RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL POR AUSENTARSE DEL LUGAR DE SERVICIO SIN PERMISO – Configuración / DUDA RAZONABLE – Inoperancia / FALSA MOTIVACIÓN – Inoperancia Considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del demandante, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor abandonó el lugar de servicio sin tener permiso para ello. (…). Los actos administrativos demandados no incurrieron en falsa motivación puesto que el actor no justificó ni demostró tener permiso para ausentarse del sitio donde debía prestar sus funciones.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 9 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 138 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 141 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142 / LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 27 PROCESO DISCIPLINARIO / ANULACIÓN DEL FALLO DISCIPLINARIO – Causales / CONVALIDACIÓN DE PRESUNTAS IRREGULARIDADES QUE PUDIERAN AFECTAR EL DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO – Configuración El artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; y iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.

Las dos últimas son causales saneables, por lo tanto, deben ser alegadas, si no se alegan quedan saneadas, como sucede en el caso estudiado al convalidarse la actuación irregular, cuando no se reclama en concreto sobre las posibles irregularidades del auto de cargos de fecha 22 de mayo de 2012, por ende, se impide alegar cualquiera de dichas nulidades saneables a quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.

Frente a la falta de requisitos del auto de cargos, al cotejar las exigencias que debe contener el pliego acusatorio formulado al actor, el 22 de mayo de 2012, por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno Cosec 1, la Sala establece que la accionada cumplió cabalmente con los estipulados en el artículo 163 de la ley 734 de 2002.

Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta de señor Javier Aparicio Gómez Garzón, la Sala considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.

PROCESO DISCIPLINARIO / DESVIACIÓN DE PODER – Configuración / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia / CARGA DE LA PRUEBA Sostiene la Sala, que no basta con señalar la ocurrencia de la desviación de poder debe la parte probar la misma, es decir, que la autoridad disciplinaria actuó con una finalidad diferente a la debida actuación pública y sus propósitos, lo que no sucedió en este evento.

En consecuencia, se reitera lo manifestado en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del encartado en la misma, según se manifestó anteriormente en esta providencia. PROCESO DISCIPLINARIO / ANULACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO POR LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE ALEGAR DE CONCLUSIÓN EN LA SEFUNDA INSTANCIA – Improcedencia Expresa la defensa de la parte actora que no se dio la oportunidad de alegar de conclusión y de este modo fue privado de exponer sus argumentos, con lo que se desconoció el artículo 92 numeral 8 de la Ley 734 de 2002, lo que no es cierto, toda vez que al demandante se le brindó la oportunidad de alegar de conclusión antes del fallo de primera instancia dentro del trámite disciplinario como aparece establecido en la audiencia de fecha junio 19 de 2012, cosa diferente es la procedencia de alegar ante la segunda instancia conforme los términos del inciso 2 del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, lo que constituyen etapas procesales diferentes.

De lo expuesto se tiene que son dos las oportunidades para alegar de conclusión, esto es antes de proferir fallo de primera instancia regulada por el numeral 8 del artículo 92 de la Ley 734 de 2002 y otra antes de proferir fallo de segunda instancia de conformidad con el inciso 2 del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 180 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 59 PROCESO DISCIPLINARIO / DEFENSA TÉCNICA – Es facultativa / ANULACIÓN DE FALLO DISCIPLINARIO POR AUSENCIA DE DEFENSA TÉCNICA – Improcedencia En relación con el derecho a la defensa técnica, como derecho fundamental, ha establecido que este derecho está circunscrito por el constituyente al derecho penal, lo cual es comprensible en el entendido de que la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales.

En el caso concreto, no se discutió en sede disciplinaria la supuesta pérdida del poder conferido a un abogado. Adicionalmente, el disciplinado quiso actuar en nombre propio sin designar apoderado, en este orden de ideas, se observa que la defensa técnica no es un presupuesto sine quanon del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, de ahí que no pueda invalidar los actos acusados, bajo el argumento de que no se le dio los elementos necesarios para que actuara su apoderado, pues se encuentra suficientemente acreditado que la autoridad disciplinaria cumplió con su obligación, de notificar las actuaciones surtidas durante el trámite procesal.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06307-01(4293-15) Actor: JAVIER APARICIO GÓMEZ GARZÓN Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de junio de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Javier Aparicio Gómez Garzón, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Que se declare la nulidad del Fallo de Primera Instancia de fecha 21 de junio de 2012, proferido por el jefe de la oficina CODIN COSEC1 MEBOG, en virtud del cual se impuso al demandante la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 13 años; y el Auto No 126 del 13 de julio de 2012, expedido por la Inspección general – Delegada Especial MEBOG, por el cual se resolvió la segunda instancia confirmando lo decidido por el a quo.

Pide, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a: i) el reintegro al cargo que ocupaba al momento en que fue destituido o en una de igual o superior jerarquía; ii) al pago de los sueldos, reajustes, bonificaciones, primas, subsidios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y demás prestaciones, salarios y emolumento dejados de devengar desde el retiro efectivo del servicio; iii) al pago de los aportes por seguridad social desde la fecha del retiro y hasta el reintegro; iv) al reconocimiento del equivalente a 100 SMLMV como reparación de los perjuicios o daños morales; v) al pago de la indexación de los valores dejados de disfrutar y devengar; vi) al cumplimiento de la sentencia condenatoria en los términos de los artículos 192 y 195 del C.C.A., esto es en cuanto al término y los intereses; vii) al retiro de la hoja de vida del demandante o de los registros en que este aparezca, los actos o motivos de su destitución e inhabilidad; viii) que se declare que para todos los efetos legales no ha existido solución de continuidad; ix) y al pago de las costas y gastos procesales[1].

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata los hechos que dieron origen a la actuación disciplinaria y refiere cada una de las etapas de la indagación preliminar, concluyendo que es abiertamente irregular, pues venció el 14 de octubre de 2011, y no se dio aplicación al principio rector de la investigación integral, esto es tanto lo favorable como lo desfavorable a los investigados, pues tan solo se allegó y valoró prueba de cargo.

Hizo referencia a la citación a audiencia y formulación de cargos; a la excelente hoja de vida, méritos y felicitaciones del disciplinado; a los fallos de primera y segunda instancia. Concluyó que existió abuso de poder y extralimitación por parte de las demandadas, que la expedición de los actos acusados fue de manera irregular, existió violación a las normas en las cuales debía fundarse; se desconoció el derecho de defensa y audiencia y existe una falsa motivación[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 29, 83, 93, 121, 123, 218.

La Ley 1015 de 2006, los artículos 3, 5, 6, 7, 11, 14 al 20, 25, 34, numeral 27, 37 parágrafo 38 numeral 1, 39, 40, 54 parágrafo. La Ley 734 de 2002, artículos 4, 5, 6, 9, 13, 16, 17 a 21, 27, 28 numeral 6, 90 numerales 1 y 2, 92 numerales 1, 3, 4, 97, 128, 129, 141, 142, 143 numerales 2 y 3, 162, 163, 170 numerales 3, 4, 5, 6, 7, 8. La Ley 1437 de 2011, los artículos 104 y 138.

Ley 74 de 1968 o Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 2 # 1; 14 # 1, 2, 3, lit a), d). Ley 16 de 1972 – Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana sobre Derechos Humanos Art 1 #1; Art 8 # 1, 2 lit b), d), art 24. Resalta el accionante que durante la actuación disciplinaria, se le dio plena credibilidad al informe presentado por policiales que ni siquiera estuvieron en el lugar de los hechos, no se permitió interrogar al ciudadano Tony Becerra, no fue desvirtuada la presunción de inocencia, no se valoró la hoja de vida del investigado, no se permitió contrainterrogar al Subteniente Pulido Cortes Edward; los actos acusados no indican con que prueba se enmarcó la presunta falta en la que pudo haber incurrido el disciplinado.

Agrega que las posibilidades de ser escuchado en el procedimiento se limitaron a la versión que no fue tenida en cuenta, además que en estricto derecho no hubo formulación de cargos, se presumió la conducta dolosa, no existió una adecuación típica de la conducta, no se determinó el elemento subjetivo o culpabilidad. Destaca que se vulneró la proporcionalidad, la defensa, la legalidad, la culpabilidad, ya que el procedimiento empleado no fue legal, no existió prueba para imponer la sanción, no analizó los criterios para calificar la gravedad de la supuesta irregularidad, se violó el debido proceso, derecho de contradicción y el derecho de defensa, no se allegó ni siquiera el manual de funciones.

Añade que existe duda en la ocurrencia de los hechos en sus circunstancias pues el señor Tony Becerra no declaró, la defensa no lo pudo contrainterrogar, tampoco al Subteniente Pulido. Propone como causal de nulidad la violación de la ley, ya que la sanción impuesta no realiza las funciones de prevención y corrección de que trata el artículo 16 de la Ley 734 de 2002, toda vez que no existió prueba, ante un presunto comportamiento que no nació como falta disciplinaria.

Encuentra de la lectura del fallo de primera instancia, que fue expedido en forma irregular, al privar al encartado a que se conociera lo favorable y lo desfavorable, toda vez que su versión no fue tenida en cuenta. Aunado a que la pieza acusatoria no tuvo en cuenta pruebas obrantes omitiendo su valoración. Asegura que el investigado no pudo ejercer el derecho de contradicción y defensa respecto de lo aseverado por Tony Becerra y del Subteniente Pulido.

El cargo por falsa motivación lo hace consistir en que no existen razones jurídicas que lleven a pensar que ni siquiera debía adelantarse un proceso disciplinario en contra del actor, las conductas no fueron debidamente calificadas, no se utilizan los verbos rectores y no se hallan establecidas ni probadas. Respecto del cargo por desviación de poder afirma que la finalidad de la sanción no fue disciplinar al demandante, pues de bulto no está probada la falta porque esta nunca nació para el derecho disciplinario, ya que el motivo de la sanción radicó en una presunción[3]. 1.

La contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, a través de apoderada, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones impetradas por el demandante, teniendo en cuenta que el proceso disciplinario se fundamentó en pruebas legalmente aportadas. Aduce que no se presentó falsa motivación, toda vez que las circunstancias de hecho y/o derecho que sirvieron de fundamento al fallo disciplinario están debidamente soportadas en las pruebas aportadas, presentando coherencia entre las razones que sustentan la decisión proferida.

Tampoco se presentó desviación de poder, por cuanto el acto administrativo se presume legítimo, y la prueba de ilegalidad la debe demostrar el accionante, circunstancia que no ha ocurrido. En cuanto a lo indicado por la defensa, frente a la indebida adecuación típica, precisa que en toda la actuación disciplinaria se hizo saber la falta en la que incurrió, explicando de manera detallada el concepto de violación, las razones de la sanción, el grado de culpabilidad, el análisis de los cargos y descargos, referente a cada uno de los requisitos establecidos al proferir el auto de cargos, así como para el fallo de primera y segunda instancia. Así mismo, se observaron los criterios para la graduación de la sanción, y al tomar la decisión de sanción obró prueba que condujo a la certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria.

Manifiesta que en el proceso disciplinario no se vulneraron las garantías, porque el actor a través de su apoderado ejerció la defensa técnica, interpuso los recursos de ley, se le notificó personalmente el pliego de cargos, se le permitió solicitar pruebas, tuvo la oportunidad procesal de solicitar nulidades, se le notificó la sanción en forma legal, se le advirtió sobre los recursos que podía emplear, recursos que fueron presentados y tramitados, tan es así que existió una segunda instancia en la cual se confirmó el fallo de primera instancia. Concluye pronunciándose sobre el proceso disciplinario, la presunción de legalidad y el debido proceso, considerando que la parte demandante no logró determinar la falta de caudal probatorio frente a la conducta disciplinaria sancionada y tampoco la vulneración al debido proceso como quiera que se respetaron todas las etapas procesales.

En lo que hace referencia a la intachable hoja de vida del actor, expone que la conducta asumida por este durante su permanencia en la institución es aparte o ajena a la situación particular ocurrida el día 7 de abril de 2011 y que dio origen a la sanción disciplinaria, pues con un solo actuar irreprochable, se autodeterminó para dar lugar a las consecuencias de su actuar, cual fue la destitución[4]. 2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 18 de junio de 2015, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: Frente al cargo por infracción a las normas en que debían fundarse, observa que la imputación de la falta obedeció al dicho del imputado y a las pruebas documentales que acreditaron su ingreso a turno, sin que los actos se hayan fundamentado únicamente en los informes emitidos por el comandante y subcomandante de las Estaciones de Chapinero y Usaquén. Expresa que se ajustó a derecho la imputación que realizó la entidad demandada, en razón a que el mismo actor acepta que estando en servicio se encontraba en lugar diferente a su jurisdicción y que no acreditó la existencia de permiso o causa justificada, por lo que se tienen como configurados los elementos del tipo disciplinario previamente citado.

En relación con el desconocimiento de audiencia y defensa, enfatiza que a folio 16 del expediente, la entidad demandada realizó el “ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL INVESTIGADO”, haciendo un breve resumen de los argumentos expuestos por el actor, igualmente en el capítulo “ANALISIS Y VALORACION JURIDICA DE LOS DESCARGOS”, sin que se encontraran probadas sus afirmaciones.

Referente a la contradicción del testimonio del señor Tony Becerra señaló que el día 9 de agosto de 2021, se hizo presente el accionante y el testigo, momento procesal en el que el testigo manifestó su desinterés de llevar a cabo la diligencia, decisión respecto de la cual el actor guardó silencio, mostrando su conformidad con la firma de la constancia secretarial.

Lo mismo ocurrió con el testimonio rendido por el señor Norbey Pulido Cortés, el 27 de mayo de 2011, del cual se corrió traslado sin que se hiciera pronunciamiento alguno. En cuanto a la expedición irregular, observa que mediante auto de fecha 22 de mayo se elevó pliego de cargos, sin que se vislumbre la falencia que invoca el demandante, aún más cuando no especifica cual fue la omisión en la que incurrió la entidad demandada.

Sobre el cargo de falsa motivación, sustentado en que los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia se encuentran viciados pues el proceso ni siquiera debía adelantarse. Se reitera que obra la versión libre y la prueba documental donde se acredita que el accionante se encontraba en servicio el 6 de abril de 2011, ubicándose a las 23:15 horas en lugar diferentes a su jurisdicción, conclusión a la que llega la entidad en el fallo de primera instancia y la decisión de segunda instancia, posición que corresponde con el acervo probatorio allegado.

Aduce que las pruebas obrantes no tienen la entereza de demostrar el vicio de desviación de poder, pues una vez constatado que los actos fueron expedidos por funcionarios competentes con sujeción a sus propias formas, no se evidencia que los autores de los mismos buscaran un fin extraño al interés general por razones ideológicas, de amistad, enemistad, o por obedecer a intereses privados. 3.

El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 18 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así[6]: Sostiene que está probado que la entidad demandada, al expedir los actos acusados, vulneró la Constitución Política de Colombia y demás normas, por cuanto la investigación disciplinaria infringió los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, además de los principios rectores de imparcialidad, igualdad, eficacia y legalidad.

Asevera, que los actos demandados fueron expedidos en forma irregular, ya que los fallos de primera y segunda instancia no analizaron lo favorable al disciplinado y se limitaron a decidir sin considerar la versión por él rendida, además, que el pliego de cargos no cumplió con las formalidades de los artículos 162 y 163 de la Ley 734 de 2002.

Insiste que los fallos impugnados fueron proferidos con falsa motivación pues se demostró que no existió la configuración de la conducta disciplinaria que se le imputa, ya que el actor jamás tuvo en su mente transgredir la ley o su deber. Considera que se configuró el vicio de desviación de poder por cuanto la administración ostenta la facultad de sancionar a los miembros policiales, pero en este caso se acreditó que la mentada falta disciplinaria nunca existió. Afirma que no se valoró la versión del inculpado, la sanción fue desproporcionada, no se tuvo en cuenta la excelente hoja de vida, no se probó el dolo, el audio no fue tenido en cuenta en el proceso, no hubo análisis fáctico dado que no se estudió la prueba.

Advierte que estaba probado que el superior conocía del paradero del actor, por lo que nunca se desvirtuó la presunción de inocencia. Es decir, no existió falta disciplinaria, dado que al ausentarse del lugar de su jurisdicción lo hizo con previa autorización del superior. Observa que en el disciplinario no pudo ejercer el derecho a la defensa pues no se dieron los elementos para que su apoderado en ese entonces actuara, dado que el poder otorgado no apareció, vulnerándose el derecho a la contradicción. Señala que no fue estudiada ni tenida en cuenta la prueba sobreviniente, que corresponde al pliego de cargos, en contra de la Teniente Coronel Liliana Ramírez Tabima, en su condición de Inspectora Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, por la probable comisión de una falta disciplinaria, al no dar aplicación al artículo 59 de la Ley 1474 de 2011 en el expediente disciplinario iniciado contra el demandante. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 30 de noviembre de 2016, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1 Parte demandante. El apoderado del actor reitera lo señalado en la demanda y adiciona que en el trámite del proceso disciplinario la Policía omitió la formalidad del traslado para alegar de conclusión, pues no corrió el traslado para el efecto y de este modo fue privado del espacio para exponer sus argumentos de defensa, desconociéndose el artículo 92 numeral 8 de la Ley 734 de 2002[8]. 5.2 Parte demandada El Ministerio de Defensa – Policía Nacional concluye que comparte el fallo adoptado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ratifica en su totalidad lo expuesto dentro de la contestación de la demanda y los argumentos expresados en las diferentes actuaciones procesales.

Por las razones expuestas solicita sean negadas las pretensiones de la demanda[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto tal como obra en la constancia secretarial de fecha marzo 28 de 2017[10]. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el actor si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se incurrió violación del debido proceso y derecho del defensa al cometerse algunas irregularidades dentro del trámite del proceso disciplinario, iniciado por haberse ausentado del lugar de trabajo sin permiso o justificación, además de evidenciarse falsa motivación y desviación de poder.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El 14 de abril de 2011 la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC 1 MEBOG abrió indagación preliminar contra los subintendentes Juan Ricardo Rodríguez Gómez y Javier Aparicio Gómez Garzón[13]: Mediante auto de apertura y citación audiencia de fecha 22 de mayo de 2012, se elevó pliego de cargos en contra del demandante al considerar que pudo haber trasgredido la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 27, además decretó la terminación del proceso y en consecuencia el archivo de las diligencias a favor de otros policiales, así: “NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION De conformidad con los hechos objeto de investigación, el hoy señor Intendente GOMEZ GARZON JAVIER APARICIO, pudo haber transgredido la norma que a continuación se señala: Ley 1015/06.

Régimen Disciplinario para la Policía Nacional. Artículo 34, numeral 27. “Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”. (Subrayado y negrilla del despacho). CONCEPTO DE LA VIOLACION: Teniendo en cuenta que el tipo disciplinario enrostrado provisionalmente en la presente investigación, exige para que se configure, primero, que el presunto autor de la falta se haya ausentado del sitio donde presta su servicio y segundo, que esa ausencia se presente sin permiso o sin causa justificada; éste despacho analiza que el tipo disciplinario antes descrito pudo haber sido vulnerado el día 06 de abril del año 2011, por el hoy señor Intendente GOMEZ GARZON JAVIER APARICIO, en el momento en que éste al encontrarse realizando primer turno como patrulla de vigilancia en el sector del CAI Rosales, de la Estación de Policía Chapinero, comprendido entre la calle 72 y calle 100 y entre la avenida carrera 7 y los cerros orientales, al parecer fue encontrado en la Carrera 9 No 104ª-39, es decir, fuera del sitio donde debía prestar su servicio, pues ésta dirección donde al parecer fue encontrado por el señor Subintendente CARDENAS NUMPAQUE FREDY, corresponde al CAI Navarra de la Estación de Policía Usaquén, y no al CAI Rosales de la Estación de Policía Chapinero, sin que al parecer contara con el respectivo permiso de parte del hoy señor Subteniente retirado PULIDO CORTES EDWARD NORBEY, quien para la fecha y hora de los hechos, fungía como oficial de vigilancia para primer turno en la Estación Chapinero, y finalmente, sin que se vislumbre una aparente causa justificada para encontrarse allí y no en su sitio donde debía prestar su servicio.

Según la descripción de la conducta antes señalada, en el presente acápite hay que recordar que la Ley 734/02, establece en su artículo 27, que las formas de la realización del comportamiento se realizan por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones.

En virtud de lo anterior, éste despacho considera provisionalmente que la conducta investigada en la presente causa se cometió al parecer por acción, por cuanto así lo permite vislumbrar el material probatorio militante en el dossier, pues dicha acción, al parecer consistió en ausentarse del sitio donde prestaba su servicio sin permiso o causa justificada, el día 06 de abril del año 2011, pues al parecer el investigado fue encontrado en la Carrera 9 No 104ª-39, cuando al parecer su sitio de servicio era hasta la calle 100 con Avenida 7; omitiendo con ello el deber de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas como patrulla de vigilancia, con el indicativo cuadrante 25”[14].

El 21 de junio de 2012, la Policía Nacional – Oficina de Control Interno Disciplinario COSEC UNO MEBOG dentro del proceso disciplinario COPEC 1-2011- 78 profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Javier Aparicio Gómez Garzón con destitución e inhabilidad general por el término de 13 años[15]. El 13 de julio de 2012, la Inspección Delegada Especial Mebog, expide fallo de segunda instancia por medio del cual se confirma la sanción impuesta a la parte accionante[16] Con la Resolución No 03159 de 30 de agosto de 2012, el Director General de la Policía Nacional, ejecuta la sanción disciplinaria impuesta al señor Javier Aparicio Gómez Garzón en los fallos de instancia[17]. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Javier Aparicio Gómez Garzón solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por espacio de 13 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34 numeral 27, consistente en ausentarse del sitio donde prestaba su servicio sin el respectivo permiso o causa que lo justificara, la noche del 06 de abril de 2011.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al estar acreditado en el proceso a través de los medios de prueba, la conducta en la que incurrió el actor observa que la imputación de la falta obedeció al dicho del imputado y a las pruebas documentales que confirmaron su ingreso a turno, sin que los actos se hayan fundamentado únicamente en los informes emitidos por el comandante y subcomandante de las Estaciones de Chapinero y Usaquén. Expresa que se ajustó a derecho la imputación que realizó la entidad demandada, en razón a que el mismo actor acepta que estando en servicio se encontraba en lugar diferente a su jurisdicción y que no acreditó la existencia de permiso o causa justificada, por lo que se tienen como configurados los elementos del tipo disciplinario previamente citado.

Inconforme con esta decisión, el demandante recurre la sentencia afirmando que se violaron sus derechos al debido proceso y defensa, toda vez, que dentro de la investigación disciplinaria: i) los actos demandados fueron expedidos en forma irregular, ya que los fallos de primera y segunda instancia no analizaron lo favorable al disciplinado y se limitaron a decidir sin considerar la versión por él rendida, además, que el pliego de cargos no cumplió con las formalidades de los artículos 162 y 163 de la Ley 734 de 2002; ii) los fallos impugnados fueron proferidos con falsa motivación pues se demostró que no existió la configuración de la conducta disciplinaria que se le imputa, ya que el actor jamás tuvo en su mente transgredir la ley o su deber; iii) se configuró el vicio de desviación de poder por cuanto la administración ostenta la facultad de sancionar a los miembros policiales, pero en este caso se acreditó que la mentada falta disciplinaria nunca existió y iv) no se dio la oportunidad de presentar alegatos de conclusión conforme el artículo 92 numeral 8 de la Ley 734 de 2002 (prueba sobreviniente).

Por consiguiente, se entrará a estudiar los cargos endilgados en el recurso de apelación instaurado en contra del fallo de primera instancia de fecha 18 de junio de 2015. i) Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa Insiste el accionante que los actos administrativos se encuentran viciados por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa en tanto considera que la entidad demandada no investigó tanto lo favorable como lo desfavorable ni se tuvo en cuenta la explicación del disciplinado.

Según informe de 7 de abril de 2011, suscrito por el Teniente Coronel Javier Perdomo Ramírez, Comandante de la Segunda Estación de Policía Chapinero, el día 6 de abril de 2011 a las 23:15 el actor encontrándose realizando el primer turno de vigilancia en el sector del CAI Rosales, fue hallado en la jurisdicción de la Primera Estación de Policía Usaquén, específicamente en la carrera 9 No 104A- 39, sector del CAI Navarra, al parecer fuera del sitio donde debía prestar su servicio, ya que el sector del CAI Rosales, comprende desde la calle 72 a la Calle 100 y de la Avenida 7 hasta los cerros orientales[18].

Las pruebas que fueron tenidas en cuenta para proferir las decisiones sancionatorias son: i) informe del 7 de abril de 2011 rendido por el señor Mayor Gutiérrez Rodríguez Wilford, Subcomandante Estación de Policía Usaquén[19], que fue ratificado el 14 de septiembre de 2011[20]; ii) Informe del 7 de abril de 2011 del señor SI Cárdenas Numpaque Fredy, Cuadrante No 28 CAI Navarra[21], ratificado el 26 de mayo de 2011[22]; iii) Informe del 7 de abril de 2011 rendido por el subteniente Pulido Cortés Edward Norbey[23], quien presentó declaración el 27 de mayo de 2011[24]; iv) grabaciones contenidas en el cd-r, identificado con el número de serie LH3120PA14058002 D6 allegado el 23 de junio de 2011, el cual consta en dos carpetas, una con 68 archivos correspondientes a las grabaciones de audio del canal de comunicaciones de la localidad de E-1 Usaquén y la otra carpeta con 42 archivos correspondientes a las grabaciones de audio del canal de comunicaciones de la localidad de E-2 chapinero, del día 06 de abril de 2011, las cuales fueron escuchadas por el despacho investigador ante los disciplinados y analizadas; v) minutas de vigilancia de la estación de policía Chapinero[25] y CAI Rosales[26] para el día 06 de abril de 2011, para primer turno de vigilancia; vi) diligencia de versión libre y espontánea del intendente Gómez Garzón Javier Aparicio de fecha 12 de junio de 2012[27], vii) descargos del intendente Gómez Garzón Javier Aparicio.

No comparte la Sala lo manifestado por la parte actora referente a que para sancionarlo solo se tuvo en cuenta los informes presentados por el comandante de la Estación de Policía de Chapinero y subcomandante de la Estación de Policía de Usaquén, sin que analizara lo dicho por el investigado en su versión libre, toda vez que en los fallos de instancia se mencionó lo señalado por el encartado, y se estudiaron las pruebas de manera integral, en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica, lo que sucedió fue que no se hizo en forma favorable a las pretensiones del inculpado, que es lo que echa de menos este.

Sobre el particular la entidad accionada realizó el “ANALISIS DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR EL INVESTIGADO”, relacionando lo indicado en la versión libre con las demás pruebas, igualmente se refirió al “ANALISIS Y VALORACION JURIDICA DE LOS DESCARGOS”, lo que confrontó con las grabaciones aportadas al proceso. El principal argumento del demandante es que dentro de la actuación disciplinaria no se probó el dolo, pues la actuación fue de buena fe y debidamente autorizada por su superior señor Subteniente Pulido Cortés Edward Norbey, quien miente en su declaración. Advierte la Sala, que se incurre en la falta tipificada en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 cuando el miembro de la Policía Nacional se separa, se ausenta del lugar de facción o del lugar donde presta el servicio.

Se requiere, para que se configure el tipo disciplinario, que el policial actúe sin que medie una razón válida que justifique su comportamiento, circunstancia que debe ser analizada por la autoridad disciplinaria en cada caso concreto en razón a las particularidades que puedan presentarse. De igual manera, se incurre en la falta si la ausencia se dio sin un permiso otorgado por parte del superior del uniformado.

La norma sanciona esta actuación en atención a las especiales circunstancias en la que los miembros de la Policía Nacional cumplen su labor y pretende garantizar la continuidad efectiva del servicio que se brinda por parte de esta institución, la cual exige que el personal que preste el turno se encuentre siempre disponible a efectos de actuar cuando sea necesario en procura de la salvaguarda de los derechos y libertades de los ciudadanos, deber que se pone en riesgo cuando el uniformado se ausenta del lugar de facción o de servicio sin que sus jefes inmediatos tengan conocimiento, por cuanto impide tomar las medidas necesarias para evitar que en determinado momento el servicio falle.

La conducta desplegada por el señor Javier Aparicio Gómez Garzón el día 6 de abril de 2011 sí corresponde con la tipificada en el artículo 34 numeral 27 de la Ley 1015 de 2006 porque se ausentó de su facción, pero debe estudiarse si existió permiso de sus superiores. En lo que tiene que ver con la justificación de la actuación a la que se refiere la normativa citada, la Sala la estudiará en el siguiente acápite, toda vez que el disciplinado pretende disculpar su comportamiento afirmando que su superior había otorgado permiso y conocía de su paradero.

Nótese que, al ser el accionante un integrante de la Fuerza Pública, se encuentra supeditado a horarios y órdenes, por cuanto está vinculado con la administración por medio de una relación especial de sujeción y como tal debe rendir cuenta de sus actos, pues no puede libremente disponer de su tiempo como servidor público sin informar a sus superiores, que labora en una institución jerarquizada que tiene como pilar fundamental la disciplina y subordinación. En la declaración recaudada al señor Subteniente Pulido Cortés Edward Norbey, quien para el día 6 de abril de 2011, se desempeñaba como oficial de vigilancia de la Segunda Estación de Policía Chapinero, afirma que: “Diga si con anterioridad al reporte de la central respecto a la novedad de los policiales antes mencionados, alguno de los mismos le había solicitado a usted permiso para salir de la jurisdicción. CONTESTO: En ningún momento me pidieron permiso para salir de la jurisdicción”.[28] Igualmente, al analizar las grabaciones correspondientes al canal de las localidades de Usaquén y Chapinero, se observa que el fallo de primera instancia de fecha 21 de junio de 2012, afirma que: “Es claro para este despacho que del análisis a las grabaciones mencionadas anteriormente, donde se hacen reportes alusivos a la conducta cometida por el señor Intendente GOMEZ GARZON JAVIER APARICIO, éste no tenía permiso para salir de su jurisdicción, toda vez que en ningún fragmento de las mismas se menciona que este hubiese o pedido permiso para hacerlo, y que por lo contrario, se escucha que el señor Subteniente PULIDO CORTES EDWARD, quien se encontraba de oficial de vigilancia de la Estación de Policía Chapinero para esa noche, manifiesta que después de preguntarle la central a las patrullas cuadrante 25 y cuadrante 28; qué estaban haciendo en la dirección donde fueron encontrados, lo llamaron a él al celular y le dijeron que estaban taconeando a un compañero, es decir, que esa llamada fue después de conocerse la novedad, lo cual coincide con lo manifestado en la declaración del hoy señor Subteniente retirado PULIDO CORTES EDWARD”.

Frente a lo señalado resulta claro, que el investigado para el día 6 de abril de 2011, se ausentó del lugar de servicio sin tener el respectivo permiso, pues no es cierto que el Subteniente Pulido Cortés Edward Norbey, le haya dado permiso para ausentarse, todo lo contrario, el referido oficial afirma que el IT RODRIGUEZ GOMEZ JUAN RICARDO, con quien se encontraba el IT GOMEZ GARZON JAVIER APARICIO, lo llamó a su celular pero después de haber sido reportado por la central para averiguarle por la misión que cumplía éste en el sector de la Estación de Usaquén en compañía de otros policiales, es decir, primero abandonó el lugar o facción asignado y cuando fue sorprendido por una patrulla de otra jurisdicción, entonces decidieron llamar al Subteniente Pulido Cortés Edward Norbey y le informaron que estaban en la calle 100 con carrera 7, pero no que habían sido encontrados en la Calle 104 con 9, donde realmente fueron sorprendidos por la patrulla al mando del SI CARDENAS NUMPAQUE FREDY, en el que no se observa ningún varado, quedando el actor sin ninguna justificación que explicara su presencia en ese lugar.

El demandante asevera que para el día 9 de agosto de 2011, fue citado a declarar el señor Tony Becerra Rueda, quien manifestó no ser su deseo declarar, arguyendo su seguridad personal y no querer tener problemas con personal de la Policía Nacional, situación inadmisible, pues esta persona fue quien aparentemente alertó a la policía de unos supuestos uniformados sospechosos por el lugar en donde queda su establecimiento de comercio, no pudiendo ejercer la defensa por medio del contrainterrogatorio.

De conformidad con lo señalado en el inciso 4 del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, en los procesos disciplinarios, el investigado y su apoderado pueden intervenir y contrainterrogar las declaraciones que se decreten como á Si bien no se puede cercenar la posibilidad del disciplinado de participar en la práctica de la diligencia de recepción de testimonio, en el presente caso, la declaración cuestionada no constituye el único fundamento de la sentencia, además que no se alegó dicha omisión en el momento de la ratificación, lo que no conlleva a un vicio sustancial que amerite nulidad.

Efectivamente obra constancia secretarial de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC 1 MEBOG de fecha 9 de agosto de 2011, donde se afirma que se presentó ante esa oficina el señor Tony Becerra Rueda, quien había sido citado a fin de escucharlo en diligencia de declaración, empero manifiesta que no era su deseo rendir dicha diligencia, cuya situación fue conocida por los demás personas presentes, entre ellos el hoy demandante, sin que realizaran ninguna manifestación, por lo que aceptaron con su silencio dicha decisión[29].

A su vez, el señor Edward Norbey Pulido Cortés, presentó escrito dirigido a la oficina de asuntos disciplinarios con fecha 9 de septiembre de 2011, en donde informa que ratifica la declaración que rindió dentro de la indagación preliminar No P-COPE 1-2011-69, la que estima ajustada a la realidad y por consiguiente no considera necesario rendir nueva declaración máxime cuando estaba realizando trámites para salir del país[30].

A través de constancia secretarial de septiembre 9 de 2011, se pone de presente a los participantes el manuscrito presentado por el señor ST Pulido Cortés Edward Norbey, a fin ejerzan el derecho de defensa y contradicción que les asiste como investigados ante el contenido de este, sin que el actor hiciera ningún pronunciamiento[31]. Por lo anterior si el demandante consideraba que no se debía seguir con el proceso, porque se había vulnerado su derecho de defensa al no permitir contrainterrogar a los citados, debió manifestarlo desde el momento de la audiencia, en este caso de la constancia secretarial, lo que no hizo, con lo cual saneó cualquier vicio procesal que se pudiera presentar.

El artículo 228 de la Constitución Política, establece que en las actuaciones de la administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial sobre el procedimental, lo que significa que no cualquier defecto al interior del proceso acarrea nulidades, ante dicha situación fáctica el Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 2013.

M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, expresó: “En el contencioso de anulación de los actos administrativos disciplinarios, no cualquier irregularidad que se presente tiene por efecto generar una nulidad de las actuaciones sujetas a revisión – únicamente aquellas que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado.

Así lo ha expresado inequívocamente esta Corporación, al afirmar que “no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción disciplinaria, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal entidad que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso”.

De lo anterior se desprende que la posibilidad de alegar algunas irregularidades que se configuren dentro de un proceso, distintas de las causales legales de nulidad procesal, es una posibilidad que se encuentra sometida a precisas y determinadas etapas procesales cuyo vencimiento determina su preclusión, a lo cual debe agregarse que dicho saneamiento supone la convalidación de la actuación, que puede darse bien por manifestación expresa del consentimiento de la parte afectada o bien por consentimiento tácito, como el que corresponde a la realización de actuaciones posteriores sin alegación de la irregularidad correspondiente.

En este caso, se tiene que la parte demandante actuó dentro del proceso sin alegar el desconocimiento del derecho a contradecir las pruebas, por lo que debe entenderse que la misma ha quedado saneada por su silencio y actuación posterior. De conformidad con lo consagrado en el artículo 138 de la Ley 734 de 2002, los sujetos procesales podrán controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria, actuación que omitió la parte demandante.

Este aspecto fue analizado por el fallo de primera instancia de fecha 18 de junio de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando señaló que: “En relación con la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y defensa respecto de testimonio de TONY BECERRA, destaca la Sala que a folio 100 del expediente obra el auto corriendo traslado de diligencias, en la que se le informa al demandante que el testimonio de esta persona se realizaría el día 9 de agosto de 2011 a las 15 horas.

Ese día y hora se hizo presente el accionante y el testigo, momento procesal en el que éste último manifestó su desinterés de llevar a cabo la diligencia, decisión respecto de la cual el actor guardó silencio y mostrando su conformidad con la firma den la constancia secretarial suscrita para el efecto. Por otra parte, sobre la contradicción del testimonio rendido por el ST EDWARD NORBEY PULIDO CORTES se observa que su testimonio fue recepcionado el 27 de mayo de 2011 (fls 62 al 64) y de esta diligencia se le corrió traslado mediante auto de fecha 1 de agosto de 2011 (fl 100) sin que hiciera pronunciamiento alguno sobre el particular, por lo que dicha omisión no puede ser argumento válido en esta instancia judicial”[32].

Asegura la parte actora que la sanción impuesta es desproporcionada e ilegal violando la presunción de inocencia. Indica la Sala que la presunción de inocencia hace parte del derecho al debido proceso y se encuentra prevista en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “[t]oda persona se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable”.

Igualmente, en materia disciplinaria este principio se prevé en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 734 de 2002 al indicar que, “[a] quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado”. A su turno, la Corte Constitucional en sentencia C-244 de 1996[33] ha precisado que el in dubio pro disciplinado emana de la presunción de inocencia, según el cual toda duda que se presente en el adelantamiento del proceso debe resolverse en favor del investigado, y en estos términos se concibe este principio en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 734 de 2002, al establecer, “[d]urante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”.

Así las cosas, considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del señor Javier Aparicio Gómez Garzón, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica. Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor abandonó el lugar de servicio sin tener permiso para ello.

En cuanto a que el auto a citación a audiencia-investigación y formulación de cargos vulnera el artículo 143 numerales 2 y 3 de la Ley 734 de 2002, toda vez que se desconoció la prueba obrante, además que el informe no es prueba, así mismo, que la pieza acusatoria es ambigua y se encuentra fundada en un único cargo que técnicamente no maneja verbos rectores de las normas y finalmente la providencia omite abrir investigación disciplinaria, debe efectuarse las siguientes precisiones.

Resalta la Sala, que el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, consagra como causales de nulidad las siguientes: i) la falta de competencia del funcionario para proferir fallo; ii) la violación del derecho de defensa del investigado; y iii) la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Las dos últimas son causales saneables, por lo tanto, deben ser alegadas, si no se alegan quedan saneadas, como sucede en el caso estudiado al convalidarse la actuación irregular, cuando no se reclama en concreto sobre las posibles irregularidades del auto de cargos de fecha 22 de mayo de 2012, por ende, se impide alegar cualquiera de dichas nulidades saneables a quien haya actuado en el proceso después de ocurrida la respectiva causal sin proponerla.

Frente a la falta de requisitos del auto de cargos, al cotejar las exigencias que debe contener el pliego acusatorio formulado al actor, el 22 de mayo de 2012, por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno Cosec 1, la Sala establece que la accionada cumplió cabalmente con los estipulados en el artículo 163 de la ley 734 de 2002.

Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta de señor Javier Aparicio Gómez Garzón, la Sala considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.

No se comparte lo señalado por la parte demandante respecto a que el auto de fecha 22 de mayo de 2012, no cuenta con la exhaustiva valoración jurídica y probatoria, todo lo contrario del análisis del mismo se establece que se siguió el procedimiento verbal, en consideración a que se encuentran reunidos los requisitos exigidos por la ley para llevar a cabo este diligenciamiento mediante dicho rito, toda vez que llegado el momento de evaluar la investigación y habiendo sido advertida la conducta al momento de su presunta comisión por parte del investigado, se aprecia que se encuentra dados unos de los requisitos requeridos por el artículo 175 de la ley 734 de 2002, para que se aborde la actuación disciplinaria, mediante el trámite verbal, toda vez que se halla objetivamente demostrada la falta; siendo en este caso ese requisito concurrente el estar dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos (Art. 162 de la citada normatividad), esto es estar objetivamente demostrada la falta y la existencia de pruebas que comprometan la responsabilidad del investigado.

Referente a la falta de análisis de la hoja de vida del disciplinado, estima la Sala que el actuar del personal uniformado debe ser ejemplar, de ahí que al no ejercer las funciones institucionales conforme a la ética, es susceptible de aplicarle el régimen disciplinario, es por ello que al momento de examinar la culpabilidad en las decisiones sancionatorias se consideró que la conducta se ejecutó a título de dolo, en el entendido de que este policial, dada su trayectoria o antigüedad policial tenía conocimiento que su comportamiento estaba prohibido y no obstante ello, quiso su realización. Por las anteriores razones no se configura el cargo estudiado. ii) Falsa motivación Hace consistir este cargo en que los fallos impugnados fueron proferidos con falsa motivación pues se demostró que no existió la configuración de la conducta disciplinaria que se le imputa, ya que el actor jamás tuvo en su mente transgredir la ley o su deber.

Considera la Sala que dentro de las motivaciones de los actos acusados, la entidad demandada fundamentó su decisión sancionatoria en las siguientes razones dentro del concepto de libre apreciación de las pruebas, para no dar por justificadas las explicaciones del demandante: i) se acreditó que el accionante el día 6 de abril de 2011 a las 23:15 horas, a pesar de estar en servicio se ubicó en un lugar diferente a su jurisdicción, ii) no existe causa justificada para abandonar su lugar de trabajo; y iii) no probó que el jefe inmediato le hubiera dado permiso para ausentarse de la facción. En ese sentido, el comportamiento del Intendente Gómez Garzón se enmarca en el tipo disciplinario señalado en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 que preceptúa «[ ] Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa injustificada [ ]», en razón a que de las pruebas allegadas se desprende que no existió permiso o autorización por parte de la autoridad competente para abandonar la facción. Referente a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.

Igualmente, el artículo 142 ibidem, indica, de manera precisa que «[ ] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [ ]». De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa.

En conclusión, los actos administrativos demandados no incurrieron en falsa motivación puesto que el actor no justificó ni demostró tener permiso para ausentarse del sitio donde debía prestar sus funciones. Del análisis a que se hizo referencia se desprende que los operadores disciplinarios estudiaron cada aspecto enrostrado por la defensa y por consiguiente se analizaron todos los cargos endilgados, por lo que no se evidencia la falsa motivación que aduce la parte accionante. iii) Desviación de poder Indica el actor que se configuró el vicio de desviación de poder por cuanto la administración ostenta la facultad de sancionar a los miembros policiales, pero en este caso se acreditó que la mentada falta disciplinaria nunca existió. Sostiene la Sala, que no basta con señalar la ocurrencia de la desviación de poder debe la parte probar la misma, es decir, que la autoridad disciplinaria actuó con una finalidad diferente a la debida actuación pública y sus propósitos, lo que no sucedió en este evento.

En consecuencia, se reitera lo manifestado en cuanto a la existencia de la falta y la responsabilidad del encartado en la misma, según se manifestó anteriormente en esta providencia. iv) la segunda instancia omitió los alegatos de conclusión, pues no se concedió el término de traslado (prueba sobreviniente). Argumenta el accionante, que en contra de la juzgadora disciplinaria de segunda instancia se profirió pliego de cargos al no dar aplicación al artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, esto es no dio el traslado por el término de dos días para que las partes presentaron alegatos de conclusión dentro del expediente No COPE1-2011-78 en contra del señor Javier Aparicio Gómez Garzón. Al tenor de lo reglado en el inciso 2 del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, se obliga al ad- quem, que antes de proferir fallo definitivo, de oportunidad al disciplinado para presentar alegatos de conclusión, disponiendo el apelante de un término de dos días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día, término y traslado que según el demandante no se concedió. El artículo 59 de la Ley 1474 es del siguiente tenor literal:

ARTÍCULO 59. RECURSOS. El artículo 180 de la Ley 734 de 2002 quedará así: (…) Antes de proferir el fallo, las partes podrán presentar alegatos de conclusión, para lo cual dispondrán de un término de traslado de dos (2) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día. La Corte Constitucional se pronunció respecto de la exequibilidad de la norma citada en sentencia C- 315 de 2012, de la siguiente manera: “En el presente caso, el sujeto disciplinado debe interponer y sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en la misma audiencia, una vez proferido y notificado el fallo en estrados, sin embargo, la Corte considera que esta oportunidad para sustentar el recurso de apelación, tal como fue diseñado en el inciso 2 del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, reformado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, resulta proporcionada al menos por dos razones.

La primera, tiene que ver con que la medida no debe mirarse de manera aislada sino dentro del contexto de todo el proceso disciplinario abreviado, durante el cual, el disciplinado ha tenido la posibilidad de controvertir las pruebas con base en las cuales se le cita a audiencia, de solicitar nuevas pruebas, de presentarse acompañado de un abogado, de expresar libremente las razones por las cuales considera que no es responsable de la conducta que se le atribuye, y de intervenir en todas las etapas del proceso o sustentar adecuadamente las razones por las cuales controvierte una decisión adversa.

De manera que cuando se dicta el fallo, éste es el resultado de las pruebas y argumentos que se han presentado y debatido en las etapas previas rodeadas de las garantías que el propio legislador ha establecido para el disciplinado en este tipo de procesos. La segunda se relaciona con el término previsto en el inciso 7 del artículo 59, que modificó el artículo 180 del CDU, cuyo texto dispone que antes de proferir el fallo, se dará traslado por dos (2) días a las partes, contados a partir del día siguiente al de la notificación por estado, que es de un día, para presentar alegatos de conclusión. Como se observa, la norma le concede además al sujeto disciplinado otro lapso de tiempo para mostrar los defectos jurídicos o fácticos de la decisión de primera instancia, dado que esta decisión debe guardar congruencia con los argumentos y pruebas que se han debatido a lo largo del proceso”.

De lo manifestado se desprende que el apelante tiene la oportunidad de presentar ante el ad-quem los alegatos de conclusión, para mostrar los defectos jurídicos o fácticos de la decisión de primera instancia, sin embargo en esta actuación no puede estudiar aspectos nuevos que no fueron discutidos en sede administrativa, como sucede en el presente, en razón a que la parte actora al observar que no se le otorgó la oportunidad para alegar, debió poner en conocimiento de la señora Inspectora Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá, lo que no hizo, es decir que guardó silencio ante dicha irregularidad, en consecuencia no puede ahora, en sede judicial, valerse de su propia omisión o desidia, para incoar el argumento de desconocimiento del debido proceso al pretermitirle la oportunidad de alegar, cuando no fue oportunamente solicitada la intervención ante la operadora disciplinaria de segunda instancia. El control de legalidad no puede constituir una tercera instancia, de ahí que no es un juicio de corrección sino de validez, tal como lo ha reiterado esta Corporación en diversas providencias.

Expresa la defensa de la parte actora que no se dio la oportunidad de alegar de conclusión y de este modo fue privado de exponer sus argumentos, con lo que se desconoció el artículo 92 numeral 8 de la Ley 734 de 2002, lo que no es cierto, toda vez que al demandante se le brindó la oportunidad de alegar de conclusión antes del fallo de primera instancia dentro del trámite disciplinario como aparece establecido en la audiencia de fecha junio 19 de 2012[34], cosa diferente es la procedencia de alegar ante la segunda instancia conforme los términos del inciso 2 del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, lo que constituyen etapas procesales diferentes.

De lo expuesto se tiene que son dos las oportunidades para alegar de conclusión, esto es antes de proferir fallo de primera instancia regulada por el numeral 8 del artículo 92 de la Ley 734 de 2002 y otra antes de proferir fallo de segunda instancia de conformidad con el inciso 2 del artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011.

Expone el apoderado del inculpado, que este no pudo ejercer el derecho de defensa pues no se dieron los elementos necesarios para que su apoderado de ese entonces actuara, dado que el poder aportado para el asunto disciplinario no apareció. Al respecto la Corte Constitucional ha mencionado que el derecho disciplinario prevé dos modalidades de defensa, la defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el investigado y la defensa técnica que es la ejercida por un abogado, modalidades que no son excluyentes y que por el contrario se complementan.

En relación con el derecho a la defensa técnica, como derecho fundamental, ha establecido que este derecho está circunscrito por el constituyente al derecho penal, lo cual es comprensible en el entendido de que la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales. En el caso concreto, no se discutió en sede disciplinaria la supuesta pérdida del poder conferido a un abogado.

Adicionalmente, el disciplinado quiso actuar en nombre propio sin designar apoderado, en este orden de ideas, se observa que la defensa técnica no es un presupuesto sine quanon del ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, de ahí que no pueda invalidar los actos acusados, bajo el argumento de que no se le dio los elementos necesarios para que actuara su apoderado, pues se encuentra suficientemente acreditado que la autoridad disciplinaria cumplió con su obligación, de notificar las actuaciones surtidas durante el trámite procesal.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: RECONOCER como apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional al señor CARLOS ARIEL LOZANO ARIZA identificado con T.P. No 203.038 del C. S. de la J., conforme los términos del poder conferido.[35]

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 355 y 356 del cuaderno principal. [2] Folios 356 al 363 del cuaderno principal. [3] Folios 298 al 311 del cuaderno principal. [4] Folios 360 al 372 del cuaderno principal [5] Folios 462 al 483 del cuaderno principal [6] Folios 502 al 513 del cuaderno principal [7] Folio 540 del cuaderno principal [8] Folios 558 al 568 del cuaderno principal. [9] Folios 551 al 557 del cuaderno principal [10] Folio 569 del cuaderno principal [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] Folios 54 al 56 del cuaderno principal [14] Folios 187 al 213 del cuaderno principal [15] Folios 2 al 24 del cuaderno principal [16] Folios 27 al 42 del cuaderno principal. [17] Folio 335 del cuaderno principal. [18] Folios 121 al 123 del cuaderno principal [19] Folios 118 al 119 del cuaderno principal [20] Folios 171 al 175 del cuaderno principal [21] Folios 116 al 117 del cuaderno principal [22] Folios 104 al 106 del cuaderno principal [23] Folios 130 al 131 del cuaderno principal [24] Folios 111 al 113 del cuaderno principal [25] Folios 137 al 140 del cuaderno principal [26] Folios 146 al 147 del cuaderno principal [27] Folios 235 al 239 del cuaderno principal [28] Folios 111 al 113 del cuaderno principal [29] Folio 108 del anexo No 1 [30] Folio 119 del anexo No 1 [31] Folio 122 del anexo No 1 [32] Folio 477 del cuaderno principal [33] Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz [34] Folios 241 al 242 del cuaderno principal [35] Folio 545 del cuaderno principal