73001-23-33-000-2014-00499-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Improcedencia Quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

La accionante plantea, en el escrito de la demanda y el recurso de apelación, que el régimen prestacional del cual gozaba como suboficial de la Policía Nacional, Decreto 1212 de 1990, contemplaba un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995 razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido Nivel profesional le trajo como consecuencia una desmejora en su ingreso mensual.

En conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de suboficiales de la Policía Nacional en el Decreto 1212 de 1990. Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial.

En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la Institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por la accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia prestacional dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de suboficiales que se regía por el Decreto 1212 de 1990.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo se superaron las condiciones salariales y prestaciones que la interesada ostentaba antes homologarse a aquél voluntariamente. Conforme lo anterior, el demandante no puede pretender ser beneficiaria de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1212 de 1990, al cual tenía derecho como suboficial, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 180 DE 1995 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 58 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00499-01(3830-15) Actor: ALONSO FUERTES GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LEY 1437 DE 2011. TEMA: HOMOLOGACIÓN - NIVEL EJECUTIVO. Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ANTECEDENTES 1. Demanda El señor Edgar Anibal Herrera Arias, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio No. S-2014-06/352/ARGEN-GRAUS 1.10 del 10 de febrero de 2014, proferido por la Policía Nacional, mediante la cual se le negó el pago de las primas que percibía y fueron dejadas de ser sufragadas desde su homologación hasta el retiro del servicio, como son: la primas, subsidios bonificaciones y demás prestaciones laborales, a que tuviera derecho sobre el sueldo básico devengado en servicio activo, con base en los Decretos 4433 de 2004 y 1212 de 1990, así como las normas concordantes.

Como restablecimiento del derecho, pretende que se le reliquide y pague las sumas correspondientes a prima de actividad (50%), prima de antigüedad (25%), subsidio familiar (35%), bonificación por buena conducta (5%), prima del nivel ejecutivo (20%), efectiva desde la fecha en se hizo la homologación. Además, pretende que todas las sumas de dinero adeudadas sean debidamente indexadas con el índice de precios al consumidor que certifique el DANE. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (fls. 65 y 66), en síntesis, son los siguientes: El demandante ingresó a prestar sus servicios en la Policía Nacional desde el 01 de septiembre de 1988 hasta el 02 de noviembre de 2012. Ingresó como alumno de la Escuela Nacional de Carabineros dado de alta como Agente el 31 agosto de 1988, por medio de la Resolución No. 005584.

Posteriormente, se homologó al Nivel Ejecutivo de la Policía mediante Resolución No. 00730 del 03 de marzo de 1997, en el grado de Subintendente. Afirmó que se homologó al Nivel Ejecutivo, porque se le indicó que no le desmejoraría ni discriminaría en ningún aspecto prestacional y ostentaba el grado de suboficial. Mediante Resolución No. 04196 fue retirado de la institución el 02 de noviembre de 2012, en el grado de Intendente Jefe.

A través de derecho de petición dirigido a la Dirección General de la Policía Nacional el actor solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones que se habían dejado de pagar a causa de la homologación al nivel ejecutivo, por medio de derecho de petición del 14 de febrero de 2014, el cual fue resuelto por Oficio No. 061352 ARGEN-GRAUS 1.10 del 20 de febrero de 2012, negando todas las solicitudes. 2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Artículos 2, 5, 29, 42 y 53 de la Constitución Política; art. 2º literal a de la Ley 4ª de 1992; Art. 7º de la Ley 180 de 1995; Decreto 1213 de 1990 Título III artículos 30, 33 ss.; Decreto 1029 de 1994, Arts. 111 y 113; Art. 82 del Decreto 132 de 1995; Decreto 4433 de 2004 Art. 3º;

Art. 33 de la Ley 734 de 2002; arts. 1 y 2 num. 1 de la Ley 923; Convenio 55 y 95 de la OIT, aprobado por la Ley 54 de 1962; Código Sustantivo Laboral arts. 127, 149 y 340. 1.3. Concepto de violación El apoderado de la accionante afirmó que las Leyes 4 de 1992, 180 de 1995 y el Decreto Ley 132 de 1995 disponen que los integrantes de la Policía Nacional que fueron homologados a la carrera del nivel ejecutivo no podían ser desmejorados laboralmente, empero, el actor dejó de recibir algunos derechos salariales y prestacionales irrenunciables que venía percibiendo desde cuando ingresó a la Institución. Consideró que los suboficiales de la Policía Nacional al homologarse a la carrera del Nivel Ejecutivo actuaron bajo la convicción que no serían desmejorados laboralmente.

Anotó que como el actor era suboficial y se homologó al Nivel Ejecutivo, no se puede alterar su régimen salarial y prestacional estipulado en el Decreto 1212 de 1990, norma que se le aplicaba antes de ingresar al Nivel Ejecutivo. Mencionó que la entidad accionada atentó contra los derechos laborales de la accionante en la medida que no le reconoció las primas, subsidios y bonificaciones regulados en el Decreto 1212 de 1990, pues, aunque quedó sometido a las normas del Nivel Ejecutivo gozaba de una protección consistente en que no podía sufrir desmejora laboral alguna. 1.

Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, la Policía Nacional pide que se nieguen las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos[2]: Expresó que al accionante se le pagaron los factores salariales en su debida oportunidad cumpliendo las normas legales vigentes y en los porcentajes allí ordenados. Dijo que el actor se trasladó voluntariamente al Nivel Ejecutivo, por ello, al tratarse de un régimen de carrera los salarios y prestaciones se rigen por lo reglado en la ley.

Resaltó que al realizarse la hoja de servicios del accionante se aplicó el principio de legalidad, como quiera que al momento de su retiro estaba vigente en materia de reconocimiento de las asignaciones de retiro el Decreto 4433 de 2004, destacando que el Consejo de Estado no había proferido la sentencia del 14 de febrero de 2007, proceso con radicado 1240- 2004, que anuló el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995.

Sostuvo que el demandante ingresó a la Policía Nacional como agente y estaba regido por el Decreto 1213 de 1990, posteriormente, ascendió al grado de suboficial encontrándose regulado por el Decreto 1212 de 1990, y desde el 1 de marzo de 1996 ingresó al Nivel Ejecutivo y ostenta el grado de Subcomisario, siéndole aplicable la carrera de dicho nivel contenida en el Decreto 132 de 1995 y el Decreto Ley 1091 de 1995.

Advirtió que la Policía Nacional no puede liquidar las acreencias laborales del demandante con la normatividad de un régimen al que no pertenece como lo es el de agentes y suboficiales, toda vez que ya no tiene esa calidad. Aclaró frente a la prima de actividad, de antigüedad, bonificación por buena conducta y subsidio familiar, que éstos no se encuentran regulados en el Decreto Ley 1091 de 1995, el cual por el contrario creó otras partidas, como las primas de servicio, de carabinero, del Nivel Ejecutivo, de retorno a la experiencia, alojamiento en el exterior, de instalación, de vacaciones, subsidio de alimentación y subsidio familiar. 2.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia del 24 de julio de 2015 (fls. 373 a 381), negó las pretensiones de la demanda amparado en los siguientes argumentos: Luego de hacer referencia al marco normativo relativo a la controversia planteada, sostuvo respecto del principio de inescindibilidad de la ley no es posible aplicar simultáneamente apartes de uno y otro régimen, pues está prohibido fragmentar las normas legales; de tal suerte que si el demandante se encuentra sujeta al régimen contenido en el Decreto 1091 de 1995, no puede pretender el reconocimiento simultáneo de los factores salariales y prestacionales previstos en el Decreto 1212 de 1990.

Afirmó el a quo que el demandante no puede pretender que después de haber disfrutado de los beneficios que le otorgó el Nivel Ejecutivo, quiera disfrutar de los beneficios del régimen anterior regulado en el Decreto 1212 de 1990, pidiendo la aplicación del principio de favorabilidad, pues dicho principio no tiene la posibilidad de tomar lo que más beneficie de un régimen y del otro, porque conllevaría la creación de uno nuevo, lo cual solo es competencia del legislativo, en términos generales.

Advirtió el juez de primera instancia que la disposición legal aplicable al caso es la contenida en el Decreto 4433 de 2004, por encontrarse vigente para la fecha de desvinculación del demandante (13 de febrero de 2010), la cual fue aplicada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al liquidar la asignación de retiro, y no en vigencia del Decreto 1212 de 1990.

Respecto a la liquidación de la prestación aplicando las partidas de que trata el Decreto 1212 de 1990, sostuvo el Tribunal Administrativo del Tolima, que por mandato legal, dichas partidas no son aplicables al personal del Nivel Ejecutivo, como taxativamente lo consagra el parágrafo único del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, de tal suerte que el demandante no tiene derecho a que se le reconozcan las partidas del Decreto 1212 de 1990, por no ser la norma aplicable a su caso y no es posible que se le aplique la favorabilidad de dos regímenes.

Manifestó que el hecho de la existencia de prestaciones con diferentes denominaciones, no implica una desmejora en la condición salarial y prestacional, en cuanto debe impactar directamente en el total de la sumatoria que por todo concepto percibía un suboficial que aportó por pasarse al Nivel Ejecutivo. Conforme a lo anterior, no es procedente que el demandante después de disfrutar de los beneficios que le otorgó el Nivel Ejecutivo, quiera disfrutar de los beneficios del régimen anterior, ello en aplicación al principio de inescindibilidad de la ley.

Refirió que la homologación ha sido más beneficiosa para quienes lo aceptaron, pues si bien no devengaron las mismas prestaciones, la asignación básica y el IBL aumentó, haciendo más favorable desde el punto de vista económico, en cuanto recibió otros factores salariales que compensaron lo que devengaba en el régimen anterior. Expuso, que no se han desconocido derechos adquiridos conforme lo señala la ley 4ª de 1992, acusada por el demandante como infringida, tampoco se han desmejorado las condiciones salariales y prestacionales del demandado al pasarse al Nivel Ejecutivo, circunstancia por la cual negó la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro. 3.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia del 24 de julio de 2015, solicitando se revoque la sentencia apelada y se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (fl. 388 a 411): Sostuvo que el actor antes de homologarse a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fungía como Agente, condición que le era aplicable los emolumentos que contempla el Decreto 1212 de 1990, que señala que para gozar de asignación de retiro mínimo debe haber cumplido 15 años de servicio, y cuando se homologó al nivel ejecutivo, la institución le indició que no desmejoraría ni discriminaría en ningún aspecto prestacional.

Pretende se le reconozcan los derechos pensionales contenidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y el Decreto 1091 de 1995, por ser compatibles entre sí, por operar el fenómeno de solución de continuidad en el tiempo de derechos adquiridos por el demandante, y por habérsele discriminado, menguado y desmejorado derechos pensionales adquiridos.

Concluyó que al demandante por haberse trasladado al nivel ejecutivo no se le reconoce en su asignación de retiro, las partidas computables como son la prima de antigüedad, actividad y subsidio familiar, vulnerándose lo consagrado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. 5. Alegatos de conclusión Vencido el término para presentar alegatos de conclusión de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y dispuesto mediante auto de fecha 29 de agosto de 2016 (f. 436), el Ministerio Público guardó silencio.

Tanto la entidad demandada como la parte demandante presentaron sus alegaciones finales, reafirmando lo manifestado en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación respetivamente. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si el señor Alonso Fuerte García, como miembro de la Policía Nacional en el Nivel Ejecutivo, tiene derecho a que se le reconozca, liquide y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales que establece el Decreto 1212 de 1990, por haberse homologado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y que este reconocimiento sea incluido dentro de su asignación de retiro. 2.3.

Análisis de la Sala Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[4]. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional; estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994, argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes.”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador a través de la Ley 180 de 1995, modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995, le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales.”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…).”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha institución; al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo anunciado, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995, expidió el Decreto 132 de ese mismo año, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.”.

En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de Suboficiales y Agentes que se encontraba en servicio activo, a la fecha de promulgación de ese Decreto, podían solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[5] y 13[6] ); ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dictara el Gobierno Nacional (art. 15[7]); y, iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo, bajo ninguna circunstancia podía discriminar y/o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[8]).

Con posterioridad, el Presidente de la República, a través del Decreto 1091 de 1995[9], expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[10] contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[11].

Así mismo estableció expresamente que ninguna de las primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales, a excepción de las específicamente señaladas en la norma.

Por otro lado, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso, artículos 9 y 10, que los Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el Nivel Ejecutivo.

En este punto no sobra advertir que, la Corte Constitucional en sentencia C- 691 de 2003 declaró la exequibilidad de la expresión referida, en el parágrafo[12] del artículo 10 del Decreto 1791 de 2000, al régimen salarial y prestacional aplicable al personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional incorporados al Nivel Ejecutivo, al considerar que dicha previsión normativa: “no constituía una modificación al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional, sino que se limitaba a señalar cuál sería el régimen aplicable en el evento de que los suboficiales y agentes aspiren a ingresar al Nivel Ejecutivo y sean efectivamente aceptados.”.

Finalmente, a través del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló en concreto la referida norma que, el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido nivel a partir de la vigencia del referido decreto, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[13] después de 20 años de servicio, cuando el retiro se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[14].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.”.

Y en el parágrafo dispuso: “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.” La Sala no pasa por alto, que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación y/o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos Suboficiales y Agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferidas por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al Nivel de Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que el mismo constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que impiden desmejorar las condiciones, para el caso laborales, de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

De lo probado en el proceso Hechas las anteriores precisiones, la Sala entrará a establecer si es procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el Decreto 1212 de 1990 dentro de la asignación de retiro del señor Alonso Fuerte García, con ocasión de su homologación de Agente de la Policía Nacional a miembro del Nivel Ejecutivo de la misma institución. De las pruebas allegadas al proceso se estableció: Según la hoja de vida de fecha 21 de diciembre de 2012, aportada al proceso por la parte demandante, el señor Alonso Fuertes García ha ostentado los siguientes grados en la Policía Nacional[15]: |Grado |Fecha fiscal | |Auxiliar de Policía |08 de septiembre de | | |1986 | |Agente |1 de septiembre de | | |1988 | |Nivel Ejecutivo |1 de marzo de 1997 | Por medio de la Resolución 04196 del 02 de noviembre de 2012 (fl. 12), la Policía Nacional retiró del servicio al demandante, concediéndole los tres (3) meses de alta a partir de la fecha, por lo cual se le reconoce asignación de retiro con fundamento en lo establecido en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y demás normas concordantes, a partir del 02 de febrero de 2013, teniendo en cuenta las partidas legalmente computables, conforme a lo obrante en el expediente prestacional.

Mediante derecho de petición radicado el 14 de febrero de 2014 en la Dirección General de la Policía Nacional (fls. 8 a 10), solicitó la inclusión dentro de la asignación de retiro el porcentaje correspondiente a la prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, prima de orden público, bonificación de buena conducta, de acuerdo a lo preceptuado en los Decretos 1212 de 1990, 4433 de 2004 y la Ley 923 de 2004.

La entidad dio respuesta a la solicitud presentada mediante Oficio No. S- 2014-061352/ARGEN-GRAUS 1.10 (fl. 4 a 6), negando lo pretendido en el derecho de petición. Descendiendo al caso concreto, advierte la Sala conforme a las pruebas allegadas al plenario, que el señor Alonso Fuertes García prestó sus servicios para la Policía Nacional, como Agente Alumno y Agente del 08 de septiembre de 1986 hasta el 28 de febrero de 1997, según consta en la hoja de servicios No. 11450851 visible a folio 7 del expediente; para posteriormente ser incorporado en el Nivel Ejecutivo desde el 3 de marzo de 1997 hasta el 02 de noviembre de 2012, cuando se produjo el retiro de la institución. Ahora bien, la accionante plantea, en el escrito de la demanda y el recurso de apelación, que el régimen prestacional del cual gozaba como suboficial de la Policía Nacional, Decreto 1212 de 1990, contemplaba un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995 razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido Nivel profesional le trajo como consecuencia una desmejora en su ingreso mensual.

No obstante lo anterior, debe decirse que esta Corporación, en casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido consistentemente que si bien el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduce con exactitud el previsto para el personal de suboficiales de esa institución, este hecho no supone per se una “discriminación o desmejora” en materia prestacional para los miembros del referido Nivel Ejecutivo.

La prima de antigüedad también desapareció pero a la par se estableció la prima de retorno a la experiencia en el artículo 8 ídem. El subsidio familiar en el Decreto 1091 de 1995 en los artículos 15 y siguientes continúa reconociéndose para los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, salvo que excluyó al cónyuge.

Igualmente, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6). En cuanto al auxilio de cesantías se tiene que está regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio, por tanto se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías; sin embargo, esto “no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”[17].

En este orden de ideas, se determina que en conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de suboficiales de la Policía Nacional en el Decreto 1212 de 1990.

Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial. En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la Institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

Finalmente, esta Subsección no desconoce que esta Corporación en decisiones aisladas ha reconocido al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990, como en la sentencia del 17 de abril de 2013[18]. Al respecto, la Sala dirá que esta providencia tiene efectos inter partes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite, máxime cuando con posterioridad y en forma mayoritaria se ha reiterado la tesis contraria, la cual se acoge para el presente caso[19].

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser confirmada, en cuanto el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado y al no haberse probado que se configuró una desmejora en el régimen salarial y prestacional, por haberse acogido al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia del 24 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor ALONSO FUERTES GARCÍA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] Fls. 192 - 198. [3] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [4] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [5] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [6] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [7] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [8] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [9] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [10] En desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992. [11] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [12] “ARTÍCULO

10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.”. [13] “ARTICULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [14] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [15] Folio 7 [16] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14). [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15). [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, proceso con radicado 05001-23-31-000-2011-00079-01 (0735-12). [19] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14).