50001-23-33-000-2013-00037-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación El IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». El actor, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez, que, al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó, que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(4403-13) (IJ), MP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00037-01(4636-17) Actor: ZARQUIZ ANTONIO ANTOLÍNEZ MARTÍNEZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada SENA y la llamada en garantía Administradora Colombiana de Pensiones, contra la sentencia de 31 de agosto de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[1] El señor ZARQUIZ ANTONIO ANTOLÍNEZ MARTÍNEZ actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que establece el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - en adelante, SENA, el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.

Pretensiones (i). La nulidad del acto ficto con motivo de la petición del 28 de abril de 2011 elevada ante el SENA, por medio del cual solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por la Resolución No 01939 de 2008 con ocasión del retiro del servicio. (ii). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al SENA a reliquidar y pagar la pensión de jubilación teniendo en cuenta, la prima de navidad, de servicios, vacaciones, subsidio de alimentación, bono de productividad, bonificación de recreación, como factores salariales para la liquidación final.

(iii). Que las sumas que se reconozcan sean indexadas desde la causación del derecho hasta que se haga efectivo el pago. 1.2. Fundamentos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor ZARQUIZ ANTONIO ANTOLÍNEZ MARTÍNEZ nació el 21 de julio de 1952, cumpliendo el estatus pensional el 21 de julio de 2007. (ii). El SENA mediante Resolución No 01939 de 2008, le reconoció pensión de jubilación al demandante, condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

(iii). El demandante laboró hasta el 30 de septiembre de 2008. (iv). El 28 de abril de 2011 el demandante solicitó la reliquidación de su pensión ante el SENA, con el fin de obtener la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. 1.3. Normas violadas y concepto de violación[2] En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: Artículos 2, 4, 6, 13, 53, 58 y 90 De orden legal: Ley 33 de 1985.

Al desarrollar el concepto de violación refiere la demanda que en aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[3] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, y por encontrase amparado en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el demandante tiene derecho a que su pensión de vejez se reliquide con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA [4] El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes correspondientes; lo anterior, en aras de cumplir con el principio constitucional de la sostenibilidad financiera.

Expuso que la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado no se puede tomar como de unificación, en el sentido que fue proferida antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y por ende, sin el cumplimiento del trámite correspondiente. Propuso como excepciones el cobro de lo no debido, prescripción, y buena fe.

3. AUDIENCIA INICIAL [5] En audiencia inicial celebrada el 22 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo del Meta, fijó el litigio en los siguientes términos: “consiste en determinar en primer lugar si los demandantes tienen derecho a que el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, les reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengaron durante el último año de servicios, conforme lo señalan las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.

Definido lo anterior de manera positiva, se debe establecer si la entidad Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, debe ser condenada en calidad de llamado en garantía en el presente proceso”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[6] El Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia el 31 de agosto de 2017 en la cual accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: (i). Dentro del material probatorio se demostró que el demandante adquirió su estatus pensional por edad el 21 de julio de 2007, es decir, con anterioridad a la expedición de la sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015, a través de la cual se extiende la interpretación contenida en la sentencia C-258 de 2013 a todos los regímenes especiales de pensiones.

En consecuencia, se torna improcedente la aplicación de tal decisión al caso concreto. (ii). Señaló que, en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se consideró que el acto ficto está viciado de nulidad, pues el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, entre el 1 de octubre de 2007 al 30 de septiembre de 2008, los cuales son asignación mensual, sueldo retroactivo, subsidio de alimentación, bono de productividad, prima de coordinación, prima de servicios de junio, prima de servicios de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, y bonificación por servicios, conforme lo sostuvo la sentencia del 4 de agosto de 2010.

(iii). En consecuencia, ordenó al SENA reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados, precisó que la existencia de factores salariales devengados que no fueron objeto de aportes con destino a pensión no impide que sean incluidos, sino que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social debe efectuar los descuentos pertinentes, en lo que corresponda al trabajador.

(iv). Precisó que no hay lugar a declarar la responsabilidad de COLPENSIONES como llamado en garantía, teniendo en cuenta que la condena se impone en cabeza del SENA, por la reliquidación del beneficio pensional de jubilación a favor del demandante y no debe ser asumida por COLPENSIONES en condición de llamado en garantía, toda vez que no existe obligación legal o contractual entre el llamante y el llamado.

Finalmente, el Tribunal no condenó en costas.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN[7] 5.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- interpuso recurso de apelación con el fin de que la sentencia de primera instancia sea revocada con fundamento en los siguientes argumentos: (i). No existe fundamento alguno para acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que al liquidar la pensión del demandante se tuvo en cuenta el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales, tal y como lo establecía la Ley 33 de 1985.

(ii). Insistió en que el legislador estableció unos requisitos para acceder a la pensión, esto es, haber cumplido 20 años de servicio, 55 años de edad, siendo la cuantía de la pensión equivalente a un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 5.2. La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES[8], como llamado en garantía presentó recurso de apelación con el fin de que sea revocada la sentencia de primera instancia, al considerar que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, toda vez que ordenó la inclusión y el reconocimiento de factores salariales no autorizados por ley, en consecuencia, reconocer la prestación en los términos ordenados en la sentencia constituye un acto contrario a derecho y es lesivo para el patrimonio público.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. El apoderado del SENA y de COLPENSIONES reiteraron los argumentos expuestos en los recursos de apelación, respectivamente. 6.2. El apoderado de la parte demandante guardó silencio. 7. El Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[10] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada SENA y la llamada en garantía COLPENSIONES, son las entidades apelantes en el proceso de la referencia. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por las entidades demandadas, se contrae a determinar ¿si el señor Zarquiz Antonio Antolínez Martínez, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) postura unificada frente a la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993;

(ii) el principio de favorabilidad y (iii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[11], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

En suma, acorde con lo expuesto, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda y con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada SENA sostiene que debe revocarse la sentencia, toda vez que la liquidación de la pensión reconocida al demandante debe calcularse únicamente con aquellos factores salariales sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones. En el mismo sentido, COLPENSIONES coadyuva los argumentos al solicitar que se revoque la sentencia por carecer de fundamento legal la inclusión de factores salariales adicionales a los previstos en la ley.

Por su parte, el a quo consideró que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2008. En consecuencia, ordenó al SENA reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales.

Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 1. Hechos probados (i) Edad del demandante: El señor Zarquiz Antonio Antolínez Martínez, nació el 21 de julio de 1952.

(folio 73). (ii) Vinculación laboral y tiempo de servicios: De acuerdo con la certificación expedida por la Directora Regional del SENA, que el señor Zarquiz Antonio Antolínez prestó los servicios a esa entidad desde el 1 de julio de 1976 hasta el 30 de junio de 2008. (folio 88) iii). Factores salariales devengados: De acuerdo con los certificados de salarios expedidos por el SENA, se observa que el demandante durante el año 2007 a 2008, devengó los siguientes factores.

(folio 79) ✓ asignación básica mensual ✓ subsidio de alimentación ✓ Bonificación ✓ Vacaciones ✓ prima de servicios ✓ prima de navidad ✓ Bonificación por recreación (iv) Reconocimiento pensional. El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA a través de la Resolución No 01939 de 2008[12], reconoció pensión de vejez al demandante en cuantía de $2.278.247, condicionado al retiro efectivo del servicio, así: “[…] Que para verificar los 20 años de servicios al Estado se allegó certificación expedida por la Directora de la Regional del Meta el 3 de julio de 2008 (FI.

J25), con fecha de corte 30 de junio de 2008 que evidencia su vinculación al estado. Del 01.07.1976 al 30.06.2008 (fecha de corte), 32 años, 0 meses, 0 días. […] Que el peticionario cuenta con más de 55 años de edad. Que el peticionario adquirió el estatus de pensionado por edad el 21 de julio de 2007 […] Que con base en lo anterior y verificada la documentación que obra dentro de la carpeta prestacional, el peticionario entró al SENA antes del 1 de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma; en consecuencia la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. […] Que por haberle faltado al peticionario para el 1 de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 21 de julio de 2007), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 1733-03 del 21 de octubre de 2004, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el IPC certificado por el DANE; respecto de la liquidación de la pensión, el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo No 01 del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo siguiente: “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones..”.

Como el peticionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta resolución se toma como fecha de corte el 30 de junio de 2008; según la certificación expedida por la Directora de la Regional Meta el 3 de julio de 2008 (FI.J26) la liquidación de la pensión queda así: | |2007 |2008 |TOTAL | |No de días |180 |180 |360 | |Asignación mensual |$19.105.213|$515.363.444|$34.468.657| |Prima técnica F. |0 |0 |0 | |Salarial | | | | |Horas extras diurnas |0 |0 |0 | |Horas extras nocturnas|0 |0 |0 | |Recargo nocturno |0 |0 |0 | |Dominicales y festivos|0 |0 |0 | |Bonificación por |$0 |$896.201 |$896.201 | |servicios | | | | |Bonificación por |0 |0 |0 | |compensación | | | | |SUBTOTALES |$19.105.213|$16.259.645 |$35.364.858| |IPC a |$20.192.300| | | |31-12/2007(1,0569) | | | | |TOTALES |$20.192.300|$16.259.645 |$36.451.945| |Salario promedio |12 | |$3.037.662 | |Mesada pensional | | |$2.278.247 | |(x75%) | | | | […] El 28 de abril de 2011, el actor presentó derecho de petición a la entidad demandada en el que solicitó la reliquidación de su pensión, con el fin de obtener la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios, sin embargo la entidad no respondió la petición solicitada.

Establecidos los anteriores supuestos fácticos, le corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado. 2. Análisis sustancial En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[13], proferida por el Consejo de Estado, referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[14], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). En el presente caso no se encuentra en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 21 de julio de 1959, por lo que, para el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad.

Ahora bien, se observa que al señor Zarquiz Antonio Antolínez se le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución 01939 de 2008. La entidad liquidó la prestación con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio. En cuanto a los factores de liquidación pensional, se advierte que se debe aplicar la regla jurisprudencial según la cual se deben incluir los factores salariales devengados que se encuentren previstos por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que son los siguientes: |Factores salariales contemplados|Consolidado de factores | |en el Decreto 1158 de 1994 |certificados y cotizados durante| | |la prestación del servicio | |(a).

Remuneración por trabajo |Bonificación por recreación | |dominical o festivo, | | |(f). Bonificación por servicios | | |prestados, remuneración por | | |trabajo suplementario o de horas| | |extras, o realizado en jornada | | |nocturna. | | En el certificado de ingresos expedido por SENA, se encuentra que el demandante entre el año 2007 a 2008, percibió como sueldo básico $2.560.575, bonificación por servicios prestados, $74.683 para un total de $2.635.258 suma esta que al ser cotejada con el valor reportado a la entidad de previsión como IBL de $2.278.247, permite inferir que el SENA atendió la correspondencia que debe existir entre los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y aquellos sobre los cuales se calculó el IBL para la liquidación pensional, que para el caso, corresponde al sueldo básico, y bonificación por servicios prestados.

En orden a lo anterior, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los tenidos en cuenta por la entidad, para la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Zarquiz Antonio Antolínez que no estén incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización. Así mismo, se observa que la entidad tuvo en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se dio la aplicación correcta de la norma, de manera que la Sala no efectuará ninguna modificación al respecto.

Así las cosas, el señor Zarquiz Antonio Antolínez Martínez, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez, que, al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó, que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Respecto al subsidio de alimentación, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por recreación, no se tendrán en cuenta para integrar el ingreso base de liquidación, por no estar enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Ahora bien, como los motivos de apelación de la entidad demandada y la llamada en garantía solo controvierten lo atinente a la inclusión de factores que no se encuentran previstos en la ley, resulta claro que no es procedente referirse al periodo que tuvo en cuenta la entidad demandada al liquidar la pensión (último año de servicios), pues en virtud del principio de congruencia entre el objeto de controversia y la decisión judicial, no resulta procedente modificar aquello que no fue objeto de controversia.

En esa línea argumentativa, no es procedente la reliquidación de la pensión con el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal y como lo solicita la parte demandante, razón por la cual, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, en tal sentido, la Sala procede a revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, toda vez que aunque prosperó el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, ello obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 31 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió las pretensiones de la demanda promovida por el señor ZARQUIZ ANTONIO ANTOLÍNEZ MARTÍNEZ contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA. En su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 28 a 34 [2] Folios 61 [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, número interno 0112 de 2009. [4] Folios 47 a 59 [5] Folios 204 a 210 [6] folio 119 a 124 [7] Folio 231 a 238 [8] Folio 239 a244 [9] «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» [10] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [11] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [12] Folios 19 y 20 [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro [14] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».