CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Auto que aplica excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 / CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Competencia / CASO CONCRETO – Auto que pone fin al proceso De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República.
Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende. […] Ahora bien, las Salas, son competentes para proferir, en primera instancia, las siguientes providencias: (i) la que rechace la demanda o su reforma, y el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo;
(ii) el auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso; (iii) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y (iv) el auto que niegue la intervención de terceros. En tales condiciones, comoquiera que con la presente providencia se pone fin al proceso (en este caso, porque se aplica la excepción de inconstitucionalidad), y es una decisión adoptada en un proceso de primera instancia, le corresponde a la Sala conocer el asunto.
FUENTE FORMAL: LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 107 CONTROL AUTOMATICO DE LEGALIDAD DE LOS FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL - Naturaleza Según se tiene, la figura del control automático de legalidad respecto de los fallos con responsabilidad fiscal es una de las novedades que introdujo la Ley 2080 de 2021 y busca, en consonancia con las modificaciones que en materia de responsabilidad fiscal se hicieron a través del Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto 403 de 2020, que la revisión judicial de este tipo de decisiones se realice de manera más expedita y eficiente, para poder agilizar la recuperación de recursos públicos cuando a ello haya lugar. […] Como se lee el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal se ejerce sobre decisiones que son actos administrativos de contenido particular.
De manera que, resulta ser una figura atípica y excepcional en el ordenamiento jurídico si se tiene en cuenta que el control de legalidad del acto tiene lugar por una orden legal expresa que obliga al ente de control fiscal a remitir de manera inmediata su decisión al juez contencioso administrativo, sin que intervenga el accionar del afectado por la decisión particular.
FUENTE FORMAL: LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45 / ACTO LEGISLATIVO 04 DE 2019 / DECRETO 403 DE 2020 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 A CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Su carácter oficioso desdibuja la estructura procesal que descansa sobre la base de las garantías de las que gozan los administrados para acceder al juez: el derecho de acción El carácter oficioso del control automático de legalidad, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, desdibuja la estructura procesal que descansa sobre la base de las garantías de las que gozan los administrados para acceder al juez: el derecho de acción. Como titulares de derechos subjetivos, los afectados por la decisión que determina su responsabilidad fiscal en un asunto, tienen la prerrogativa legítima de controvertirlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y consecuencialmente a solicitar el restablecimiento de tales derechos por los perjuicios causados por el acto enjuiciado.
Sin embargo, la existencia de este recién creado control de legalidad que le exige a la autoridad de control fiscal que remita de manera inmediata el acto sancionatorio por un detrimento patrimonial del Estado a esta jurisdicción, impide a los sujetos objeto de esa decisión el ejercicio pleno de su derecho al restablecimiento de su interés jurídico particular.
Nótese que el artículo 136 A de la Ley 1437 de 2011, introducido por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, establece que los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de la legalidad ante el juez contencioso administrativo, pese a que el ordenamiento jurídico prevé el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de carácter subjetivo.
Naturalmente aquellas decisiones que declaran la responsabilidad fiscal de un individuo o persona jurídica por un detrimento patrimonial que involucra un análisis personalísimo de culpabilidad, se revisten de carácter subjetivo, por lo que, con el control automático de este tipo de decisiones se limita al estudio de la legalidad del acto, dejándose de lado determinaciones que afectan directamente al interesado comprometiéndose así la tutela judicial efectiva de los administrados. […] los artículos 136 A y 185 A introducidos por la Ley 2080 de 2021, desconocen la función constitucional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a la que le corresponde juzgar los actos de la administración, restablecer los derechos de los particulares y disponer la reparación de los perjuicios que se les causen con tales actos.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 ARTÍCULO 136 A / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 185 A CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Desconoce la oportunidad de los sujetos afectados de ejercer su derecho de acción a través de la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez competente Es decir, comoquiera que el fallo con responsabilidad fiscal sometido a examen dentro del presente trámite afecta solamente a las personas que así han sido así declaradas dentro del procedimiento respectivo, dicha decisión, por la vía del control automático de legalidad, y sin que intervenga la voluntad de los afectados, se somete a consideración de la jurisdicción para que, a través de un auto irrecurrible, asuma automáticamente el examen exclusivo de su legalidad, sin que la sentencia que aquí debe proferirse pueda declarar un eventual restablecimiento de un derecho, o pronunciar una condena en perjuicios a su favor.
De manera que, se desconoce la oportunidad de los sujetos afectados de ejercer su derecho de acción a través de la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez competente, que por demás tiene un término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto administrativo respectivo, lo que sugiere que una vez agotado este control no podrá acudir a una instancia procesal diferente.
También se coarta la oportunidad de solicitar la suspensión del acto o la medida cautelar que corresponda para asegurar sus garantías fundamentales o simplemente disponer de etapas procesales tales como el aporte y contradicción de pruebas o alegar de conclusión. En igual medida, al trámite de control inmediato de legalidad puede comparecer cualquier persona, con lo cual los declarados responsables en el fallo remitido, en vez contar con la posibilidad de dirigir la demanda contra la entidad y tener que afrontar una contraparte, terminarían abocados a afrontar a la “sociedad”, en general, cuya representación en todos los medios de control previstos en la ley corresponde al Ministerio Público.
CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Es contrario a la separación de poderes que se consagra en la Constitución Política y al carácter ejecutorio de los actos administrativos Adicionalmente, encuentra esta Sala de Decisión que el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal es contrario a la separación de poderes que se consagra en la Constitución Política y al carácter ejecutorio de los actos administrativos, según el cual, la administración pública no tiene que contar con la autorización del juez para tomar decisiones y las puede ejecutar directamente, si se tiene en cuenta que tales decisiones sólo son exigibles después de un control automático surtido ante esta autoridad judicial.
CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS GENERALES EXPEDIDOS COMO DESARROLLO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS PROFERIDOS POR EL GOBIERNO NACIONAL DURANTE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN Cabe resaltar que el control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ejerce, por antonomasia, a partir de la institución de la justicia rogada sin que haya una justificación para establecer una excepción en estos casos específicos.
Diferente es el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos como desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción, que se encuentra habilitado por la situación extraordinaria que puede llegar a romper el equilibrio y armonía de las cargas públicas, luego, la actividad oficiosa y automática del juez se devela necesaria para garantizar y, de ser el caso, restaurar el orden constitucional y legal.
No sucede lo mismo con el control automático de legalidad sobre decisiones que de ordinario le corresponde adoptar a la Contraloría General de la República, a quien le pertenece el control fiscal y procurar el buen uso de los recursos y bienes públicos de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política […]. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Noción y procedencia La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son interpartes.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 4 CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Su aplicación entra en confrontación con garantías superiores de los sujetos involucrados / CASO CONCRETO – Se aplica la excepción de inconstitucionalidad Como viene de precisarse en párrafos precedentes, los sujetos comprometidos en el fallo de responsabilidad fiscal en este asunto, no cuentan a través de este mecanismo de control automático de legalidad, con verdaderas garantías que les permitan ejercer su derecho de defensa y contradicción y, en consecuencia, siendo la función del proceso contencioso administrativo la “efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”, se dará aplicación a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, por lo que no se avanzará en el trámite de este medio de control en el caso concreto, al entender que su aplicación entra en confrontación con garantías superiores de los sujetos involucrados. […] En esa medida, el procedimiento regulado en el artículo 45 de la Ley 2080 no garantiza el acceso a la administración de justicia de los afectados con el acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal, lo que genera una violación al derecho a la igualdad, frente a la posibilidad que tienen todas las personas de impugnar los actos que le afecten, sumado a que, las normas cuya aplicación se excepciona en la presente providencia, le otorga a los afectados la calidad de intervinientes en un procedimiento de naturaleza pública, desconociéndose así su verdadera calidad de partes que tienen la potencialidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos.
FUENTE FORMAL: LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SEXTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-00982-00(A) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL CAQUETÁ Demandado: FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL 00165 (PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 2016-00905) Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD Tema: Excepción de inconstitucionalidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.
APLICA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Corresponde a la Sala pronunciarse respecto del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal 00165 proferido dentro del expediente 2016-00905 por la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá el 9 de agosto de 2019, confirmado mediante Auto 000112 del 20 de noviembre de 2020 por esa misma dependencia y por el auto URF2-0067 del 21 de enero de 2021 proferido por la contralora delegada intersectorial de la Unidad de Responsabilidad Fiscal No. 6 Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, en grado de consulta.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El proceso de responsabilidad fiscal El presente asunto tiene origen en el hallazgo fiscal H10, determinado por la Contraloría Delegada para la Participación Ciudadana, como consecuencia de la actuación especial llevada a cabo en el Municipio de San Vicente del Caguán para el año 2011. Mediante auto 181 del 14 de septiembre de 2015 la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá, abrió el proceso de responsabilidad fiscal PRF-2016- 00905, con fundamento en el hallazgo fiscal en comento en consideración a la Indagación Preliminar 2016- 00105, en la cual se determinó la existencia de un daño patrimonial al Estado en cuantía de dieciséis millones trescientos seis mil quinientos dieciséis pesos m/cte ($16.306.516), correspondiente al saldo no reembolsado por parte de Humana Vivir EPSS, por concepto de saldos a favor del municipio de San Vicente del Caguán producto de la liquidación de los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado 200701100 y 200700200 de 2007”.
En el auto de apertura en comento fueron vinculados como presuntos responsables fiscales a los señores Hernán Cortés Villalba y Domingo Emilio Pérez Cuellar, alcaldes del municipio de San Vicente del Caguán y ordenadores del gasto para los años 2008-2011 y 2012-2015, respectivamente. Igualmente, fue vinculada La Previsora S.A. compañía de seguros.
Mediante fallo con responsabilidad fiscal 00165 del 9 de agosto de 2019, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá, se declaró la responsabilidad fiscal de los señores Hernán Cortés Villalba y Domingo Emilio Pérez Cuellar y a La Previsora S.A. como tercero civilmente responsable. Las citadas personas declaradas responsables a título de culpa grave fueron condenadas a pagar solidariamente la suma de veinticinco millones trecientos veintidós mil ochocientos ochenta y cuatro pesos $25.322.884,6 m/cte.
Mediante Auto 000112 de fecha 20 de noviembre de 2020 se resolvieron los recursos de reposición contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal N° 2016-00905 y los confirmó en todas sus partes. En consideración a que los responsables fiscales fueron representados por defensores de oficio, la contralora delegada intersectorial de la Unidad de Responsabilidad Fiscal No. 6, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, a través de auto URF2-0067 del 21 de enero de 2021 surtió el grado de consulta de las respectivas decisiones, en el sentido de confirmar el fallo con responsabilidad fiscal 00165 del 9 de agosto de 2019 y el auto confirmatorio 0000112 del 20 de noviembre de 2020, proferido por la Gerencia Departamental del Caquetá contra los referidos alcaldes de San Vicente del Caguán, para la época de los hechos que dieron lugar al hallazgo fiscal.
Con oficio de 4 de marzo de 2021, el director de la Gerencia Colegiada Departamental del Caquetá remitió al Consejo de Estado el expediente relacionado con el fallo de responsabilidad fiscal antes citado, << dando cumplimiento al artículo 23 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 que establece el control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal>> 1.2.
Trámite impartido al control automático de legalidad Por auto del 24 de marzo de 2021 el despacho del magistrado sustanciador resolvió avocar conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal 00165 del 9 de agosto de 2019, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá y le impartió el trámite previsto en el artículo 185 A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Realizadas las notificaciones correspondientes a los señores Hernán Cortés Villalba, Domingo Emilio Pérez Cuéllar, a la Compañía Aseguradora La Previsora S.A. y al agente del Ministerio Público e informada la comunidad sobre la existencia del proceso, se presentaron las intervenciones que se sintetizarán a continuación. 1.3. Intervinientes 1.3.1 Contraloría General de la República Mediante apoderada la entidad intervino en los siguientes términos: Expuso que valorado el acervo probatorio, la Contraloría General de la República determinó que, efectivamente, en el presente caso se configuró un daño al patrimonio público respecto de los recursos del sistema general de participaciones -régimen subsidiado en Salud del municipio de San Vicente del Caguán-.
Dicho daño patrimonial, que ascendió a la suma de $16.306.516 (según actas de liquidación de fecha 30 de septiembre de 2011), derivó de los saldos adeudados y no reembolsados a cargo de la EPS Humana Vivir, como consecuencia de la liquidación unilateral por parte del municipio de los contratos 200700200 y 200701100 de 2007, que tenían por objeto la administración de recursos del régimen subsidiado de salud del Ente Territorial.
Mencionó que pese a que la liquidación unilateral de los citados contratos ocurrió el 30 de septiembre de 2011 (ocurrencia del hecho generador del daño: fecha en la cual se levantaron las respectivas actas en donde constan las sumas adeudadas), dichos dineros no fueron ni reembolsados por parte de la EPS, ni fueron objeto de cobro por parte de los nominadores de la época, esto es los señores ex alcaldes municipales Hernán Cortés Villalba y Domingo Emilio Pérez Cuellar, dejando así que trascurriera el término de las reclamaciones ante dicha entidad prestadora de salud, quien ya desapareció de la vida jurídica por virtud de la Resolución 018 del 31 de mayo de 2016, por lo cual es válido señalar que, a la fecha, dichos dineros no han sido reembolsados. 1.3.2.
Concepto del Ministerio Público La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos: Solicitó que se declare la legalidad del Fallo con Responsabilidad Fiscal 00165 de 9 de septiembre de 2019 confirmado mediante Autos 00112 de 20 de noviembre de 2020 de la Gerencia Colegiada Regional del Caquetá y URF2 de 21 de enero de 2021 de la Contraloría Delegada Intersectorial de la Unidad de Responsabilidad Fiscal 6 de la Contraloría General de la República.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República. Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende.
En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”.
Ahora bien, las Salas, son competentes para proferir, en primera instancia, las siguientes providencias: (i) la que rechace la demanda o su reforma, y el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo; (ii) el auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso; (iii) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y (iv) el auto que niegue la intervención de terceros[1].
En tales condiciones, comoquiera que con la presente providencia se pone fin al proceso (en este caso, porque se aplica la excepción de inconstitucionalidad), y es una decisión adoptada en un proceso de primera instancia[2], le corresponde a la Sala conocer el asunto. 2. La naturaleza del control automático de legalidad Según se tiene, la figura del control automático de legalidad respecto de los fallos con responsabilidad fiscal es una de las novedades que introdujo la Ley 2080 de 2021 y busca, en consonancia con las modificaciones que en materia de responsabilidad fiscal se hicieron a través del Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto 403 de 2020, que la revisión judicial de este tipo de decisiones se realice de manera más expedita y eficiente, para poder agilizar la recuperación de recursos públicos cuando a ello haya lugar.
Frente al control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, el artículo 136 A de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, dispone: “Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.
Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo.” Como se lee el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal se ejerce sobre decisiones que son actos administrativos de contenido particular.
De manera que, resulta ser una figura atípica y excepcional en el ordenamiento jurídico si se tiene en cuenta que el control de legalidad del acto tiene lugar por una orden legal expresa que obliga al ente de control fiscal a remitir de manera inmediata su decisión al juez contencioso administrativo, sin que intervenga el accionar del afectado por la decisión particular.
Frente a este medio de control, la Sala encuentra serios reparos de orden constitucional que no puede pasar por alto. Nótese que la finalidad de la actividad judicial en el ámbito de lo contencioso administrativo, conforme al artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, tiene por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política, la ley y la preservación del orden jurídico, de manera que, es deber del juez observar los principios constitucionales y de derecho procesal en todas sus actuaciones.
Es la propia ley procesal la que define el objeto y garantías de cada medio de control judicial, que vela por un interés jurídico determinado. Así, existen medios impugnativos para controvertir las decisiones de carácter general de la administración, otros que atacan la legalidad de actos de contenido particular y aquellos que se ocupan de conjurar hechos u omisiones de la administración que pueden llegar a vulnerar garantías de los administrados.
Cuando el objeto de control se dirige a escrutar la actividad del Estado expresada en actos administrativos, se ha distinguido entre el contencioso objetivo de anulación y el subjetivo de anulación; el primero, se recuerda, es entendido como el mecanismo de control judicial disponible para la revisión de la legalidad de actos administrativos de carácter general que, al desaparecer del mundo jurídico, no genera un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o un tercero –regla general cuyas excepciones registra el art. 137 del CPACA–; el segundo, referido al contencioso subjetivo de anulación, está orientado a conducir pretensiones encaminadas a obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de daños, como efecto de la nulidad del acto administrativo acusado de ilegalidad[3].
El carácter oficioso del control automático de legalidad, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, desdibuja la estructura procesal que descansa sobre la base de las garantías de las que gozan los administrados para acceder al juez: el derecho de acción. Como titulares de derechos subjetivos, los afectados por la decisión que determina su responsabilidad fiscal en un asunto, tienen la prerrogativa legítima de controvertirlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y consecuencialmente a solicitar el restablecimiento de tales derechos por los perjuicios causados por el acto enjuiciado.
Sin embargo, la existencia de este recién creado control de legalidad que le exige a la autoridad de control fiscal que remita de manera inmediata el acto sancionatorio por un detrimento patrimonial del Estado a esta jurisdicción, impide a los sujetos objeto de esa decisión el ejercicio pleno de su derecho al restablecimiento de su interés jurídico particular.
Nótese que el artículo 136 A de la Ley 1437 de 2011, introducido por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, establece que los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de la legalidad ante el juez contencioso administrativo, pese a que el ordenamiento jurídico prevé el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de carácter subjetivo.
Naturalmente aquellas decisiones que declaran la responsabilidad fiscal de un individuo o persona jurídica por un detrimento patrimonial que involucra un análisis personalísimo de culpabilidad, se revisten de carácter subjetivo, por lo que, con el control automático de este tipo de decisiones se limita al estudio de la legalidad del acto, dejándose de lado determinaciones que afectan directamente al interesado comprometiéndose así la tutela judicial efectiva de los administrados.
Ello por cuanto que, el control abstracto de legalidad del acto que declara la responsabilidad fiscal de un sujeto puede llegar a sacrificar el interés legítimo del interesado en restablecer sus derechos, posibilidad que no está prevista por la norma que consagró el cuestionado medio de control. Es decir, comoquiera que el fallo con responsabilidad fiscal sometido a examen dentro del presente trámite afecta solamente a las personas que así han sido así declaradas dentro del procedimiento respectivo, dicha decisión, por la vía del control automático de legalidad, y sin que intervenga la voluntad de los afectados, se somete a consideración de la jurisdicción para que, a través de un auto irrecurrible, asuma automáticamente el examen exclusivo de su legalidad, sin que la sentencia que aquí debe proferirse pueda declarar un eventual restablecimiento de un derecho, o pronunciar una condena en perjuicios a su favor.
De manera que, se desconoce la oportunidad de los sujetos afectados de ejercer su derecho de acción a través de la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez competente, que por demás tiene un término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto administrativo respectivo, lo que sugiere que una vez agotado este control no podrá acudir a una instancia procesal diferente.
También se coarta la oportunidad de solicitar la suspensión del acto o la medida cautelar que corresponda para asegurar sus garantías fundamentales o simplemente disponer de etapas procesales tales como el aporte y contradicción de pruebas o alegar de conclusión. En igual medida, al trámite de control inmediato de legalidad puede comparecer cualquier persona, con lo cual los declarados responsables en el fallo remitido, en vez contar con la posibilidad de dirigir la demanda contra la entidad y tener que afrontar una contraparte, terminarían abocados a afrontar a la “sociedad”, en general, cuya representación en todos los medios de control previstos en la ley corresponde al Ministerio Público[4].
En términos similares el despacho del magistrado Martín Bermúdez, presidente de la Sala Especial de Decisión Siete destacó: [5] “En vez de otorgarles el derecho de acudir a la jurisdicción para impugnar el fallo condenatorio que les fue impuesto por la Contraloría, se le está sometiendo a una especie de acción pública que no garantiza los derechos que la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene como propósito amparar.
En lugar de establecerse el derecho a la prueba del particular, que debe iniciar con la facultad de allegarlas y solicitarlas, el trámite prevé una facultad discrecional del juez quien <<podrá decretar las pruebas que estime conducentes y practicarlas en un término de 10 días>>, sin que esté prevista la posibilidad de controvertir tal decisión. d.- Luego de lo anterior, sin que a los afectados le asista el derecho a alegar pronunciándose sobre las pruebas practicadas, el juez dicta sentencia con efectos <<erga omnes>>, es decir, que es oponible a todos, incluyendo a quienes no participaron en el proceso. 16.- En esa medida, la aplicación de dichas normas resulta en este caso abiertamente incompatible con la garantía constitucional del debido proceso prevista en el artículo 29 de la C.P. con el cual <<nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio>> y con el derecho de acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229 de la C.P. El control inmediato de legalidad excluye el derecho de los afectados de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para discutir, conforme con todas las garantías del proceso adversarial, un acto administrativo de contenido particular a través de un efectivo e integral medio de control, lo cual incluye el derecho de solicitar la suspensión provisional de sus actos (art. 237 y 238 de la C.P.) Por su parte, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez, presidente de la Sala Especial de Decisión Veintitrés, efectuó las siguientes consideraciones que se comparten en su integridad: “Puede decirse, además, que el artículo 45 de la Ley 2080 recorta de forma protuberante el derecho a la prueba y a su contradicción, en la medida que el periodo probatorio consagrado para el control automático e integral de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal fue definido como una facultad discrecional del juez, quien “podrá decretar las pruebas que estime conducentes y practicarlas en un término de 10 días”.
Lo anterior significa, por un lado, que el responsable fiscal no tiene una posibilidad real de solicitar y allegar pruebas y, por otro lado, tampoco puede controvertir la decisión que adopte el juez sobre la necesidad de tener un periodo probatorio, lo cual se proyecta en una afrenta a su derecho fundamental de defensa, parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. 34.
A este catálogo de restricciones, se añade que el procedimiento contenido en el artículo 45 ídem, no garantiza el acceso a la administración de justicia de los afectados con el fallo fiscal que los declara responsables, lo que genera una violación al derecho a la igualdad, pues frente a actos de la misma naturaleza, sin relación con esta materia, los administrados podrán bajo reglas uniformes, objetivas, claras y generales hacer uso de los mecanismos brindados por la ley para ejercer el medio de control respectivo, dentro de plazos de caducidad razonable y en el marco de todas las garantías de contradicción, dirigidos a que se resuelvan sus pretensiones. 35.
Por su parte, el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021 –que corresponde al artículo 136A del CPACA– en cuanto limita la competencia de los fallos con responsabilidad fiscal a un control meramente objetivo y abstracto, no consulta el artículo 90 Constitucional, dado que se aparta del principio fundante sobre reparación integral pues, desconoce la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, aplicable a todas las autoridades estatales en la medida que el control automático de legalidad priva a las personas afectadas con el fallo, de la posibilidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos o reclamar el pago de los perjuicios que tal decisión les hubiere podido causar.
(…) De los análisis expresados, se puede concluir que el medio de control analizado no es concordante con los mandatos superiores contenidos en los artículos 13, 29, 90, 228, 229 y 267 (inciso 5) de la C.P., y, como su aplicación para el caso concreto resulta incompatible con la norma constitucional, deberá ser inaplicado, tal como se declarará (…) Ello significa que la aplicación en este caso del medio de control automático, con el fin de que se estudie la legalidad de la inhabilidad por el no pago de una obligación pecuniaria, pese a la intención del legislador, no da cumplimiento a los estándares de la Corte Interamericana, en tanto que, la inclusión en el boletín es un punto no discutido en el proceso fiscal, sino que es consecuencia del fallo, aunado a la brevedad del trámite y sin las garantías suficientes, como atrás se advirtió, dado que impide el ejercicio pleno del derecho de defensa, por lo que no se presenta como la opción en la que Estado Colombiano encuentre la posibilidad de legitimar la inhabilidad derivada de la inclusión en el boletín de responsables fiscales, porque, se itera, dicha norma ya ha sido considerada como contraria a los derechos políticos contemplados en el artículo 23 de la CADH, al no garantizar que la inhabilidad se imponga como sanción a los funcionarios públicos democráticamente electos, únicamente a través de una condena, emitida por juez competente, con la connotación expresada en los fallo emitidos en el contexto del sistema interamericano de protección de derechos humanos. 58.De manera que, a no dudarlo, tampoco se cumplen los estándares interamericanos, en la medida en que el medio de control automático no crea un proceso judicial que se centre en estudiar la restricción de los derechos políticos consagrados en la convención al menos para garantizar el principio de jurisdiccionalidad de las decisiones que se adopten en relación con dicha restricción, incluso porque, como se ha visto, el procedimiento incumple las garantías mínimas del debido proceso, que derivan un efecto práctico sancionatorio, y cuyas garantías la Corte Interamericana ha equiparado a las que deben darse en los procesos penales”[6].
Adicionalmente, encuentra esta Sala de Decisión que el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal es contrario a la separación de poderes que se consagra en la Constitución Política y al carácter ejecutorio de los actos administrativos, según el cual, la administración pública no tiene que contar con la autorización del juez para tomar decisiones y las puede ejecutar directamente, si se tiene en cuenta que tales decisiones sólo son exigibles después de un control automático surtido ante esta autoridad judicial.
Cabe resaltar que el control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ejerce, por antonomasia, a partir de la institución de la justicia rogada sin que haya una justificación para establecer una excepción en estos casos específicos. Diferente es el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos como desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción, que se encuentra habilitado por la situación extraordinaria que puede llegar a romper el equilibrio y armonía de las cargas públicas, luego, la actividad oficiosa y automática del juez se devela necesaria para garantizar y, de ser el caso, restaurar el orden constitucional y legal.
No sucede lo mismo con el control automático de legalidad sobre decisiones que de ordinario le corresponde adoptar a la Contraloría General de la República, a quien le pertenece el control fiscal y procurar el buen uso de los recursos y bienes públicos de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política: “ARTICULO 267. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019.
El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.
La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.
El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.
El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales.
La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.
Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional. El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo.
Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45 días. Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de treinta y cinco años de edad; tener título universitario en ciencias jurídicas, humanas, económicas, financieras, administrativas o contables y experiencia profesional no menor a 5 años o como docente universitario por el mismo tiempo y acreditar las demás condiciones que exija la ley.
No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso o se haya desempeñado como gestor fiscal del orden nacional, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos”.
En suma, los artículos 136 A y 185 A introducidos por la Ley 2080 de 2021, desconocen la función constitucional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a la que le corresponde juzgar los actos de la administración, restablecer los derechos de los particulares y disponer la reparación de los perjuicios que se les causen con tales actos. 2.
La excepción de inconstitucionalidad La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son interpartes[7].
Esta Corporación ha precisado que para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea[8]. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”[9].
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto interpartes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política. 3. El caso concreto Como viene de precisarse en párrafos precedentes, los sujetos comprometidos en el fallo de responsabilidad fiscal en este asunto, no cuentan a través de este mecanismo de control automático de legalidad, con verdaderas garantías que les permitan ejercer su derecho de defensa y contradicción y, en consecuencia, siendo la función del proceso contencioso administrativo la “efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”, se dará aplicación a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, por lo que no se avanzará en el trámite de este medio de control en el caso concreto, al entender que su aplicación entra en confrontación con garantías superiores de los sujetos involucrados.
En efecto, el control automático de legalidad sobre el acto administrativo particular y concreto que contiene el fallo con responsabilidad fiscal 00165 del 9 de agosto de 2019, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Caquetá, en el cual se declara responsables a los señores Hernán Cortés Villalba y Domingo Emilio Pérez Cuellar, alcaldes del municipio de San Vicente del Caguán y ordenadores del gasto para los años 2008-2011 y 2012-2015, respectivamente, desconoce el derecho de los afectados con la decisión a impugnarla mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cercenándoseles la posibilidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos o reclamar el pago de los perjuicios que tal decisión les hubiere podido causar.
En esa medida, el procedimiento regulado en el artículo 45 de la Ley 2080 no garantiza el acceso a la administración de justicia de los afectados con el acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal, lo que genera una violación al derecho a la igualdad, frente a la posibilidad que tienen todas las personas de impugnar los actos que le afecten, sumado a que, las normas cuya aplicación se excepciona en la presente providencia, le otorga a los afectados la calidad de intervinientes en un procedimiento de naturaleza pública, desconociéndose así su verdadera calidad de partes que tienen la potencialidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos.
En consecuencia, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política respecto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, la Sala ordenará devolver el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada de Caquetá de la Contraloría General de la República. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 6, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Inaplícanse los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Constitución Política, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 ibídem.
SEGUNDO: Devuélvase el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada de Caquetá de la Contraloría General de la República.
TERCERO: Notifíquese al buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto y/o a las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal, a quienes fueron hallados fiscalmente responsables, a saber: los señores Hernán Cortés Villalba, Domingo Emilio Pérez Cuéllar y a la Compañía Aseguradora La Previsora S.A., dándoles a conocer los canales digitales por medio de los cuales podrán presentar sus intervenciones.
La comunicación se remitirá igualmente a quienes actuaron como apoderados judiciales de los investigados en el juicio de responsabilidad fiscal y quienes hayan sido convocados como garantes o terceros civilmente responsables, datos de contacto todos disponibles en el fallo de responsabilidad fiscal sometido a examen.
CUARTO: Notifíquese esta providencia al municipio de San Vicente del Caguán, ente territorial titular de los recursos públicos.
QUINTO: Notifíquese esta decisión a la contralora delegada intersectorial de la Unidad de Responsabilidad Fiscal No. 6 Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República SEXTO: Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas y demás documentos dirigidos a este trámite judicial, se recibirán en los correos electrónicos de la Secretaría General de la Corporación y de la ventanilla de atención virtual, los cuales serán informados a todos los interesados, y esta los remitirá a los correos del magistrado ponente, previa constancia de envío y/o recepción que se incorporará al expediente, en aras de garantizar su autenticidad, integridad y posterior consulta.
SÉPTIMO: Publíquese la presente providencia en la página web de la Corporación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGUELLO Magistrada JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Magistrado Aclara voto “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 (numeral 2, lit. g) y numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 ibídem; disposiciones modificadas por los artículos 20 y 62 de la Ley 2080, respectivamente. [2] Debe observarse que la sentencia que defina el control automático de los fallos con responsabilidad fiscal es apelable, en los términos establecidos en el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 3, auto del 12 de mayo de 2021.
Expediente: 11001-03-15-000- 2021-01606-00. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 7, providencia del 28 de abril de 2021. Expediente 11001-03- 15-000-2021-01175-00. M. P. Martín Bermúdez Muñoz. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 7, providencia del 28 de abril de 2021.
Expediente 11001-03- 15-000-2021-01175-00. M. P. Martín Bermúdez Muñoz. Con todo, vale la pena aclarar que, contra dicha decisión, se presentó recurso de apelación el cual está pendiente se ser resuelto. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión Veintitrés. Providencia del 12 de mayo de 2021.
Expediente 11001-03-15-000-2021-01606-00. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 11 de noviembre de 2010. Expediente 66001-23-31-000- 2007-00070-01. M.P. María Elizabeth García González [8] Ibídem [9] Corte Constitucional. Sentencia SU-132 de 2013.