54001-23-33-000-2015-00293-01 — Consejo de Estado

CESANTÍAS - Docentes / RÉGIMEN APLICABLE - Vinculación / DOCENTE VINCULADO CON POSTERIORIDAD AL 1 DE ENERO DE 1990 - Aplicación régimen anualizado de cesantías / RÉGIMEN RETROACTIVO - Improcedente En cuanto a los sistemas de liquidación del auxilio de cesantías, en sector público el ordenamiento jurídico colombiano, en términos generales, prevé los siguientes: i. Régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y ii.

Régimen de liquidación de cesantías por anualidad. El régimen retroactivo se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario hubiere tenido variación, en forma retroactiva, sin lugar a intereses.

En tanto, el régimen anualizado, se característica por la liquidación anual, consignación de su importe en un fondo administrador, y el pago de intereses del 12% sobre el valor de las cesantías. Los docentes: vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”[sistema retroactivo]; y ii.

Teniendo en cuenta que el actor, se vinculó al servicio docente el 22 de julio de 1992, vale decir, después el 1 de enero de 1990, se evidencia sin hesitación alguna, que el régimen de liquidación de cesantías es el anualizado y no el retroactivo. Su situación fáctica se rige por lo previsto en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de Ley 91 de 1989, norma especial para el personal docente y no a fortiori por la Ley 344 de 1996,-norma general, menos cuando, en este caso no adquirió el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías, para que por esa razón se acatará lo previsto en el artículo 13 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de julio dos mil veinte (2020). Radicación número: 54001-23-33-000-2015-00293-01(0263-17) Actor: SIFRED MENDOZA QUINTERO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: AUXILIO DE CESANTÍAS – DOCENTE. INSTANCIA: SEGUNDA - LEY 1437 DE 2011. La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. El docente Sifred Mendoza Quintero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado solicitó se declare la nulidad parcial de la resolución 09197 del 26 de noviembre de 2014, expedida por la Secretaria de Educación Departamental de Norte de Santander, por medio de la cual le reconoció el auxilio de cesantías [parcial], correspondiente a los años 1992 a 2013. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se ordene y condene a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio a. i. Declarar que el docente Sifred Mendoza Quintero, tiene derecho al reconocimiento y pago de la cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base la fecha de vinculación [9 de julio de 1992] y liquidada sobre el último salario [2013], y con la inclusión de todos los factores salariales. ii.

Pagar la diferencia entre el valor reconocido en la resolución 09197 del 26 de noviembre de 2014 y el que efectivamente debía pagarse. iii. Pagar el mayor valor que resulte del auxilio de cesantía retroactiva debidamente liquidada, contando desde la presentación de la demanda [10-04- 2015] hasta la fecha en la cual la demandada efectúe el reconocimiento y pago de las diferencias. iv.

Incorpore los ajustes al valor conforme el índice de precios al consumidor, según lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. v. Reconozca y pague los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas conforme a lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. vi. De cumplimiento al fallo en los términos del parágrafo 2º del artículo 192 y numerales 1º, 2º y 3º del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 3. Adujo como fundamentos de hecho que el señor Sifred Mendoza Quintero presta sus servicios laborales como docente, vinculado con el Departamento de Norte de Santander desde el 9 de julio de 1992. 4. El 17 de octubre de 2014, solicitó a la Secretaria de Educación Departamental el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía parcial, por el lapso comprendido desde su vinculación hasta le fecha de la petición.[17 de octubre de 2014].

Mediante la Resolución 09197 del 26 de noviembre de 2014, el ente le reconoció la prestación. 5. Afirmó que tan solo a partir del año de 1995, los docentes territoriales, se les permitió la afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la condición de respetarse el régimen prestacional vigente al momento de ese hecho. La retroactividad de las cesantías estuvo vigente hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 6.

Invocó como normas violadas y concepto de violación: Constitución Política artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67, 122 y 366; Ley 6 de 1945 artículos 12 y 17 literal a), Ley 65 de 1946 artículo 1º; Ley 4 de 1992 artículos 2 litera a); Ley 60 de 1993 articulo 6º; Ley 115 de 1994 artículo 176; Ley 344 de 1996 artículo 13, Ley 1071 de 2006 artículo 5º parágrafo;

Ley 81 de 1989 artículo 3º; ley 962 de 2005 artículos 56; Decreto 2767 de 1945 artículo 1; Decreto 1160 de 1947 artículos 1º, 2º, 5º, y 6º; Decreto 1848 de 1969 artículo 89; Decreto 1045 de 1978 artículos 5º, 40 y 45; Decreto 2563 de 1990 artículos 7º y 9º;Decreto 196 de 1995 artículo 5º y Decreto 1582 de 1998 artículo 1º. Citó las sentencias C-428- 97 de la Corte Constitucional, del 28 de febrero de 2008 y 10 de febrero de 2011 del Consejo de Estado[1]. 7.

Arguyó que el acto demandado incurrió en falsa motivación y desconoció los derechos adquiridos modificó sustancialmente la fórmula para liquidarlas, se abrogó la facultad de suprimir los derechos prestacionales, por errada interpretación de las normas; porque los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservan el sistema retroactivo de liquidación del auxilio de cesantías tanto parciales como definitivas.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 8. Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-.Propuso excepciones que denominó falta de legitimación por pasiva, inexistencia de la obligación, caducidad, prescripción y la genérica. Se opuso a las pretensiones de la demanda y fundamentó su oposición con las siguientes razones: i.Precisó que el régimen prestacional y salarial de los docentes, es el contemplado en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

Los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se rigen por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; razón por la cual en materia cesantías se reconoce un mes de salario por cada año de servicios y proporcional por fracción de año laborado, sobre el cual reconoce el 12% de interés anual y la cantidad resultantes se consigna al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Esto es, sin retroactividad. Citó y transcribió apartes de la sentencia del 9 de julio de 2009 del Consejo de Estado[2]. ii. Según la Ley 91 de 1989, el derecho a la retroactividad en la liquidación de las cesantías, únicamente opera para el personal docente vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1990. El demandante, señor Sifred Mendoza Quintero, docente municipal, se vinculó al servicio el 24 de junio de 1995, esto es, en vigencia de la Ley 91 de 1989, [29 de diciembre de 1989] El demandante, no cumple con la condición exigida por la ley. 9.

Departamento del Norte de Santander-Secretaría de Educación. Guardó silencio. La providencia impugnada 10. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. El A-quo arribó a esa conclusión, con fundamento en: i. Planteó como problema jurídico por resolver, el siguiente:¿Si el acto administrativo 9197 del 26 de noviembre de 201, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Norte de Santander, por medio del cual reconoció y ordenó el pago de cesantía parcial al demandante se ajusta al ordenamiento jurídico colombiano, o si fue expedida con falsa motivación? ii.

Se refirió a la Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994, Decreto 196 de 1995, y advirtió que tanto los docentes nacionales como nacionalizados se les aplica la Ley 91 de 1989, la cual fijó el régimen de cesantías. Respecto de los docentes vinculados a partir de 1 de enero de 1990, estableció el régimen anualizado sujeto a pago de intereses, sin retroactividad.

Citó la sentencia del 9 de julio de 2004, del Consejo de Estado[3]. iii. Consideró que el señor Sifred Medoza Quintero, «se ubica como docente territorial financiado o cofinanciado por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, toda vez que durante su vinculación estuvo adscrito a plazas municipales,» luego tal y como lo establece el Decreto 196 de 1995, el régimen de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el previsto en la Ley 91 de 1989, y por ende sujeto al régimen anualizado de cesantías y no retroactivo. iv.

Concluyó y reiteró que el régimen aplicable a la situación fáctica del señor Sifred Mendoza Quintero, es el consagrado en la Ley 91 de 1993, sistema anualizado de auxilio de cesantías, liquidándose anualmente, sin retroactivo. El acto administrativo demandado, no incurrió en falsa motivación. La apelación 11. La parte demandante, apeló la sentencia de 15 de noviembre de 2016 y solicitó su revocatoria y se acceda a las pretensiones de la demanda.

Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada, en síntesis, las siguientes: i. Que la sentencia apelada partió de una elemental, subjetiva y errada interpretación normativa, transgredió la ley e hizo nugatorio el derecho sustancial del demandante. ii. Consideró que en materia de cesantías y respecto de los docentes con relación legal y reglamentaria de carácter legal, existía un vacía normativo que colmó la Ley 344 de 1996 y el Decreto reglamentario 1582 de 1998, esa fue la razón del nacimiento de esas disposiciones, que determinaron que sólo los docentes territoriales que se vincularan a partir del 31 de diciembre 1996 se les aplicaría la Ley 50 de 1990,[artículo 99] quedando claro que los ingresaron con anterioridad se rigen por la Ley 6 de 1945.

La retroactividad de cesantías para los docentes territoriales permaneció hasta el 31 de diciembre de 1996. iii. En su criterio la Ley 91 de 1989, no resulta aplicable a los docentes territoriales, «pues solo fueron incorporados [al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio] 4 años después de su creación y la ley 50 de 1990, sólo resulta aplicable si hubiesen sido vinculados después de 1 de enero de 1997, entonces el régimen aplicable para estos docentes,[territoriales] es la Ley 6 de 1945.».

Adicionalmente, porque el Decreto 1318 de 1968, sólo es aplicable a los docentes nacionales y sólo hasta el año 1995 a los docentes territoriales se les permitió la afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. iv. Insistió que el auxilio de cesantía de los docentes territoriales se debe liquidar por el sistema de retroactividad, y ese fue el querer del legislador y el gobierno, al expedir las Leyes 63 de 1993 y 115 de 1994, Decreto 196 de 1995, y que es equivocada la interpretación de la Ley 91 de 1989 en cuanto a la no retroactividad de cesantías a los nombrados entre el 1º de enero de 1990 y 31 de diciembre de 1996.

Citó y transcribió apartes de las sentencias del 28 de febrero de 2008[4] y 10 de febrero de 2011[5], del Consejo de Estado. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 12. Parte apelante [demandante]. Reiteró los argumentos sostenidos en el escrito contentivo de la apelación e insistió que los docentes territoriales nombrados con anterioridad al 31 de diciembre de1996, se le debe respetar el sistema de liquidación retroactivo del auxilio de cesantías.

Adicionalmente, afirmó que el acto administrativo demandado desconoce las normas invocadas en la demanda. 13. La parte demandada: Guardó silencio. 14. El Representante del Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 15. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 15 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

Presentación del caso y problema jurídico 16. De los documentos obrantes en el proceso, se advierte que el señor Sifred Mendoza Quintero se vinculó el 22 de julio de 1992 como docente del Colegio Nacionalizado Guillermo Cota Bautista del Municipio de Toledo, Departamento Norte de Santander. Mediante la resolución 09197 del 26 de noviembre de 2014 la Secretaría de Educación Departamental le reconoció y ordenó el pago del auxilio por el sistema anualizado y por el lapso del 22 de julio de 1992 al 30 de diciembre de 2013. 17.

El señor Sifred Mendoza Quintero, por medio de apoderado sometió a estudio de legalidad parcial el acto de reconocimiento del auxilio de la cesantía porque en su criterio los docentes territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservan el sistema retroactivo de liquidación del auxilio de cesantías tanto parciales como definitivas.

La contraparte consideró que el demandante, no cumple con la condición exigida por la ley, para acceder a la retroactividad de las cesantías. 18. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 15 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. En su decisión concluyó que el régimen aplicable la situación fáctica del señor Sifred Mendoza Quintero, es el consagrado en la Ley 91 de 1993, sistema anualizado de auxilio de cesantías, sin retroactivo. 19.

La parte demandante, apeló la decisión del Tribunal de Santander, y manifestó que la decisión de alzada partió de una elemental, subjetiva y errada interpretación normativa, transgredió la ley e hizo nugatorio el derecho sustancial del demandante. Insistió que los docentes territoriales nombrados con anterioridad al 31 de diciembre de1996, se le debe respetar el sistema de liquidación retroactivo del auxilio de cesantía. La contraparte guardó silencio.

El Ministerio Público No conceptúo. 20. De manera que el problema jurídico por resolver se contrae a establecer ¿Si la sentencia apelada partió de una elemental, subjetiva y errada interpretación normativa, transgredió la ley e hizo nugatorio el derecho sustancial del demandante y en consecuencia se debe revocar?.Para establecerse la veracidad o no de ese interrogante, se debe determinar ¿si al señor Sifred Medoza Quintero, vinculado el 22 de julio de 1992, como docente nacionalizado, le asiste el derecho a que el auxilio de cesantía reconocido mediante la resolución 09197 del 26 de noviembre de 2014, sea liquidado por el sistema retroactivo y no anualizado? 21.

Para resolver el planteamiento se abordarán los siguientes aspectos: i. preámbulo ii. naturaleza jurídica del auxilio de cesantía y regímenes de liquidación iii régimen de cesantías empleados públicos iii régimen de cesantías personal docente iv, Caso concreto. Hechos probados. Conclusión. 22. La Sala anticipa que existen suficientes precedentes jurisprudenciales[6] tanto del Consejo de Estado, como de la Corte Constitucionalidad, que han establecido claramente, el régimen de liquidación de cesantías de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1990[retroactivo] y de quienes ingresaron a partir del 1 de enero de 1990.[anualizado].

Preámbulo 23. La Constitución Política de 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento. Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. 24.

Posteriormente, la Ley 115 de 1994[7] en el artículo tercero [modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013] indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado. Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 25.

La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación, y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los Departamentos, el Distrito Especial de Bogotá y los Municipios correrían por cuenta de la Nación. Asimismo, el Decreto-Ley 2277 de 1979, señaló que las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores y quienes prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son «empleados oficiales». 26.

Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encontraban vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley [19 de diciembre de 1989] o que se vinculen con posterioridad. 27.De manera que mediante la Ley 91 de 198911, se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con la finalidad de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

Naturaleza jurídica del auxilio de cesantías y sistemas de liquidación 28. La Corte Constitucional, ha entendido el auxilio de cesantías, como un derecho irrenunciable[8] que cumple una función social[9], es una prestación social, una forma de protección del trabajador y su familia, tiene fundamento en los artículos 42 y 48 de la Constitución Política[10].

El auxilio de cesantía tiene como finalidad cubrir un período en el cual el trabajador queda cesante. También de forma excepcional, la normativa laboral permite la liquidación y pago del auxilio de cesantía parcial, en los siguientes eventos: (i) adquisición, construcción, ampliación y desgravación de vivienda; y (ii) financiación de matrículas del trabajador, su cónyuge, su compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado 29.

En cuanto a los sistemas de liquidación del auxilio de cesantías, en sector público el ordenamiento jurídico colombiano, en términos generales, prevé los siguientes: i. Régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y ii. Régimen de liquidación de cesantías por anualidad. De esos de ocupa la Sala a continuación. Regímenes de cesantías de los empleados públicos 30.

La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”. Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. 31.

En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio. En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942 […]

ARTÍCULO 6. - De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. […]”. 32.

El Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional. 33.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado, a partir de la fecha de su publicación [27 de diciembre de 1996], tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. 34. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. 35. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 36. Así, el régimen retroactivo se caracteriza por su reconocimiento con base en el último salario, o el promedio de lo percibido en el último año de servicios en caso de que durante los últimos tres meses de labores el salario hubiere tenido variación, en forma retroactiva, sin lugar a intereses.

En tanto, el régimen anualizado, se característica por la liquidación anual, consignación de su importe en un fondo administrador, y el pago de intereses del 12% sobre el valor de las cesantías. Régimen de cesantías aplicable a los docentes 37. La Ley 43 de 1975 dispuso que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías. 38.En el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella. 39.

La Ley 91 de 1989, clasificó a los docentes en nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. 40. En relación con las cesantías, el artículo 15 ibídem precisa que: “A partir de su vigencia [29de diciembre de 1989] el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: […] 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: […] [11] 41. De manera que la norma transcrita establece una distinción entre i. los docentes: vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”[sistema retroactivo]; y ii.

Los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.[sistema anualizado] 42. Sobre el tópico, en la sentencia del 30 de noviembre de 2017, esta Corporación, concluyó que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[12]. 43.

En similar sentido en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías. En efecto reflexionó así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. […] 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[13], 1848 de 1969[14] y 1045 de 1978[15], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[16] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: […] 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[17]. 44.

En un pasado reciente, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 098-2018, en relación con régimen de liquidación de las cesantías el personal docente, coincidió con la tesis que ha sostenido esta Corporación. En efecto, señaló: «Régimen legal del auxilio de cesantía de los docentes 29.El reconocimiento de las cesantías en el sector público es una prestación social que fue consagrada en el ordenamiento jurídico desde hace más de medio siglo.

Así, la Ley 6ª de 1945, estableció que a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente se les pagaría un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Con posterioridad, la Ley 65 de 1946, extendió esta prestación a los trabajadores del orden territorial y a los particulares. 30.En el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esta Ley (con observancia de las disposiciones establecidas en el artículo 2º[84]) y con posterioridad a ésta.

Actualmente, el FOMAG es administrado por la Fiduprevisora. […] 33.En lo relacionado con el derecho a percibir el auxilio de cesantía, aunque esta prestación ya había sido reconocida con anterioridad para todos los servidores públicos, el artículo 15 de la referida ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes. Si bien este auxilio es para todos los miembros del Magisterio, la norma prescribe distintas obligaciones del FOMAG en el pago de la prestación. Por una parte, determina que el FOMAG debe pagar a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año[85].

Por otra parte, para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera[86].» 45.

Así, se advierte que la Ley 91 de 1989, es norma especial aplicable al personal docente y que el sistema de liquidación de cesantías retroactivas se mantuvo para el personal docente nacionalizado que se encontraba vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989, pues para los que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, el régimen de liquidación de cesantía es el anualizado.

Caso concreto Hechos probados-relevantes 46. De los documentos obrantes en el proceso, se advierte que el señor Sifred Mendoza Quintero, presta sus servicios como docente Nacionalizado al Municipio de Toledo, Departamento de Norte de Santander desde el 22 de julio de 1992 y la Secretaría de Educación Departamental en la resolución 09192 del 26 de noviembre de 2014, advirtió que el referido señor labora ininterrumpidamente desde el 22 de julio de 1992 hasta el 30 de diciembre de 2013. 47.

Mediante el Decreto 064 del 9 de julio de 1992, el Alcalde Municipal de Toledo, nombró en propiedad al señor Sifred Mendoza Quintero, como docente de secundaria, grado 7 de escalafón, en el Colegio Nacionalizado Guillermo Cota Bautista. Se posesionó del cargo el 22 de julio de 1992. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio certificó la condición de docente nacionalizado del referido señor y el régimen anualizado respecto del auxilio de cesantía. 48.

Mediante la Resolución 09197 del 26 de noviembre de 2014, la Secretaría de Educación de Norte de Santander, reconoció y ordenó el pago del auxilio de cesantía, con fundamento en la Ley 91 de 1989, Decretos 2755 de 1966, 888 de 1991, y los Acuerdos 11 de enero de 1995 y 34 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por el lapso de 22 de julio de 1992, al 30 de diciembre de 2014, sobre reportes anualizados de las mismas.

Registró el valor correspondiente por cada año. Conclusión 49. Así las cosas, del análisis integral del asunto y teniendo en cuenta que el señor Sifred Mondoza Quintero, se vinculó al servicio docente el 22 de julio de 1992, vale decir, después el 1 de enero de 1990, se evidencia sin hesitación alguna, que el régimen de liquidación de cesantías es el anualizado y no el retroactivo.

Su situación fáctica se rige por lo previsto en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de Ley 91 de 1989, norma especial para el personal docente y no a fortiori por la Ley 344 de 1996,-norma general, menos cuando, en este caso no adquirió el derecho a la liquidación retroactiva de las cesantías, para que por esa razón se acatará lo previsto en el artículo 13 ibídem.[18] III DECISIÓN 50.

En este orden de ideas, lo esbozado en precedencia deja sin fundamento las razones sostenidas por el apelante tanto respecto de la providencia de alzada como del acto administrativo censurado, en consecuencia, no hay lugar a revocar la sentencia apelada, por lo mismo la Sala la confirmará como así se hará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFÍRMESE la sentencia apelada.

SEGUNDO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al Tribunal de origen previo, las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Radicado 250002325 000 2003 04085 01; 520012331000 2006 0136 01 [2] Radicado 7601-23-31-000-2004-01655-01 [3] Radicado 76001-23-31-000-2004-01655-01 (0672-07) [4] Radicado 250002325000 2003 04095 01 [5] Radicado 520012331000 2006 01365 01(0088-2010 ) [6] Radicado 19001-33-31-000-2011-00305-01 (1733-2016) sentencia 18 de enero de 2018, 17001-23-33-000-2015-00825-01, sentencia 22 de febrero de 2018, Radicación número: 25000-23-25-000-2004-00269-01(1446-06), 17 de agosto de 2011, Radicado 08001-23-000-2011-001188-01 sentencia 1 de febrero de 2018, Radicado 11001-03-15-000-2018-02417-00, sentencia del 4 de julio de 2019.

Entre otras. [7] Por la cual se expide la ley general de educación. [8] Sentencia T-053-14 [9] Sentencia T-053 de 2014 [10] SU- 098 de 2018 [11] Énfasis de la Sala [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15) [13] «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» [14] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» [15] «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» [16] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15) [18] Artículo 13.