artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. QUINTA.- Condenar la parte demandada a que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEXTA.- Condenar a la entidad demandada al pago de costas, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en armonía con el artículo 365, 366 del C.G.P.”. Hechos 1. El señor Henry Valenzuela Machado nació el 11 de noviembre de 1960 y cumplió 55 años el 11 de noviembre de 2015. Prestó sus servicios como docente oficial a la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, con las siguientes vinculaciones: - A través de contrato de prestación de servicios: del 1 de marzo de 1993 al 31 de diciembre de 1993, del 1 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1994, del 1 de marzo de 1995 al 31 de diciembre de 1995 y del 1 de marzo de 1996 al 31 de diciembre de 1996. - Nombrado mediante el Decreto 114 del 3 de marzo de 1998, del 6 de marzo de 1998 al 9 de febrero de 2016. 2.
El 3 de junio de 2016 el actor solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, acreditando el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, tener 55 años de edad y 20 años de servicio. 3.
Mediante la Resolución 4243 de 3 de junio de 2106, la entidad demandada negó el derecho pensional reclamado, aduciendo que el accionante no demostró los 20 años de servicio a la docencia oficial, pues omitió el cómputo del periodo en el que laboró bajo la modalidad de soluciones educativas, comprendido entre el 1 de marzo de 1993 y el 31 de diciembre de 1996.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48, 53 y 243. Ley 6 de 1945. Ley 43 de 1945. Decreto 2277 de 1979. Leyes 33 de 1985. Ley 92 de 1989. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 71 de 1988, los tiempos en los que prestó sus servicios como docente a través de contratos de prestación de servicios son válidos para efectos del reconocimiento de una pensión de jubilación, toda vez que dicha normativa no discrimina ninguna modalidad de trabajo para realizar el cómputo de los 20 años exigidos.
Adujo que el hecho que la entidad nominadora no haya cumplido con el deber de afiliar al docente a una entidad de previsión social, no puede ser una causal para negar el derecho pensional. Sostuvo que la vinculación irregular del docente vulneró el artículo 36 del Decreto 2277 de 1979, el cual dispone que los educadores tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, salarios, factores salariales y demás emolumentos que conforman la seguridad social integral, sin ningún tipo de distinción, razón por la que deben prevalecer las realidades sobre las formas y con ello, accederse al beneficio pensional solicitado.
Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que el acto administrativo acusado no fue proferido por ella, sino por la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca[4]. Manifestó que no está obligada a pagar al actor una pensión de jubilación teniendo en cuenta factores salariales distintos a los cotizados, toda vez que de acuerdo con la Ley 33 de 1985, las pensiones de los empleados oficiales se liquidan incluyendo aquellos factores sobre los cuales se han efectuado los aportes correspondientes a pensión, siempre y cuando estén taxativamente previstos en la Ley 62 de 1985.
Propuso las excepciones de vinculación del litisconsorte, falta de legitimación por pasiva y prescripción. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 16 de noviembre de 2017. En ella: i) se declararon no probadas las excepciones de “vinculación del litisconsorte” y “falta de legitimidad por pasiva”, argumentando que la entidad demandada es la competente para reconocer y pagar las prestaciones del personal docente; ii) se fijó el litigio, y iii) se decidió sobre el decreto de pruebas[5].
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia proferida el 5 de julio de 2018 declaró la nulidad del acto administrativo acusado y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la entidad demandada reconocer y pagar al accionante una pensión de jubilación, a partir del 12 de noviembre de 2015, “en cuantía equivalente al 75% del salario y todos los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho”[6].
Señaló que, conforme se acreditó en el expediente, el actor cumplió 55 años el 11 de noviembre de 2015, fecha en la que consolidó su estatus pensional, al tener acreditados, en ese momento, más de 20 años de servicio. Indicó que el periodo durante el cual el demandante laboró como docente a través de contratos de prestación de servicios (1.080 días), es válido para efectos del cómputo del tiempo para ser beneficiario de una pensión de jubilación, según lo ha expuesto el Consejo de Estado, dado que en la actividad docente surge “un típico contrato de trabajo, el cual conlleva al reconocimiento del tiempo laborado para lograr la calidad de pensionado”.
Lo anterior, sin que el derecho esté condicionado al pago de cotizaciones, pues éstas generalmente no se efectuaban. El recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia[7]. Sostuvo que al actor en calidad de docente le es aplicable la Ley 91 de 1989, la cual remite en materia pensional a la Ley 33 de 1985.
Alegó que de conformidad con la referida Ley 33 de 1985, el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tiene derecho al pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Manifestó que los factores sobre los cuales se debe liquidar la pensión del actor están establecidos en la Ley 62 de 1985, por lo que no le asiste razón a la parte actora al afirmar que el cálculo de la mesada debe realizarse sobre todos los factores salariales percibidos.
Enfatizó que el acto acusado no fue expedido por la entidad y, además, debe tenerse en cuenta que el Fomag es una cuenta especial de la Nación sin personería, que consiste en un patrimonio autónomo cuyos recursos tienen el propósito de pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia. Alegatos Mediante auto de 8 de mayo de 2019, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[8].
La parte demandada adujo que cuando el actor presentó la solicitud de reconocimiento de una pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca no contaba con los 20 años de servicio requeridos, ya que fue vinculado como docente efectivamente a partir del 6 de marzo de 1998, por lo que consolidó su estatus pensional sólo hasta el 6 de marzo de 2018[9].
La parte demandante indicó que la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca en representación de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución 270 de 4 de julio de 2018, reconoció a su favor una pensión de jubilación a partir del 6 de marzo de 2018, en un monto equivalente al “75% del promedio de factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al estatus”.
Esto, teniendo en cuenta los tiempos en los que laboró como docente para la entidad, del 6 de marzo de 1998 al 5 de marzo de 2018[10]. Pidió que se confirme la decisión de primera instancia, haciendo la salvedad que en caso de que tal decisión genere una liquidación inferior a la percibida con ocasión de la Resolución 270 de 4 de julio de 2018, se ordene a la entidad accionada dejar vigente en nómina aquella mesada que le resulte más favorable.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció. I. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte accionada, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
¿Tiene derecho el señor Henry Valenzuela Machado, en calidad de docente oficial, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso El señor Henry Valenzuela Machado nació el 11 de noviembre de 1960[12]. El demandante laboró al servicio al Magisterio del Departamento de Arauca por el sistema de solución educativa, así[13]: - Por contrato No. 0001-229 de 1993, como docente en el Colegio General Santander del Municipio de Arauca, desde el 1 de marzo de 1993 al 31 de diciembre de 1993. - Por contrato No. 0001-255 de 1994, como docente en el Colegio General Santander del Municipio de Arauca, desde el 1 de marzo de 1994 al 31 de diciembre de 1994. - Por contrato No. 0001-148 de 1995, como docente en el Colegio General Santander del Municipio de Arauca, desde el 1 de marzo de 1995 al 31 de diciembre de 1995. - Por contrato No. 0001-033 de 1996, como docente en el Colegio General Santander del Municipio de Arauca, desde el 1 de marzo de 1996 al 31 de diciembre de 1996.
El actor prestó sus servicios como docente nacional desde el 6 de marzo de 1998, por un tiempo superior a los 20 años, estando afiliado al Fomag[14]. El 3 de junio de 2016 el accionante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, acreditando el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, tener 55 años de edad y 20 años de servicio.
Además, pidió que la liquidación de la mesada se efectuara teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante “el año anterior a la adquisición del estatus pensional”[15]. A través de la Resolución 4243 de 2 de diciembre de 2016, la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca en representación de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Educación Nacional, negó al actor el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, al señalar que no cumplía con el tiempo de servicio exigido por la Ley, toda vez que el periodo laborado a la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, entre el 1 de marzo de 1993 y el 30 de diciembre de 1996, no es válido para efectos de ser computado, por cuanto su vinculación fue a través de la modalidad de prestación de servicios[16].
Mediante la Resolución 270 de 4 de julio de 2018, la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, actuando en representación de la Nación- Ministerio de Educación Nacional, reconoció una pensión de jubilación a favor del accionante a partir del 6 de marzo de 2018, por sus servicios prestados como docente[17]. De acuerdo con la parte motiva de referido acto, se tiene que: El señor Henry Valenzuela Machado presentó solicitud de reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación el 21 de marzo de 2018.
El accionante consolidó el estatus jurídico de pensionado el 5 de marzo de 2018 (20 años de servicio). El tiempo laborado que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue el comprendido del 6 de marzo de 1998 al 5 de marzo de 2018. El IBL fue el equivalente al 75% del promedio de los “factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al estatus”.
Los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación fueron los siguientes: - Asignación básica - Auxilio de movilización - Bonificación mensual - Prima de vacaciones Solución del caso concreto Previo a estudiar el problema jurídico, se advierte que el Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del señor Henry Valenzuela Machado a partir del 12 de noviembre de 2015, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la consolidación del estatus.
Lo anterior, al computar como tiempo de servicios aquellos en los que el actor laboró como docente en la modalidad de prestación de servicios; aspecto que no fue apelado por la entidad accionada y, en consecuencia, la Sala no se pronunciará al respecto. Precisado esto, la discusión del presente asunto se contrae a definir los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión reconocida al demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haberse desempeñado como docente oficial, vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[18], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[19]. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al Fomag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó: “De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”. En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas: “(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es que el señor Henry Valenzuela Machado no tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente el 1 de marzo de 1993[20], esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.
Lo anterior, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Con fundamento esto, la Sala precisa que, contrario a lo decidido por el A quo, no procede la liquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.
Ahora bien, conforme probó el actor en la etapa de alegatos en segunda instancia, la entidad accionada antes de la presentación del recurso de apelación[21], a través de la Resolución 270 de 4 de julio de 2018, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Henry Valenzuela Machado, a partir del 6 de marzo de 2018 (fecha en la que acreditó 20 años de servicio), en cuantía de $2.770.697, equivalente al 75% del promedio de los “factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al estatus pensional”.
Para el efecto, tuvo en cuenta los tiempos de servicios prestados por el actor en calidad de docente oficial del 6 de marzo de 1998 al 5 de marzo de 2018[22]. Sobre este punto se resalta que la legalidad de dicho acto administrativo no puede ser objeto de análisis en este estado del proceso, comoquiera que el hacerlo vulneraría los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción de la parte accionada.
Por otra parte, sobre el argumento adicional que se plantea en el recurso de apelación consistente en la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad demanda, debe decirse que por tratarse de una excepción previa, fue resuelta en la audiencia inicial declarándola no probada mediante el auto de 11 de diciembre de 2017[23].
En este orden de ideas, se confirmará la sentencia de primera instancia en la medida en que conforme se evidencia, la mesada pensional en los términos en que fue reconocida por el Tribunal es efectiva a partir del 12 de noviembre de 2015[24]; mientras que, en la Resolución 270 de 4 de julio de 2018, la entidad accionada reconoció la pensión de jubilación con efectividad desde el 6 de marzo de 2018[25], existiendo una diferencia de tres años entre el reconocimiento de una y otra.
Con respecto a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala modificará la sentencia de 5 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en cuanto a que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a la que tiene derecho el actor debe incluir sólo los factores sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes al Sistema.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 5 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Arauca, en cuanto a que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a la que tiene derecho el señor Henry Valenzuela Machado debe incluir sólo los factores sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes al Sistema, conforme las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- ACEPTAR la renuncia al poder presentada por la abogada Sonia Patricia Grazt Pico en su condición de representante de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso[26].
QUINTO. - RECONOCER personería a la abogada Anayibe Montañez Rojas para actuar como apoderada de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos y para los efectos del poder visible a folio 194 del expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Expediente: 680012333000201500569-01.
Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [2] “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.
Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.
Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…)”. [3] Folios 3 a 12. [4] Como se precisó en el auto de 6 de septiembre de 2013, visible a folios 95-96. [5] Folios 89 a 92. [6] Folios 145 a 150. [7] Folios 156 a 164. [8] Folio 186. [9] Folios 191 a 193. [10] Folios 205 – 206. [11] Artículo 150.
Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [12] Conforme Registro Civil de Nacimiento, visible a folio 20. [13] Según certificación expedida el 1 de marzo de 2016 por la Oficina de Historias Laborales de la Secretaría de Educación de del Departamento de Arauca, visible a folio 21. [14] Según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido el 9 de febrero de 2016, que obra a folios 22-23, y el acto de reconocimiento pensional, Resolución 270 de 4 de julio de 2018, visible a folios 203 – 204. [15] Folios 16 a 19. [16] Folios 14 – 15. [17] Folios 203 – 204. [18] Expediente: 680012333000201500569-01.
Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). [19] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante07;EFGdopq??«®¼½¿\ ^ ® 3îÜîÜîÜîÜîÜîÜîÌî̼ª?tct@EhV"<hé{íCJOJ[20]PJQJ[21]^J[22]aJfH[pic]mH nH qÊÿÿÿÿsH tH hV"<hé{íCJOJ[23]QJ[24]^J[25]aJ4hV"<hé{íCJOJ[26]PJQJ[27]^J[28]aJmH; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [29] Fecha a partir de la cual el A quo consideró que el accionante se vinculó al servicio docente oficial y que no fue objeto de apelación, como se dejó claro en párrafos anteriores de la presente providencia. [30] El recurso de apelación se presentó el 12 de julio de 2018, según se observa a folio 156 del expediente. [31] Folios 203 – 204. [32] Folio 89 – 90. [33] Folio 150. [34] Folios 203 – 204. [35] En atención al memorial visible a folio 208.