11001-03-15-000-2021-00648-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Debida interpretación de las normas pertinentes / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES - Vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – IBL se calcula sobre factores devengados en el último año de servicio [L]a Sala advierte que la sentencia de 17 de septiembre de 2020 fue proferida conforme a la normatividad aplicable al caso sub lite y al criterio jurisprudencial imperante en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019 que resuelve el mismo tema objeto de controversia.

(…) En este contexto, la Sala destaca que, en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación advirtió que «los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia».

(…) Por lo anterior, resulta errónea la afirmación del actor consistente en que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 fue desacertada y, ante tal circunstancia, no se le debe aplicar la regla jurisprudencia fijada en la referida decisión, ya que la determinación fijada como criterio jurisprudencial vinculante y de obligatorio cumplimiento no representa la inaplicación de postulados constitucionales o legales que regulan el asunto.

(…) Ahora bien, la Sala advierte que no es cierto que la Ley 91 de 1989 determinó los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la pensión de los docentes, porque, tal como se expuso en el acápite VIII.5. de esta providencia, dicha normativa solo indicó que la prestación económica se liquidaba con el «equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año» sin mayores determinaciones, por lo que fue la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación la que se precisó cuáles eran los emolumentos que se debían incluir en la misma.

(…) En este orden de ideas, para la Sala es claro que las decisiones aquí censuradas, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro, son acertadas, dado que no era procedente acceder a lo pedido en virtud del cambio jurisprudencial que surgió a partir de la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00648-01(AC) Actor: RODRIGO BARROSO LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado judicial del actor, en contra de la sentencia de 8 de abril de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de la referencia. I. LA SOLICITUD DE TUTELA El ciudadano Rodrigo Barroso López, quien actúa a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso, al acceso real y efectivo a la administración de justicia y a la igualdad», cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 26 de agosto de 2019 y de 17 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sección Primera de Decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 23-001-33-33-001-2017-00418-00/01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA De conformidad con lo planteado por la parte accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: Manifestó que, mediante Resolución número 12672 de 6 de diciembre de 2007, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, le fue reconocida pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de su ejercicio como docente.

Inconforme con lo anterior, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMAG, y del departamento de Córdoba, con el propósito que se declarara la nulidad del acto administrativo demandado y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara la reliquidación de su pensión en cuantía equivalente al 75 % de todo lo devengado en el último año de servicio.

Indicó que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia de 26 de agosto de 2019, negó las pretensiones planteadas en la demanda, al considerar que el IBL de la pensión prevista en la ley 33 de 1985, debe limitarse a los factores taxativos legalmente establecidos en ella y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes, atendiendo el criterio de unificación jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado.

Señalo que apeló la anterior decisión, y mediante sentencia de 17 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, confirmó el fallo de primera instancia. Afirmó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo, toda vez que interpretaron erróneamente el artículo 15 de la ley 91 de 1989, siendo el régimen pensional aplicable a su caso y, a su vez, por desconocer el artículo 279 de la ley 100 de 1993 y el artículo 81 de la ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005, normas según las cuales los docentes están excluidos de la aplicación de las disposiciones generales en materia de pensiones.

Anotó que las autoridades accionadas, para resolver su controversia, no debieron aplicar el criterio fijado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 –CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, por resultar equivocado que así lo hicieran. Consideró que el régimen pensional de los docentes previsto en la ley 91 de 1989, el cual es aplicable a su caso, no contiene ningún vacío normativo que permitan remitir a otra norma, para efectos de calcular las pensiones de los educadores; por el contrario, define que las prestaciones sociales se liquidan sobre el 75% del salario mensual promedio del último año de servicio, concepto que comprende todo aquello devengado por el empleado.

III. PRETENSIONES La parte accionante formuló, en su escrito de tutela, las siguientes pretensiones: […] 1. Amparar los Derechos Fundamentales invocados a través de la presente acción de tutela por el señor RODRIGO BARROSO LÓPEZ, tales como DEBIDO PROCESO, ACCESO REAL Y EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA E IGUALDAD, por incurrir el fallador en un defecto material o sustantivo por la indebida interpretación de la norma que regula la materia (artículo 15 Ley 91 de 1989) y por desconocer el fallador en su sentencia, normas que contienen expresas prohibiciones legales, sobre la aplicación del régimen pensional del accionante, tales como el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, reiteradas por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005. 2.

Se ordene por parte de este H. Juez Constitucional la Nulidad de los fallos proferidos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en fechas 26 de agosto de 2019 y 17 de septiembre de 2020, por indebida interpretación del artículo 15 de Ley 91 de 1989, por desconocimiento de normas que contienen expresas prohibiciones legales respecto del régimen pensional aplicable al accionante y por desconocimiento del concepto de salario aceptado por nuestra C.P. y por los tratados internacionales de la OIT ratificados por Colombia y en su lugar ORDENAR que se emita una nueva providencia que se ciña a lo establecido en le Ley 91 de 1989, régimen aplicable al docente de acuerdo a sus condiciones laborales, probadas en el proceso […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través del consejero a cargo de la sustanciación de este proceso y mediante auto de 23 de febrero de 2021, admitió la acción de tutela promovida por la parte actora, en contra de los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Primera de Decisión y del Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. En la misma providencia, vinculó, como terceros con interés directo en los resultados del proceso, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y al departamento de Córdoba.

Posteriormente, el a quo, por intermedio del consejero de Estado a cargo de la sustanciación de este proceso y mediante auto de 9 de marzo de 2021, dispuso corregir el auto que admitió el mecanismo de amparo, en el sentido de que «por error se admitió la acción de tutela en contra, además del precitado Tribunal, del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en lugar del Juzgado Tercero del mismo circuito».

V. INTERVENCIONES Efectuadas las notificaciones a las autoridades accionadas y a las vinculadas, se produjeron las siguientes intervenciones: La Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG, a través de la directora de gestión judicial, rindió informe en el que solicitó su desvinculación del presente asunto por carecer de legitimación en la causa por pasiva, ya que no existe ninguna transgresión o amenaza de los derechos fundamentales que la involucre.

La Secretaria del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería informó que se encontraba en imposibilidad de enviar el expediente que le fue solicitado mediante auto de admisión, toda vez que el proceso requerido fue conocido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y no por ese despacho judicial.

Advirtió que hay «una equivocación al corregir el auto admisorio de tutela de 23 de febrero de 2021, pues la providencia primigenia esta correcta en el sentido que se admite la acción y se ordena notificar al Juzgado Primero Administrativo, habida cuenta que el proceso se tramitó en ese despacho judicial como se demuestra con archivos adjuntos después de efectuar consulta en TYBA» Los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Primera de Decisión, el Juez Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Córdoba dentro de la oportunidad procesal concedida, guardaron silencio.

VI. FALLO IMPUGNADO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de 8 de abril de 2021, denegó las pretensiones de la presente acción de amparo, al considerar que las sentencias objeto de tutela no habían incurrido en ningún defecto ni habían afectado los derechos fundamentales del actor. En primer término, resolvió no acceder a la solicitud de desvinculación pedida por Fiduprevisora S.A., ya que dicha entidad tenía un interés directo en las resultas del presente trámite constitucional, al haber sido parte dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de censura por vía de tutela.

Acto seguido, procedió estudiar el fondo del asunto, centrándose en el supuesto defecto sustantivo alegado por el actor, en el que efectuó las siguientes consideraciones: […] la Subsección encuentra que el desacuerdo expuesto por el accionante, relacionado con la indebida aplicación de las normas, con el propósito de determinar cuál era el régimen pensional que lo beneficiaba, no está llamado a prosperar, puesto que el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, explicó que la litis, en el sub examine, no versaba sobre si le asistía derecho o no a que la pensión fuera reconocida en virtud de la Ley 33 de 1985, sino que estaba limitada a definir los factores salariales a considerar para la liquidación de la prestación, de conformidad con lo previsto en la normativa y en el criterio unificado del Consejo de Estado sobre el asunto.

Al respecto, se denota que la anterior tesis fue acogida precisamente, en atención al análisis de la norma citada y a la regla acogida en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019, según las cuales los factores a incluir en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión que los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes y que estén enlistados en el artículo 1.° de la Ley 6[2] de 1985.

Así las cosas, el accionado iteró que el acto administrativo acusado no se encontraba viciado de nulidad, ya que se liquidó la prestación social del solicitante del amparo, con sujeción a las leyes aplicables, de acuerdo con la fecha de vinculación del docente Rodrigo Barroso López. En ese orden de ideas, se avizora que no se configuró el defecto sustantivo invocado, pues la decisión del 17 de septiembre de 2020 se adoptó con fundamento en lo prescrito en la normativa aplicable al sub lite y en el criterio de unificación del Consejo de Estado sobre el régimen pensional aplicable a los educadores vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y el ingreso base de liquidación de las prestaciones reconocidas a estos.

En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem del proceso contencioso administrativo interpretó de manera equivocada el ordenamiento que reglamenta los factores y el IBL para liquidar las pensiones de los docentes, contrario a la alegación del solicitante del amparo, sino que acogió la exégesis definida por el órgano de cierre para resolver este tipo de controversias, siendo esta última tesis la que realmente discute el accionante en esta instancia constitucional […].

De otra parte, y en cuanto al argumento del actor consistente en que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 resultaba equivocada, en el fallo impugnado se sostuvo lo siguiente: […] Ciertamente, la Subsección advierte que el señor Barroso López, en esta sede, manifiesta que el criterio de interpretación que el Consejo de Estado adoptó en la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 proferida el 25 de abril de 2019 es, a su juicio, equivocado porque el régimen pensional de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 es el regulado en la Ley 91 de 1989, según la cual la pensión debe liquidarse con base en el 75 % del salario mensual promedio del último año y no resulta aplicable, para esos efectos, lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Así las cosas, lo que el accionante pretende es controvertir la decisión de unificación que adoptó el órgano de cierre y, bajo ese argumento, edificó la configuración del defecto sustantivo por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión. Bajo este contexto, se tiene que no es viable utilizar el mecanismo constitucional para debatir la posición fijada en un fallo de unificación y aplicada a un asunto particular ni para imponer el análisis personal frente a una norma, pues la acción de tutela tiene como propósito proteger los derechos fundamentales, garantía que resulta aún más limitada cuando se trata de discutir una providencia judicial, comoquiera que le está vedado al juez constitucional irrumpir en el ámbito de la interpretación de los jueces; máxime cuando el juez natural decide razonablemente y, de acuerdo con el criterio unificado del máximo tribunal en la materia, en este caso, el Consejo de Estado.

Por ello, no son de recibo los argumentos del accionante, sobre la indebida aplicación e interpretación de las normas ni tiene vocación de prosperidad su pretensión de controvertir, a través de la acción de tutela, la posición sentada en una sentencia de unificación del Consejo de Estado y adoptada para solucionar el caso particular […].

Con base en todo lo anterior, el a quo concluyó que no se encontraba configurado el defecto invocado por el extremo accionante, por lo que resolvió denegar el amparo constitucional deprecado. VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionante, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de primera instancia reiterando en líneas generales los argumentos expuestos en el escrito tutelar y, señaló, en síntesis, lo siguiente: […] Así entonces es importante resaltar que en el fallo del 25 de abril de 2019, se indicó de manera desacertada y contradictoria a la luz del artículo 279 de la ley 100 de 1993 y 81 de la ley 812 de 20[03], que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, se encontraban cobijados para efectos de sus prestaciones económicas y sociales por la ley 33 de 1985, por expresa remisión del artículo 15 de la ley 91 de 1989, mismo artículo que como se indicó en precedencia no contiene vacíos normativos que permita remisión a otros mandatos legales para efectos de calcular el IBL de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 1 de enero de 1981, pues expresamente indica que dicha prestación se liquida con el 75% del salario mensual promedio del último año, pauta legal que no admite interpretación distinta a la que enmarca el concepto de salario aceptado por nuestra C.P. y por los tratados Internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

No existiendo así razón jurídica ni vacío normativo que permita remitirse o aplicar un régimen diferente a este trabajador para efectos de liquidar su pensión. Se infiere entonces que las sentencias proferidas en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería y por el Tribunal Administrativo de Caldas – Sala Primera de Decisión - se encuentran viciadas de nulidad por la indebida interpretación de la norma (artículo 15 ley 91 de 1989) y por el flagrante desconocimiento de otras, tales como (artículo 279 de la ley 100 de 1993 y 81 de la ley 812 de 2003), lo cual conllevó a trasladar al docente a un régimen prestacional equivocado que desfavorece sus derechos laborales, pues se insiste que el régimen que lo cobija, no es otro que el contemplado en la ley 91 de 1989, mismo que nítidamente indica que la pensión de jubilación de los docentes nombrados ante de la vigencia de la ley 812 de 2003, debe liquidarse con base en el 75% del salario mensual promedio del último año, expresión que de inmediato impide la remisión a otras normas […].

Con fundamento en las anteriores premisas solicitó revocar la decisión impugnada, para que en su lugar se conceda el amparo deprecado, ya que, a su juicio, es evidente que las autoridades judiciales accionadas incidieron en defecto sustantivo por cuanto incurrieron en indebida interpretación normativa del artículo 15 de ley 91 de 1985 al aplicar el criterio de unificación jurisprudencial de la sentencia de 25 de abril de 2019.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la impugnación presentada por el apoderado judicial del ciudadano Rodrigo Barroso López contra la sentencia de 8 de abril de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de lo previsto en el el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[1], en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[2] y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 2018[3], respecto de la distribución de negocios al interior de las secciones del Consejo de Estado.

VIII.2. Problemas jurídicos De acuerdo con la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[4], la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. b) Si ello es así, determinar si las sentencias de 26 de agosto de 2019 y de 17 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sección Primera de Decisión dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 23-001-33-33-001-2017-00418-00/01, vulneraron los derechos fundamentales del accionante, al negar la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto sustantivo y presupuestos para la afectación del debido proceso por desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales; iii) el régimen especial de la pensión de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 2012[5], la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial[6], la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución[7].

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión[8]” que se encaje en dichos parámetros.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VIII.4. El defecto sustantivo y los presupuestos para la afectación del derecho al debido proceso por interpretación normativa.

En lo concerniente al defecto sustantivo[9], la jurisprudencia ha establecido que éste se presenta cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, entre otras, «porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma empleada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador».

Dicho entendimiento implica que los funcionarios judiciales tienen independencia y autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes a un caso concreto y determinar su forma de aplicación, pero, en todos los casos, con sujeción a la Constitución y la ley vigente en el ejercicio hermenéutico que sustente sus decisiones judiciales, en el cual, con fundamento en el artículo 230 de la Constitución Política[10], también concurrirá la interpretación que por vía de autoridad hayan fijado, dentro del ámbito específico y concreto de sus competencias, los órganos de cierre de cada jurisdicción, entiéndase el Consejo de Estado en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la Corte Suprema de Justicia en la Jurisdicción Ordinaria y la Corte Constitucional, en la denominada jurisdicción constitucional.

En este sentido, al tiempo que el artículo 230 Constitucional hace un esquema del sistema de fuentes formales al que está sometido el funcionario judicial para la toma de sus decisiones, el artículo 228, de la misma Carta Política, establece como principios constitucionales la independencia y autonomía judicial, en los siguientes términos: […]

ARTICULO 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo […].

Atendiendo al marco constitucional referido, la jurisprudencia constitucional ha restringido la configuración del defecto sustantivo a eventos concretos. Así, la Corte Constitucional expresó al respecto lo siguiente: […] En otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva […]. [11] (Resalta la Sala).

De manera particular y respecto del defecto sustantivo por interpretación indebida de una disposición legal, se ha sostenido que le está vedado al juez constitucional configurar el defecto sustantivo a partir de la elección realizada por el operador judicial, cuando la escogencia se ha efectuado entre interpretaciones constitucionalmente admisibles[12].

Así las cosas, es claro que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, en especiales circunstancias, se puede configurar un defecto sustantivo por interpretación normativa. En este sentido, la Corte Constitucional indica lo siguiente: […] El defecto sustantivo se configura cuando el juez “en ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”.

Lo cual puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse […][13]. Asimismo, puede configurarse un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente fijado por Consejo de Estado, en tanto implica una afectación del principio de igualdad pues conduce a dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, aun cuando comparten los mismos supuestos de hecho y de derecho lo que debería llevar a aplicar la norma de manera uniforme.

VIII.5. Régimen de pensión de jubilación y factores para determinar el IBL de los docentes afiliados al FOMAG, exceptuados del Sistema General de Pensiones Mediante el Acto legislativo 01 de 2005[14] en el parágrafo transitorio 1°, se dispuso lo siguiente: […] El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […] Ahora bien, el artículo 81 de la ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, el dispuesto en la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, dispone lo siguiente: […] 2. Pensiones: B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […].

(Resaltado fuera del texto). De lo anteriormente expuesto, se destaca la regla que indica que los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a partir del 1° de enero de 1981, tendrán derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, de acuerdo con la remisión normativa que indica la citada norma, es el previsto en la Ley 33 de 1985[15].

Al respecto, el artículo 1° de la ley 33 de 1985 dispone lo siguiente: […] El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio […] De otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la ley 62 de 1985[16], determina los factores que deben servir para determinar la base de liquidación para los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 e indica que estos mismos se toman para determinar la base de liquidación de la pensión y, por tal razón, no se puede incluir ningún otro factor distinto a los taxativamente enunciados en la norma.

La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[17], unifica el criterio respecto de los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: […] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […].

(Se destaca) VIII.6. El caso concreto El ciudadano Rodrigo Barroso López, quien actúa a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso, al acceso real y efectivo a la administración de justicia y a la igualdad», cuya vulneración le atribuyó a las sentencias de 26 de agosto de 2019 y de 17 de septiembre de 2020, proferidas, respectivamente, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sección Primera de Decisión, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 23-001-33-33-001-2017-00418-00/01.

En este punto, es preciso indicar que, si bien es cierto la parte accionante le atribuyó la vulneración de sus derechos fundamentales tanto a la sentencia de 26 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, como a la decisión de 17 de septiembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sección Primera de Decisión, la Sala solo efectuará el análisis respecto de esta última, en razón a que fue la que le puso fin al proceso ordinario objeto de amparo.

Sumado a lo anterior, la Sala advierte que el presente estudio únicamente se centrará en resolver los puntos de inconformidad expuestos por el actor en su escrito de impugnación. VIII.6.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que en la acción de tutela de la referencia se cumplen tales requisitos, en razón a que: i) la solicitud de amparo tiene relevancia constitucional en tanto se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad; ii) la parte accionante no tiene otro medio para la defensa de los derechos fundamentales que estima vulnerados con la decisión proferida en segunda instancia por el Tribunal accionado; iii) la situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; iv) la providencia objeto de amparo se notificó el 22 de septiembre de 2020, mientras que la acción de tutela se presentó el 16 de febrero de 2021, es decir dentro de los seis meses siguientes, lapso que resulta razonable; v) no se alega la existencia de una irregularidad procesal, por lo que no resulta necesario efectuar un análisis al respecto, y vi) la acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de idéntica naturaleza o índole.

VIII.6.2. Análisis de los requisitos específicos de la presente acción de tutela Encontrándose cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por el apoderado judicial de la accionante, la Sala pasa a estudiar si en sub examine se configuran el defecto material por interpretación normativa.

VIII.7.2.1. Estudio del defecto material por interpretación normativa sobre el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, exceptuados del Sistema General de Pensiones. La Sala observa que la parte actora, para efectos de sustentar la configuración del defecto que invocó, expuso lo siguiente: […] Así entonces es importante resaltar que en el fallo del 25 de abril de 2019, se indicó de manera desacertada y contradictoria a la luz del artículo 279 de la ley 100 de 1993 y 81 de la ley 812 de 20[03], que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, se encontraban cobijados para efectos de sus prestaciones económicas y sociales por la ley 33 de 1985, por expresa remisión del artículo 15 de la ley 91 de 1989, mismo artículo que como se indicó en precedencia no contiene vacíos normativos que permita remisión a otros mandatos legales para efectos de calcular el IBL de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 1 de enero de 1981, pues expresamente indica que dicha prestación se liquida con el 75% del salario mensual promedio del último año, pauta legal que no admite interpretación distinta a la que enmarca el concepto de salario aceptado por nuestra C.P. y por los tratados Internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

Ahora bien, en la sentencia enjuiciada proferida por el Tribunal accionado, se consideró que se debía confirmar la sentencia apelada mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el aquí actor, por cuanto el precedente contenido en la sentencia SUJ-14-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, y aplicable al caso objeto de su estudio, estableció los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación del IBL de los docentes, a partir del cual se concluyó lo siguiente: […] Al examinar la situación particular del demandante Rodrigo Barroso López se encuentra que: |Factores devengados|Factores incluidos |Factores de la ley | | |en el IBL |33/85 dejados de | | | |incluir | |Asignación básica |Asignación básica | | |Prima de vacaciones|Sobresueldo | | |Prima de navidad | | | |Sobresueldo | | | Del anterior cuadro comparativo se concluye que el acto de reconocimiento de la pensión del docente demandante no desconoció ninguno de los factores previstos en le ley 33 de 1985 modificada por la ley 62 de 1985, y más bien incluyó un factor que no estaba contemplado (sobresueldo) pero que no es objeto de debate en este proceso.

Por tal razón no hay lugar a declarar su nulidad […]. (Se destaca) De lo anterior, la Sala observa que el defecto invocado por el accionante, asociado a la existencia de una indebida interpretación de la norma que determina el régimen pensional que le es aplicable en su condición de docente vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no está llamado a prosperar, toda vez que el Tribunal accionado, en la sentencia enjuiciada, consideró que los únicos factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones en el sistema general de pensiones y que se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, criterio que se encuentra en consonancia con el fijado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Ese orden de ideas es de resaltarse que la litis del proceso ordinario estaba asociada en determinar cuáles eran los factores salariales que hacían parte del IBL de la pensión del aquí accionante; razón por la que el Tribunal accionado estaba en la obligación de acoger y aplicar el precedente fijado en la ya mencionada sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, providencia que estableció la siguiente regla jurisprudencial: […] la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo […].

(Negrillas de la Sala) Significa lo anterior que la interpretación vigente respecto de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación para la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuados los respectivos aportes y que, además, se encuentren enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, tal como lo consideró el Tribunal en la sentencia aquí enjuiciada.

Así las cosas, y contrario a lo sostenido por la actora, la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 sí resultaba aplicable a su caso, en la medida que es docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 -7 de abril de 1975- y, sin embargo, pretendía que su pensión se reliquidara con la inclusión de todos los factores salariales que devengaba en el último año de servicio, pero sobre los cuales no hizo la respectiva cotización y ni se encontraban enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Es por la anterior razón que la Sala advierte que la sentencia de 17 de septiembre de 2020 fue proferida conforme a la normatividad aplicable al caso sub lite y al criterio jurisprudencial imperante en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019 que resuelve el mismo tema objeto de controversia. En este contexto, la Sala destaca que, en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación advirtió que «los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia».

Por lo anterior, resulta errónea la afirmación del actor consistente en que la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 fue desacertada y, ante tal circunstancia, no se le debe aplicar la regla jurisprudencia fijada en la referida decisión, ya que la determinación fijada como criterio jurisprudencial vinculante y de obligatorio cumplimiento no representa la inaplicación de postulados constitucionales o legales que regulan el asunto.

Ahora bien, la Sala advierte que no es cierto que la Ley 91 de 1989 determinó los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la pensión de los docentes, porque, tal como se expuso en el acápite VIII.5. de esta providencia, dicha normativa solo indicó que la prestación económica se liquidaba con el «equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año» sin mayores determinaciones, por lo que fue la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación la que se precisó cuáles eran los emolumentos que se debían incluir en la misma.

En este orden de ideas, para la Sala es claro que las decisiones aquí censuradas, por medio de las cuales se n la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro, son acertadas, dado que no era procedente acceder a lo pedido en virtud del cambio jurisprudencial que surgió a partir de la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019.

En conclusión, en el caso sub examine, no se configuró el defecto sustantivo alegado por la parte accionante, motivo por el cual se confirmará el fallo impugnado que negó la solicitud de amparo de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de abril de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P(26) ----------------------- [1] «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». [2] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [3] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” [4] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [5] Radicación: 2009-01328-01(IJ).

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. [6] Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [7] «Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política» [8] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [9] Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-064 de 4 de febrero de 2010.

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [10] Artículo 230. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [11] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, sentencia T-462 de 5 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [12] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017 [13] Corte Constitucional, sentencia SU-573 de 14 de septiembre de 2017. [14] “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” [15] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [16] Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. [17] Consejo de Estado Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE- S2-2019.