CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / SUBORDINACIÓN - Demostrada / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO - Desvirtuado El régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando los testimonios con la documental aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial. Advierte la Sala que la entidad demandada no puede fundamentar la negativa en el reconocimiento de las prestaciones sociales ante la falta de personal, para con ello justificar la contratación mediante órdenes de prestación de servicio para la vigilancia de las instituciones educativas, en cuanto la ley exige en estos casos, es la ampliación de la planta de personal o en su defecto realizar la contratación por prestación de servicios de una empresa de vigilancia, de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales de los trabajadores de este sector.

Lo anterior, permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el señor José Leonel López Cifuentes reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / DECRETO 986 DE 2007 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00645-01(3646-18) Actor: JOSÉ LEONEL LÓPEZ CIFUENTES Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES. SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor José Leonel López Cifuentes en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones José Leonel López Cifuentes Luis Fernando López Henao, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre el 20 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de 2015.

Para tales efectos solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 8810 del 14 de marzo de 2016, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento del contrato realidad suscitado entre las partes y el pago de la totalidad de las prestaciones sociales. A título de restablecimiento del derecho, solicitó liquidar y pagar lo correspondiente a: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de dotación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y compensatorios, y todo aquello que constituía factor salarial, conforme lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período que prestó sus servicios; dicho valor deberá ser liquidado conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento en que se efectúe el pago.

De la misma forma peticionó condenar a la entidad demandada a pagar a título de reparación integral del daño causado, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y ARL que se debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado en los contratos, indexadas conforme a la ley; que el tiempo laborado por el demandante, bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios - OPS, se deben computar para efectos pensionales; que se liquide en favor del demandante las sumas dinerarias ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A.; y que se condene en costas al Municipio de Pereira.

Como pretensiones accesorias, solicitó que las sumas anteriores ganaran intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia a que se cumpla la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 72 - 92), en síntesis, son los siguientes: El actor se vinculó mediante contratos de prestación de servicios en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, desde el 20 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de 2015, como conserje (vigilante) en diferentes instituciones educativas del municipio de Pereira (Aquilino Bedoya, Virginia Trujillo, Técnico superior, San Nicolás, Bairon Gaviria, etc.), “(…) donde los objetos y alcances de los contratos suscritos entre éste (a) y el MUNICIPIO DE PEREIRA están en las Cláusulas Primera y segunda determinan sus funciones; las cuales consisten en realizar diferentes actividades que hacen notoria la subordinación a la que está sujeta mi poderdante (…).” Afirmó que la subordinación estaba dada frente a la Alcaldía de Pereira - Secretaría de Educación, sin que nunca haya tenido llamado de atención por parte de dicha administración municipal, y prestó su trabajo de manera personal, desempeñando la labor con elementos propios de la entidad, percibiendo remuneración por sus servicios y fue sometido a horarios de trabajo establecidos de 12 horas, de lunes a domingo, bajo órdenes directas de los rectores de los colegios.

Sostuvo que el municipio de Pereira tiene en su planta de personal administrativo con nombramiento a personas quienes cumplen funciones similares a las ejercidas por el demandante, la diferencia radica en que quienes se encuentran en planta mediante nombramiento, tienen derecho a todas las prestaciones de ley, cumpliendo las mismas funciones que el demandante, quien fue vinculado mediante ordenes de prestación de servicio, devengando un salario integral.

Alegó que la suscripción consecutiva de más de 25 contratos de prestación de servicios, evidencian el ánimo del municipio de Pereira de emplear de modo permanente y continuo los servicios de un conserje (vigilante). Refirió que al demandante no le fueron reconocidas ni canceladas las prestaciones sociales a las cuales por ley tenía derecho, por la totalidad del tiempo laborado, como tampoco le reconocieron ni cancelaron lo correspondiente al pago de seguridad social ni fue beneficiario de ninguna caja de compensación familiar, ya que este debía pagar la totalidad de dichos aportes, so pena de que no se perfeccionara y pagara su contrato.

El 7 de marzo de 2016, el demandante reclamó ante la administración municipal, con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales. A través del Oficio No. 8810 del 14 de marzo de 2016, la entidad negó el reconocimiento deprecado. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968;

Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994; y la Ley 21 de 1982. Alegó que las funciones desarrolladas por el demandante mediante los contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual se transforma en un verdadero contrato laboral.

Consideró que el trato otorgado vulnera el principio de igualdad, el derecho al trabajo, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecido en el artículo 53 de la Constitución Nacional, en cuanto desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, pero sin recibir el mismo trato en cuanto a las garantías y prerrogativas económicas.

Sostuvo que el demandante percibe una remuneración como producto de la prestación personal de los servicios, como conserje - celador al servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira y se encontraba en condición de subordinación respecto del rector de la institución educativa en donde laboraba. 2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones (ff. 112 - 119) al considerar que carecen de fundamento de hecho y de derecho que las soporten.

Sostuvo que el demandante no laboró para la administración municipal, sino que prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios en condiciones dignas, legales y justas, percibiendo los honorarios pactados por sus servicios prestados, sin que se le haya violado sus derechos. Sostuvo que no se quebrantó el principio de igualdad, en cuanto el valor de los honorarios mensuales percibidos por el demandante, superan ampliamente el salario devengado por un empleado público con funciones similares a la del actor.

Solicitó que se declare la prescripción de los presuntos derechos causados entre los años 2010 y 2012 realizados de forma periódica y no continua, ya que se está frente a un caso donde en varias ocasiones se interrumpió el contrato, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1848 de 1969. Con fundamento en ello, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor a 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de esta y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se deriven.

Propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral reclamada, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y prescripción por haber presentado reclamación de los derechos laborales el 7 de marzo de 2016, por lo tanto, el período comprendido entre el año 2010 y el 2012, está prescrito, en caso de que se confirme la existencia de una relación laboral con el municipio de Pereira. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 23 de marzo de 2018 (ff. 182 - 195), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, le ordenó al Municipio de Pereira a reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicio correspondiente a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2015, junto con el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que la entidad debió trasladar a los fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios.

De la misma forma condenó a que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, se computen para efectos pensionales, al pago compensatorio en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labora causadas entre el 1 de julio al 31 de diciembre de 2011 (2 dotaciones); del 2 de enero al 31 de diciembre de 2012 (3 dotaciones), del 2 de enero al 31 de diciembre de 2013 (3 dotaciones), 2 de enero al 31 de diciembre de 2014 (3 dotaciones) y del 2 de enero al 31 de diciembre de 2015 (3 dotaciones) y se efectúen los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante de acuerdo con el IPC, y condenó en costas a la entidad demandada.

Planteó como problema jurídico sí entre el municipio de Pereira y el demandante existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial en consideración a la labor que desempeñó. Se refirió a las excepciones propuestas por la entidad demandada, para manifestar que la mismas no prosperan, en cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos, sino que se limitan a negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado.

Luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial en relación con el contrato de prestación de servicios, consideró que en este caso se reúnen los elementos que conforman una relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de vigilancia brindado por el demandante.

Afirmó que, de las funciones encomendadas al demandante a través de los contratos, no son propis de una actividad u oficio que pueda ser desempeñado con autonomía e independencia, pues la labora de conserje implica el acatamiento de órdenes en cuanto a la forma de prestar el servicio así como cumplir horario, lo que demuestra que se presentó el elemento de subordinación. Además, encontró demostrado de los contratos se desdibuja la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios, cm quiera que la relación se mantuvo por más de 4 años, lo que permite advertir que tal servicio debía ser prestado por personal adscrito a la planta de empleos de la entidad.

Conforme con lo anterior, concluyó que cuando el demandante desarrolló sus labores como vigilante bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir con una relación de tipo laboral, sin que haya sido desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que el demandante debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por el Rector de la institución educativa, así como su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario se encontraba subordinado al cumplimiento de órdenes impartidas.

Por lo anterior, al desvirtuarse el contrato de prestación de servicios, el demandante tiene derecho al pago de prestaciones sociales dejadas de pagar, derivadas del precario vínculo que sostuvo con el municipio de Pereira, junto con el reconocimiento de los porcentajes de cotizaciones que pagó el demandante por concepto de seguridad social, en donde la entidad “deberá tomar todos los períodos en los que el actor fungió como contratista para calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de aquel, mes a mes, teniendo en cuenta todos los honorarios pactados, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.” Para ello, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante todos los vínculos contractuales, y si no existe diferencia en contra, tendrá la carga de cancelar o completar el aporte, en el porcentaje que le incumbía como trabajador.

En relación con el reconocimiento y pago de dotación, encontró probado que tiene derecho a su reconocimiento de los siguientes períodos: del 1 de julio al 31 de diciembre; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2012; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2013; del 2 de enero al 31 de diciembre de 2014 y del 2 de enero al 31 de diciembre de 2015, de conformidad con l establecido en la Ley 70 de 1988 y a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, cada 4 meses, en forma gratuita, cuando la remuneración es inferior a dos veces el salario mínimo legal vigente.

En torno a la solicitud de pago de horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y compensatorios, no encontró probado en el expediente que ello se hubiese acreditado, ni de los testimonios se pueda extraer con precisión el cumplimiento de horas extras, lo que conduce a la negativa de dicha pretensión. Y en cuanto a la prima de servicios, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad realizada por la Corte Constitucional en sentencia C - 402 de 2013 del artículo 1 del Decreto 1042 de 1978, se debe atener a los efectos de cosa juzgada constitucional, en razón a que conforme a lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, es de aplicación exclusiva a los empleados del orden nacional, sin que se pueda extender dicha prerrogativa a los empleados territoriales, condición que ostenta el demandante.

Por otro lado, en relación con las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, no obra prueba que las mismas se haya realizado de manera efectiva, como tampoco se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que era beneficiario, presentándose una imposibilidad de percibirlos por el transcurso de la relación laboral, motivo por el cual negó dicha pretensión. Y respecto al reembolso de la retención en la fuente durante el vínculo contractual, se trata de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que constituye el objeto del litigio, por lo cual declaró infundada dicha pretensión. Declaró la ocurrencia del fenómeno prescriptivo en lo que respecta al contrato de prestación de servicios No. 122 del 20 de diciembre de 2010, como quiera que una vez finalizado el término de ejecución, hubo una interrupción significativa en la prestación del servicio, en cuanto la relación contractual se reanudó el 1 de julio de 2011, de conformidad con el contrato No. 133, luego el demandante debió presentar la reclamación administrativa correspondiente al primer contrato, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo, es decir, el 1 de enero de 2011 al 1 de enero de 2014, y como el reclamo administrativo se efectuó el 7 de marzo de 2016, se presentó la prescripción. Y en relación con los demás negocios jurídicos, no se presenta el fenómeno, puesto que se interrumpió el término frente a la relación labora que inició el 1 de julio de 2011 y finalizó el 31 de diciembre de 2015.

Por último, condenó en costas a la entidad demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA. 4. Fundamento del recurso de apelación El municipio de Pereira (Risaralda) a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 23 de marzo de 2018, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 197 a 198 reverso del expediente): Alegó que difiere de la apreciación de la sentencia al manifestar que existió una verdadera relación de tipo contractual, la cual es legal por encontrarse amparada por normas legales vigentes que así lo permiten, ello ante la necesidad en la cobertura de los servicios que debe brindar el municipio y ante la falta de personal de planta que cubra dicha labor, en donde no hubo subordinación y la cual no fue probada, puesto que solo se aportaron copia de los contratos de prestación de servicios, presentándose una relación de coordinación entre las partes y de vigilancia, siendo lógico que se impartieran directrices para ello, con la finalidad de lograrse un mejoramiento del servicio brindado por el ente territorial.

Manifestó que el demandante no fue trabajador de planta de la entidad territorial, toda vez que desarrollaba funciones tendientes a ejecutar lo pactado en los contratos suscritos, además de que menciona que existieron tiempos en los cuales el demandante no estuvo vinculado a la administración municipal. Tampoco se probó la subordinación en cuanto de los testimonios no se puede derivar la ocurrencia, por tratarse de simples testigos de oídas, en cuanto son las declaraciones son inconsistentes con lo planteado en la demanda, y n brinda convencimiento ni claridad de una verdadera relación laboral.

Sostuvo que, respecto a los períodos reconocidos en la sentencia, no acepta el argumento de la sentencia de que no se observa interrupciones significativas, teniendo en cuenta que hay períodos entre los cuales no existió ninguna vinculación contractual, pues ello conllevaría a pensar que la administración disponía de presupuesto para signar contratos de esta índole durante el cambio de vigencia. Mencionó que en el evento en que se accediera a las pretensiones de la demanda, solicitó se aplique la prescripción de los 3 años anteriores a la reclamación que hiciera ante la entidad territorial, toda vez que por presentarse interrupciones en el contrato en varios períodos.

Y respecto a la condena en costas, solicitó sea revocada en caso de confirmar la sentencia recurrida, en razón a la facultad potestativa del juez. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada El municipio de Pereira, mediante apoderado judicial descorrió el término de traslado para alegar de conclusión, en memorial visible a folios 228 a 229 del expediente, en el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que el a quo no acierta en la decisión puesto que, del estudio de las pruebas y los testimonios, no se puede deducir la relación laboral que se pretende se declare, en razón a las inconsistencias que los mismos presentan, sin que brinden el convencimiento ni claridad de una verdadera relación. Afirmó que no se puede hablar de subordinación o dependencia por el solo hecho de que debía cumplir y desempeñar el objeto propio para el cual fue contratado, y sostuvo que, si bien la entidad cuenta con personal de planta adscrito para una función similar, se tiene que dichas funciones son más amplias que las de los contratistas, con más responsabilidades y que tienen implícitas la obligación de respetar un jefe directo y un horario.

Reiteró que los contratos de prestación de servicios denotan la existencia de una relación laboral de tipo legal y contractual, más no una relación laboral, en virtud de lo cual, la remuneración atiende al concepto de honorarios y por ende no genera de prestaciones sociales. Y sostuvo que en caso de que las pretensiones de la demanda prosperan, se de aplicación a la prescripción, pr tratarse de contratos interrumpidos. 5.2.

Por la parte demandante A través de apoderado judicial, el demandante presentó alegatos de conclusión, en escrito visible a folios 223 a 226 del expediente, en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto al demandante le asiste el derecho de reclamar sus acreencias laborales, igual, a las que corresponde al personal de planta.

En relación con la prescripción, sostuvo que “el declarar la prescripción parcial crea para el empleador en este caso el municipio de Pereira un incentivo, es decir, conduce a ente territorial precisamente a utilizar forma n laborales para vincular al personal como efectivamente lo ha venido realizando. Dejando así, al azar la protección de todo un haz de derechos fundamentales del trabajador, que hacen de la prestación de servicios personales y subordinados una actividad digna y justa, como son el derecho al salario, la seguridad social integral, la remuneración mínima vital y móvil, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en la ley laboral, entre otros (art. 53 C.P.).” 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público. Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 16 de noviembre de 2018 (f. 218), el representante del Ministerio Público se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno al respecto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como conserje - vigilante, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 23 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las demás pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258- 07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[2].

Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997[3] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.

De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[4] Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[5], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[6] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005 proferida dentro del expediente 5212 - 2003, con ponencia del doctor Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[7]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[8].

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[9] (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y para las cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[10].

Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). 2.3.2.

De lo probado en el proceso Obra a folios 30 a 68 del expediente, los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor José Leonel López Cifuentes y la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, quien estuvo vinculado con la demandada, durante los siguientes períodos: |Contrato |Fecha de |Fecha de |Duración |Objeto del|Valor |Folio| |No. |inicio |Finalizació| |Contrato | | | | | |n | | | | | |122 |20/12/2010|31/12/2010 |10 días |Conserjerí|$720.000 |31 | | | | | |a | | | |133 |01/07/2011|31/12/2011 |6 meses |Conserjerí|$1.058.949|34 - | | | | | |a | |37 | |132 |02/01/2012|29/02/2012 |2 meses |Conserjerí|$1.091.000|39 | | | | | |a | | | |788 |01/03/2012|30/06/2012 |4 meses |Vigilancia|$1.091.000|41 - | | | | | | | |44 | |1078 |01/07/2012|30/07/2012 |1 mes |Vigilancia|$1.091.000|45 - | | | | | | | |47 | |1719 |16/09/2012|30/10/2012 |1 mes |Vigilancia|$1.091.000|48 - | | | | |15 días | | |50 | |2350 |01/11/2012|30/12/2012 |2 meses |Vigilancia|$1.109.183|51 - | | | | | | | |53 | |0147 |02/01/2013|15/08/2013 |7 meses |Vigilancia|$1.134.640|54 - | | | | |15 días | | |55 | |11101517 |16/08/2013|15/09/2013 |1 mes |Vigilancia|$1.134.640|56 | |11102182 |16/09/2013|15/10/2013 |1 mes |Vigilancia|$1.134.640|57 - | | | | | | | |58 | |11102500 |16/10/2013|30/10/2013 | 15 días |Vigilancia|$567.320 |59 | |11102796 |01/11/2013|30/12/2013 |2 meses |Vigilancia|$1.134.640|60 | |11100139 |02/01/2014|30/06/2014 |6 meses |Vigilancia|$1.134.640|61 - | | | | | | | |62 | |11100821 |01/07/2014|30/07/2014 |1 mes |Vigilancia|$1.134.640|63 | |11101490 |01/08/2014|31/10/2014 |3 meses |Vigilancia|$1.134.640|64 | |11101997 |01/11/2014|31/12/2014 |2 meses |Vigilancia|$1.134.640|65 | |11100154 |02/01/2015|30/03/2015 |3 meses |Vigilancia|$1.168.679|66 | |11100672 |1/04/2015 |14/06/2015 |2 meses |Vigilancia|$1.168.679|67 | | | | |14 días | | | | |11101436 |15/06/2015|31/12/2015 |6 meses |Vigilancia|$1.168.679|68 | | | | |15 días | | | | La anterior información, fue ratificada por la Directora Administrativa de Prestación del Servicio Educativo y Administración de Plazas Docentes, mediante constancia de cumplimiento de contrato expedida el 16 de febrero de 2016, visible a folio 69 del expediente.

Mediante derecho de petición radicado el 7 de marzo de 2016 (ff. 6 - 15), el demandante le solicitó al Alcalde Municipal de Pereira, la declaración de la relación laboral, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación bonificación por recreación y dotación), que se liquide y cancele los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, ARL, horas extras, dominicales, festivos y recargos, lo descontado por retención en la fuente entre el 20 de diciembre de 2010 al 31 de diciembre de 2015, por haber tenido vinculación laboral idéntica a los trabajadores de planta de la entidad.

A través del Oficio 8810 del 14 de marzo de 2016 (f. 18), la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, en respuesta a la petición elevada por el demandante, dijo: “(…) Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que el (la) señor (a) JOSE LEONEL LÓPEZ CIFUENTES quien prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en diferentes instituciones educativas de la Secretaría de Educación de Pereira fue vinculado por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1003, artículo 32, Numeral 3, no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.

(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. (…).” En la audiencia de pruebas celebrada el 1 de octubre de 2014, se recaudaron las siguientes declaraciones[11]: - Tatiana López Henao, sobrina del actor, cuya versión fue tachada por la apoderada de la entidad demandada, por considerar que es inhábil al tener grado de consanguinidad con el demandante.

Afirmó que el demandante prestó sus servicios en el Instituto Educativo La Bella entre 2007 a 2012, tiempo durante el cual ella estudio en dicha entidad (primaria y secundaria). Afirmó que “yo tenía entendido que ellos tenían un contrato donde especificaba que ellos no trabajaban festivos ni domingos, y hubo un tiempo donde no había vigilante por la noche y a él le tocó ir a vivir allá al colegio, como en una caseta que había independiente de todos los salones y eso; y a él le tocó ir a vivir allá, porque le tocaba estar pendiente de los pollos, porque el colegio no tiene mucha seguridad, es todo muy abierto, (…) tenía que estar pendiente como en general de todo (…).” Al indagársele si recibía órdenes en ejercicio de las tareas que realizaba, manifestó que las recibía del Rector, Octavio Meza, y en relación si le fue llamada la atención por parte de alguna autoridad del colegio, sostuvo que “(…) él a veces recibía turno y como vivíamos pues en la misma casa, a veces yo me iba con él, y a veces el llegaba dos o tres minutos tarde, el señor Rector estaba allá a primera hora con el reloj y le decía que vea pues la hora que era.” Afirmó que, en caso de ausentarse del lugar del trabajo, debía pedir la autorización al Rector de la institución, quien le daba los permisos.

Al preguntársele sobre los horarios de trabajo del demandante, afirmo que “en un tiempo él trabajo 12 horas, otro tiempo, ahí fue donde el debió haber ido a vivir allá, porque no había quien cuidara también en la noche, entonces él tenía que estar pendiente, a veces le tocaba levantarse a las 12 de la noche porque escuchaba algún ruido, estar pendiente siempre de esos turnos, y otro tiempo ahí si lo pusieron 8 horas.” Refirió que también trabajó en el Colegio Hernando Vélez, pero no sabe allá de quien recibía órdenes.

En relación con el pago de prestaciones sociales, sostuvo que no se le pagaban, y que firmó un contrato donde inicialmente trabajaban de lunes a sábado, y luego el Rector les implementó que debía trabajar domingos y festivos, sin que le haya sido reconocido tiempo adicional, ni se le reconoció tiempo de vacaciones. - Jairo Tovar Reyes, quien trabajó con el demandante al servicio del Municipio de Pereira, refirió que, en relación con los contratos celebrados por el demandante con la entidad demandada, manifestó que “(…) yo ingresé en el Colegio Educativo La bella, ingresé en 2010, y trabajé hasta el 2012.

El (demandante) ya estaba laborando allá, llevaba como 3 o 4 años, laborando allá. Allá nos tocó, dentramos (sic) como a manejar todo el sistema del colegio, o sea nos tocaba sembrar, guadañar, ordeñar, coger huevos, vender, de todo, mucha cosa nos tocó allá. Con una labor de 6 a 6, con doce horas laborales que se trabajaba y con una puntualidad que tenía que ser estricta.

O sea, teníamos que entrar a la hora que era puntual y salir también a la hora que era puntual. Trabajando los domingos y los festivos, también, porque era el cargo pues que tenía el colegio y porque se trataba de animales, había que hacer el mantenimiento común y corriente a ellos, en el corral había que ordeñar, común y corriente, había que recoger los huevos a los animales, común y corriente, empacar los huevos, dejar todo organizado (…).” Al indagársele si recibía órdenes, manifestó que las recibía del Rector y no tiene conocimiento que haya tenido llamados de atención. En relación con las funciones que desempeñaba el demandante de celaduría y vigilancia en las instalaciones del colegio, afirmó que “él a veces se tenía que quedar allí esperando muchas veces a que llegaran los celadores a recibirle u otras veces le recibían temprano, ya era un acuerdo que hacían (…) él decía también que también le tocaba celar, se cubría todo el núcleo del colegio.” Sostuvo que el demandante por ser el mas antiguo, era el que tenía que entregar las llaves, las herramientas para las actividades de los niños, debía estar pendiente de los campos como era que sembraban, tenía que recoger la herramienta y tener todo organizado.

Y en relación con el pago de la seguridad social, afirmó que lo pagaba el demandante del salario que recibía, y no se le reconoció horas extras o dominicales, así como nunca tuvo vacaciones. Al indagársele si existían otros funcionarios que pertenecieran a la planta de la institución y que desempeñaran las mismas funciones del demandante, se estableció que no tenía conocimiento de ello. 2.3.3.

Caso concreto En relación con el reparo formulado por la entidad demandada, se ha de manifestar que, de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, se reprocha específicamente la acreditación de la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes. Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en el objeto de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que el Tribunal Administrativo de Risaralda encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[12], a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.

Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo[13] para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA[14], este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.

Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.

Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.

En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que el señor José Leonel López Cifuentes en el tiempo comprendido entre el año 2010 y el 2015, ejecutó diversos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Pereira - Secretaría de Educación, como conserje - vigilante, cumpliendo horario y bajo las órdenes que le imponían los rectores de las instituciones educativas a las cuales estuvo adscrito, siempre dentro de las instalaciones del ente público, con lo que se evidencia que el elemento de la subordinación siempre estuvo presente en la relación. Para efectos de demostrar la subordinación, la parte demandante aportó como pruebas los contratos firmados entre las partes, las declaraciones de los señores Julio César Osorio López y de María Cielo Castañeda de Castañeda, quienes corroboraron las funciones de vigilancia desempeñadas por el demandante y aclararon circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se prestaban los servicios y que no había diferenciación con los celadores que hacían parte de la planta de personal.

Luego, al realizar un análisis integral de la prueba, confrontando los testimonios con la documental aportada al proceso, se puede llegar a la conclusión que las funciones desarrolladas no eran esporádicas o temporales, por el contrario, hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial. Advierte la Sala que la entidad demandada no puede fundamentar la negativa en el reconocimiento de las prestaciones sociales ante la falta de personal, para con ello justificar la contratación mediante órdenes de prestación de servicio para la vigilancia de las instituciones educativas, en cuanto la ley exige en estos casos, es la ampliación de la planta de personal o en su defecto realizar la contratación por prestación de servicios de una empresa de vigilancia, de modo que se garantice el respeto de los derechos y garantías laborales de los trabajadores de este sector.

Lo anterior, permite concluir que en el caso particular, la entidad trató de ocultar una verdadera relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías labores que la Constitución y la ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, por lo que el señor José Leonel López Cifuentes reunió los elementos de subordinación, dependencia, cumplir con un horario establecido, la prestación personal del servicio y una remuneración como contraprestación a las funciones ejecutadas, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, lo que permite concluir, que en este caso se tendrá que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada, no son suficientes para modificar la decisión adoptada por el a quo, motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria del contrato realidad se refiere.

Ahora bien, una vez declarada la relación laboral, será necesario analizar lo relacionados con los extremos temporales de la relación laboral reconocida y la prescripción de algunos periodos de labores, conforme lo solicitó el municipio de Pereira en el recurso de apelación. Con ese propósito, iniciaremos por resolver lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato realidad.

Oportuno es entonces, traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[15] y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969[16], en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato[17], a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.

(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Pereira, entre el 20 de diciembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2015, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas.

Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que la relación entre las partes se presentó una sola interrupción, según se observa en el cuadro relacionado en los hechos probados, de 45 días, con lo que se puede afirmar que hubo solución de continuidad en la relación durante esta temporada[18]. Por lo tanto, al verificar que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 7 de marzo de 2016, encontramos que todas las prestaciones sociales anteriores al periodo del 30 de julio de 2012 se encuentran prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respetivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo debido entre el 16 de septiembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015.

No obstante lo argüido, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[19], en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 20 de diciembre de 2010 y el 30 de julio de 2012, teniendo en cuenta la interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, conforme lo dejó establecido el a quo en la sentencia apelada.

Así las cosas, esta Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Pereira, el 23 de marzo de 2018, apelada por la entidad demandada, pero con las respectivas modificaciones, por lo cual quedará en síntesis de la siguiente manera: i) Se confirma la nulidad del acto acusado y la correspondiente declaratoria de la relación laboral, del mismo modo que el valor que se tomará en cuenta para efectos de hacer la respetiva liquidación de las prestaciones debidas a la parte demandante, toda vez que esto no fue objeto de discusión en la segunda instancia. ii) A título de restablecimiento del derecho, se ordenará reconocer todas las prestaciones sociales a que tiene derecho el señor José Leonel López Cifuentes, liquidadas por el valor que recibía como contraprestación a sus servicios, en el lapso comprendido entre el 16 de septiembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, salvo interrupciones, teniendo en cuenta que los demás periodos no enunciados se encuentran prescritos. iii) Como última medida, se declarará que operó el fenómeno de la prescripción trienal de todas las prestaciones laborales sobre las que hubiere tenido derecho el demandante en el lapso comprendido entre el 20 de diciembre de 2010 y el 30 de julio de 2012, (exceptuando el pago de la cotización a pensión), teniendo especial cuidado en las interrupciones del servicio debidamente identificadas, según se fundamentó en la parte motiva de esta sentencia. Por último, como el escrito de apelación la entidad demandada solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta al Municipio de Pereira, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda será confirmada de manera parcial; sin embargo, la adicionará en el sentido de declarar que ocurrió el fenómeno de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 30 de julio de 2012, y como consecuencia de lo anterior, modificará la orden descrita en el numeral tercero, para en su lugar disponer que la condena se refiere únicamente a cada período trabajado en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el 16 de septiembre de 2012 al 31 de diciembre de 2015, salvo interrupciones, por haber operado la prescripción trienal respecto de los derechos reclamados frente a los demás. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE parcialmente a sentencia del veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda promovida por el señor JOSÉ LEONEL LÓPEZ CIFUENTES en contra del MUNICIPIO DE PEREIRA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ADICIÓNASE el fallo de primera instancia, en el sentido de declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva de los emolumentos laborales derivados del vínculo que sostuvo el señor José Leonel López Cifuentes con el ente demandado, en virtud de los contratos de prestación de servicios 1078 del 1 de julio de 2012 y anteriores, de acuerdo a las razones expuestas.

TERCERO. - MODIFÍCASE el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 23 de marzo de 2018, en el sentido de ordenar el pago de las prestaciones sociales del periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, de modo como quedó explicado en la parte motiva de la sentencia. CUARTO.- REVÓCASE el numeral décimo de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandada, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada.

SEXTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 del 25 de agosto de 2016. [3] Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [4] Ibidem. [5] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [7] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [8] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [9] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [10] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014.

Rad. 1994-13. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [11] Folio 121 [12]

ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. [13]

ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [14]

ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. [15]Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [16] Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. [17] Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad[18], irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales[19] y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. [20] |Contrat|Fecha de |Fecha de |Duración|Objeto del|Valor |Folio | |o |inicio |Finalizac| |Contrato | | | |No. | |ión | | | | | |1719 |16/09/201|30/10/201|1 mes |Vigilancia|$1.091.0|48 – | | |2 |2 |15 días | |00 |50 | [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).