25000-23-42-000-2015-05235-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiaria / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Setenta y cinco por ciento del promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de abril de 2001 / LEY 33 DE 1985 - Aplicación De conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1° del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado público ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos; que además ha prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos, y, cumple con la edad prevista en las normas pertinentes, le asiste el derecho a que sea reconocida su pensión de jubilación, con los factores establecidos en la Leyes 33 y 62 de 1985.

Ahora bien, en el momento en el que no se cumplan con todos los requisitos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 se cuenta con 15 años de servicios, para efectos del régimen de transición se respeta la edad prevista en las normas anteriores, tal como se dispuso en parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, el ingreso base de liquidación corresponde a las normas posteriores. De conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1° del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado público ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos; que además ha prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos, y, cumple con la edad prevista en las normas pertinentes, le asiste el derecho a que sea reconocida su pensión de jubilación, con los factores establecidos en la Leyes 33 y 62 de 1985.

Sin embargo, el ingreso base de liquidación corresponde a las normas posteriores. Hay lugar a modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, el 6 de diciembre de 2017, porque si bien es cierto que hay lugar a declarar la nulidad del Oficio 2-2013-013003 de 26 de septiembre de 2013, la pensión deberá liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de abril de 2001, con base en la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1986 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05235-01(2325-18) Actor: YOLANDA MARULANDA BUSTOS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - FACTORES SALARIALES PARA EFECTOS DE LA LIQUIDACIÓN. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011. I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 6 de diciembre de 2017, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda II.

ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1]. Yolanda Marulanda Bustos, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó lo siguiente: - La nulidad del artículo primero de la Resolución 745 de 9 de mayo de 2001, proferida por el director regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, por medio de la cual le fue reconocida la pensión de vejez. - La nulidad del acto administrativo 2521 de 21 de diciembre de 2001, que negó una solicitud de reliquidación de la pensión de vejez. - La nulidad del Oficio 2-2013-013003 de 26 de septiembre de 2013, a través de la cual nuevamente se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de los factores devengados en el último año de servicios, esto es: asignación mensual, prima de junio, prima de diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima quinquenal, auxilio educativo, gastos de transporte, recargo nocturno, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, desde el 16 de abril de 2001, fecha del retiro efectivo del servicio.

Además, que se ordene el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso. Por otra parte, que se ordene cumplir la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.2.

Hechos[2]. Yolanda Marulanda Bustos nació el 6 de julio de 1950, y trabajó al servicio del SENA desde el 11 de enero de 1967 hasta el 15 de abril de 2001. A través de la Resolución 0745 de 9 de mayo de 2001 el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, efectiva a partir del 16 de abril de 2001, con base en el 75% de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 6 de julio de 2000 (fecha en la que cumplió los requisitos de edad y tiempos de servicios), junto con lo devengado entre el 7 de julio de 2001 (fecha de retiro del servicio).

Por medio de la solicitud radicada el 24 de octubre de 2001 solicitó la reliquidación de su pensión la cual fue negada a través de la Resolución 2521 de 21 de diciembre de 2001. Posteriormente, el 4 de septiembre de 2013, volvió a solicitar la reliquidación de la pensión, con base en lo devengado en el último año de servicios. La entidad demandada negó la solicitud a través de la Resolución 2-2013- 013003 de 26 de septiembre de 2013. 2.3.

Normas vulneradas y concepto de violación[3]. La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones: - Constitución Política: artículos 2, 6, 25, 53, y 58. - Código Civil: artículo 10. - Código Contencioso Administrativo: artículo 178[4]. - Ley 4 de 1966: artículo 4. - Decreto 1743 de 1966. - Decreto 3135 de 1968. - Ley 5 de 1969. - Ley 33 de 1985: artículo 3 - Ley 71 de 1988: artículo 1.

Como concepto de violación señaló que la entidad demandada no tuvo en cuenta que la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que su pensión se liquidara en los términos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es con el ingreso base de liquidación correspondiente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, y con todos los factores percibidos durante ese período, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 2.4.

Contestación de la demanda. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se opuso a las pretensiones de la demanda porque los actos fueron proferidos de acuerdo con la normativa pertinente. Así mismo, citó la sentencia C – 258 de 2013 en la cual la Corte Constitucional que el régimen de transición reconoce la edad y tiempos de servicios de los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, pero no se extiende al ingreso base de liquidación. Por otra parte, propuso la excepción de prescripción. 5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial. En relación con las excepciones propuestas, el magistrado sustanciador consideró que solo tendrían que ser resueltas en la sentencia, debido a que atacaban el fondo de la controversia. Posteriormente señaló que el litigio se contrae a: «i) Determinar si le asiste derecho a la señora Yolanda Marulanda Bustos, a que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, le reliquide la pensión de jubilación que le fue reconocida, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios; ii) En caso de ser así, establecer con total precisión, cuál sería la forma de liquidar dichas mesadas»[5]. 2.6.

La sentencia de primera instancia[6]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Debido a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, pues al momento de su entrada en vigencia tenía más de 15 años de servicio, señaló que le es aplicable el Decreto 3135 de 1968, motivo por el cual los factores a tener en cuenta en la liquidación de su pensión, son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que a la señora Marulanda Bustos no le es aplicable lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 258 de 2013 y en la SU – 230 de 2015, debido a que estas se refieren al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que no es aplicable, tal como quedó establecido anteriormente En ese orden de ideas, señaló que, de acuerdo con lo establecido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, la pensión de la demandante se debe liquidar con todos los factores de salario percibidos durante el último año de servicios.

Al analizar el caso concreto, indicó que la pensión de Yolanda Marulanda solo se liquidó con la asignación básica y el subsidio de alimentación, por lo que ordenó tener en cuenta la bonificación por servicios, la prima de servicios de junio y de diciembre, la prima de navidad y la prima de vacaciones. En relación con el sueldo por vacaciones y con la bonificación por recreación, indicó que estos factores no tienen incidencia pensional de acuerdo con lo establecido por el Consejo de Estado en múltiples oportunidades.

Por otra parte, indicó que se deben realizar los descuentos sobre los factores objeto de la liquidación que no hayan sido tenidos en cuenta, y que los mismos tendrían que ser debidamente actualizados. Además de lo expuesto, señaló que en el caso concreto hay lugar a declarar la prescripción trienal. Al respecto, puso de presente que la señora Marulanda Bustos presentó la primera solicitud de reliquidación el 24 de octubre de 2001, y señaló que este fenómeno se interrumpe por una sola vez.

Así las cosas, debido a que la demanda se presentó el 23 de octubre de 2015, declaró prescritas las mesadas anteriores al 23 de octubre de 2012. En relación con las sumas reconocidas, señaló que las mismas debían ser indexadas de acuerdo con lo expuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por último, se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada, debido a que no se probó que se hubieran causado. 2.7. Recurso de apelación. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA[7] apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que sea revocada, pues era necesario tener en cuenta los criterios expuestos por la Corte Constitucional en las sentencias SU 258-2013, SU-230-2015 y SU-247 de 2016.

Adicionalmente, señaló que el fallo de 4 de agosto de 2010 desconoció una sentencia proferida en ejercicio del control de constitucionalidad por parte de la Corte Suprema de Justicia, el 1 de febrero de 1989, en la cual excluyó los siguientes factores para efectos pensionales: auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, viáticos en comisión. Por otra parte, indicó que a la demandante le fue reconocida su pensión de acuerdo con lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que se tuvo en cuenta que devengó los siguientes factores: asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación por compensación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, bonificación por servicios. 7.

Alegatos en segunda instancia. La entidad demandada reiteró los argumentos del recurso de apelación[8]. La parte demandante guardó silencio y el ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[10], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.

Problema Jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en la apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si hay lugar a aplicar los criterios establecidos en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU 247 de 2016, así como la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[11]. Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico; i) Factores salariales de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985; ii) La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; iii) análisis de la Sala; iv) decisión en segunda instancia y iv) condena en costas. 4.

Factores salariales de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Antes del 1° de abril de 1994, momento en el que entró a regir la Ley 100 de 1993 que estableció el Sistema General de Pensiones, la regulación de esta prestación social se encontraba en la Ley 33 de 1985[12], que entro en vigencia el 13 de febrero de 1985[13].

Esta ley en el artículo 1°[14] dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Así mismo, el parágrafo segundo del artículo ibidem creó un régimen de transición que operaría bajo el cumplimiento de alguno de los siguientes supuestos fácticos: i) Quienes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuviesen 15 años de servicio al Estado tendrían derecho a la aplicación del requisito de edad que regía en normas anteriores. ii) Quienes tuviesen acreditados 20 años como empleados oficiales y se encontrasen retirados del servicio en el momento en que entró a regir la citada ley obtendrían la pensión de jubilación a los 50 años de edad en el caso de las mujeres y 55 en el de los hombres, la cual se reconocería y pagaría de conformidad con las normas vigentes a la fecha de retiro.

Esas disposiciones, tal como lo consideró esta Sección[15], son las contenidas en la Ley 6a de 1945[16], concretamente en el literal b) de su artículo 17[17], según el cual el derecho a la pensión de jubilación se adquiere con la edad de 50 años y el tiempo de servicio de 20 años continuo o discontinuo. Tal precepto posteriormente fue modificado por el artículo 3° de la Ley 65 de 1946[18] que entró a regir el 19 de diciembre de 1946, solo en el sentido de que dicha prestación sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Luego, la Ley 4° de 1966[19] en su artículo 4°[20] modificó el literal b) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, en el sentido de que las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de entidades de derecho público se liquidarán y pagarán tomando como base el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.

Por su parte, el Decreto 3135 de 1968[21] en el artículo 27[22] ordenó que los servidores públicos tendrían derecho a una pensión de jubilación que sería liquidada en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Y en igual sentido, el Decreto 1848 de 1969[23] en su artículo 73[24] reiteró la cuantía en mención. Ahora bien, el Decreto 1045 de 1978[25], cuya vigencia inició a partir del 20 de abril de 1978[26], determinó en el artículo 45[27] que, para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en el acto de liquidación se tendrán en cuenta como factores de salario los siguientes: i) La asignación básica mensual. ii) Los gastos de representación y la prima técnica. iii) Los dominicales y feriados. iv) Las horas extras. v) Los auxilios de alimentación y transporte. vi) La prima de navidad. vii) La bonificación por servicios prestados. viii) La prima de servicios. ix) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a 180 días en el último año de servicio. x) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978. xi) La prima de vacaciones. xii) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. xiii) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

Posteriormente, con la expedición del artículo 3 de la Ley 33 de 1985[28], el cual fue modificado por la Ley 62 de 1985, se estableció que los factores que constituirían salario a efectos de la integración del ingreso base de liquidación pensional serían los que a continuación se enuncian: i) Asignación básica. ii) Gastos de representación. iii) Prima de antigüedad. iv) Prima técnica, atencional y de capacitación. v) Dominicales y feriados. vi) Horas extras. vii) Bonificación por servicios prestados. viii) Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

La modificación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fue analizada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 1 de febrero de 1989, por supuestamente desconocer derechos adquiridos, y frente a este argumento esa corporación sostuvo lo siguiente: «Las normas acusadas se limitan a modificar la relación entre la carga prestacional de pensiones a atender por la Cajas de Previsión y los aportes de los beneficiarios de esta prestación social que no han consolidado su derecho, disponiendo unos presupuestos materiales previos para su determinación en dos extremos de la misma, es decir en la liquidación del aporte y en la liquidación de la pensión, sin afectar a las pensiones ya consolidadas, bajo los efectos de leyes anteriores.

Como se ve, las disposiciones acusadas rigen para el futuro y no afectan las condiciones de quienes antes de su vigencia hubieren cumplido con los presupuestos legales exigidos, para hacerse acreedores del derecho a la pensión. (…) Así las cosas, sólo cuando las condiciones legales se han llenado, el funcionario tiene una acreencia propiamente dicha de carácter irrevocable, por hallarse colocado en una situación jurídica individual y concreta.

Esta es una prestación a su favor que no puede ser desconocida ni afectada, en detrimento suyo, por leyes posteriores, según lo dispuesto por el artículo 30 de la Carta. Cuando el servidor público adquiere este derecho bajo los efectos de leyes vigentes, las condiciones para otorgárselo, las bases para su liquidación, la cuantía o extensión, no podrán ser modificadas en perjuicio suyo.

En sentido contrario, se repite, no puede admitirse la existencia de derechos adquiridos, en materia prestacional o de derechos patrimoniales, cuando no se han cumplido todas las condiciones señaladas por el legislador para que surja el derecho. Pero es pertinente aclarar que en el caso de la liquidación de una pensión, cuando el empleado oficial no haya pagado determinados aportes, la Caja de Previsión respectiva debe cobrarlos previamente para efectos de que ella se produzca sobre el monto total de dichos aportes, conforme a las previsiones consagradas en la ley»[29].

Luego, para la Corte Suprema de Justicia, que para la época era la encargada del control de constitucionalidad de las normas, era posible establecer la liquidación de la pensión con base en unos factores diferentes de los previstos en las normas En conclusión, de conformidad con el régimen de transición establecido por la Ley 33 de 1985 en el inciso 1° del parágrafo 2 de su artículo 1, si para el 13 de febrero de 1985, fecha en la cual cobró vigencia dicha ley, el empleado público ha reunido los 15 años de servicios continuos o discontinuos; que además ha prestado sus servicios durante 20 años continuos o discontinuos, y, cumple con la edad prevista en las normas pertinentes, le asiste el derecho a que sea reconocida su pensión de jubilación, con los factores establecidos en la Leyes 33 y 62 de 1985.

Sin embargo, el ingreso base de liquidación corresponde a las normas posteriores. 5. La sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[30]. Es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[31] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018[32], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. Para los efectos, en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 se establecieron los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; 3.6.

Análisis de la Sala. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del sub examine, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a esta instancia tener como acreditados lo siguiente: - Yolanda Marulanda Bustos nació el 6 de julio de 1950[33]. - Prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje entre el 11 de enero de 1967 y el 15 de abril de 2001[34]. - Por medio de la Resolución 0745 de 2001, le fue reconocida la pensión con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de abril de 2001, pero en la liquidación exclusivamente se incluyó la asignación básica y el subsidio de alimentación[35]. - En el expediente se encuentra el comprobante de nómina de los años 1994 a 2001, en donde constan los factores percibidos y los aportes realizados[36], en el cual se evidencia que entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de abril de 2001 la señora Yolanda Marulanda Bustos percibió los siguientes factores: asignación mensual, subsidio de alimentación, bonificación por compensación, bonificación por servicios prestados, primas de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones[37]. - La señora Yolanda Marulanda Bustos solicitó la reliquidación de su pensión el 3 de septiembre de 2013, petición que fue resuelta desfavorablemente el 26 de septiembre de 2013, a través del oficio 2- 2013-1013003, expedida por el coordinador del Grupo de Pensiones del SENA[38].

De acuerdo con lo anterior, para esta Sala es claro que la señora Marulanda Bustos es beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1°[39] de la Ley 33 de 1985, porque para la entrada en vigencia de esta norma, esto es, para el 13 de febrero de 1985[40] contaba con 18 años, 1 mes y 2 días de tiempo laborado en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.y en tal sentido, le asistía el derecho a conservar las prerrogativas pensionales sobre edad, establecidas en el régimen anterior, esto es, 50 años de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.

Así las cosas, se encuentra acreditado que al momento en que entra a regir el Sistema General de Pensiones le faltaban 6 años, 3 meses y 5 días, que cumplió el 6 de julio de 2000, cuando cumplió los 50 años de edad[41], pues los 20 años de servicios los cumplió mucho antes de esa fecha. De igual forma, se demostró que durante el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y la fecha de retiro efectivo del servicio, esto es, el 15 de abril de 2001, devengó los siguientes factores salariales consagrados expresamente en el Decreto 1158 de 1994: la asignación básica, y la bonificación por servicios.

En ese sentido, como quedó explicado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y contrario a lo dispuesto por el a quo para efectos de la liquidación pensional de la señora Yolanda Marulanda Bustos le son aplicables las reglas dispuestas en el Decreto 3135 de 1968 en cuanto a la edad (50 años), la Ley 33 de 1985 en lo que se refiere al tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75%) y en lo referente al IBL y los factores salariales se deberá tener en cuenta es el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior quiere decir, que, en principio, su pensión de vejez debió ser reliquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 6 de julio de 2000 y con los siguientes factores salariales, entendidos como los señalados expresamente en el Decreto 1158 de 2011, y efectivamente cotizados: asignación básica, y bonificación por servicios.[42] En ese orden de ideas, es preciso poner de presente que la pensión de jubilación de la demandante debe ser reajustada solamente con los factores enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 pues como se explicó en líneas previas solamente se tendrá derecho a conservar las prerrogativas pensionales sobre edad establecidas en el régimen anterior, esto es, 50 años de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968.

Es de señalar que no es procedente incluir el auxilio de alimentación, como se reconoció en la Resolución 0745 de 2001, sin embargo, no es posible excluir ese factor, debido a que no ha sido objeto de demanda por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje. Ahora bien, tampoco se pueden tener en cuenta en la liquidación de la pensión la bonificación por compensación, las primas de servicios de junio y diciembre, la prima de navidad, la prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, por lo que para el caso de Yolanda Marulanda solo se deberá incluir la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

De conformidad con lo expuesto, hay lugar a modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, el 6 de diciembre de 2017, porque si bien es cierto que hay lugar a declarar la nulidad del Oficio 2-2013-013003 de 26 de septiembre de 2013, la pensión deberá liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de abril de 2001, con base en la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Por último, esta Sala advierte que si bien es cierto que en la parte resolutiva de la sentencia de 6 de diciembre de 2017 no se señaló nada en relación con la prescripción, en la parte motiva se estableció que se tendrían por prescritas las mesadas anteriores al 23 de octubre de 2012, ya que la primera petición de reliquidación se realizó el 24 de octubre de 2001, y la interrupción de este fenómeno opera por una única vez, por lo que, para efectos del cómputo, se tuvo en consideración la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 23 de octubre de 2015.

Es por ello que en la parte resolutiva de la presente sentencia expresamente se declarará probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de octubre de 2012. 3.7. Costas. Las costas procesales, entendidas como los gastos necesarios en los que las partes tuvieron que incurrir para ejercer una correcta defensa de sus intereses dentro del proceso judicial, comprenden de un lado, las expensas o gastos ordinarios del proceso y de otra, las agencias en derecho.

Su reconocimiento está regulado por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dispone que: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código Procedimiento Civil», en armonía con lo anterior, el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso señala que la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: «[…] se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]».

Ahora bien, el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente, como quiera que el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, prosperó de manera parcial y que la parte demandante no actuó en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 6 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Yolanda Marulanda Bustos, el cual quedará en los siguientes términos: «SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, reliquidar y pagar a la señora Yolanda Marulanda Bustos, la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 15 de abril de 2001 con la inclusión de los siguientes factores: asignación básica y bonificación por servicios prestados.

SEGUNDO: AGREGAR el siguiente ordinal: «OCTAVO.DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas anteriores al 23 de octubre de 2012».

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 6 de diciembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C CUARTO: Sin condena en costas de segunda instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 21 y 22 del cuaderno principal. [2] Folio 23 del cuaderno principal del expediente. [3] Folios 9 a 20 del expediente. [4] Se deja constancia que la demanda se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011. [5] Folio 157 del cuaderno principal del expediente. [6] Folios 186 a 200 del cuaderno principal del expediente. [7] Folios 162 a 164 del expediente. [8] Folios 257 a 259 del cuaderno principal del expediente [9] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [10] «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [11] Consejo de Estado, Sala plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación número: 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ). [12] Ley 33 de 29 de enero de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público». [13] Ley 33 de 1985.

Artículo 25. «Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias». Esta ley «entró en vigencia a partir del día siguiente de su publicación, esto es, a partir del trece (13) de febrero de 1985 porque a partir esa fecha, (sic) satisfecho el requisito de publicidad, sus disposiciones adquirieron carácter vinculante y obligatorio» tal como la Corte Constitucional lo consideró en la sentencia C-932 de 15 de noviembre de 2006 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [14] Ley 33 de 1985.

Artículo 1. «El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». [15] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencias de 19 de abril de 2007. Radicación: 1114-03 y de 19 de noviembre de 2009. Radicación: 1028-07 al igual que en la sentencia de 16 de diciembre de 2009. Radicación: 1754-06. [16] Ley 6ª de 1945. «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo».

Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio». [17] Ley 6ª de 1945. Artículo 17. «Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: […] b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. […]». [18] Ley 65 de 1946 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras».

Artículo 3. «La pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata el inciso b) del artículo 17 de la Ley 6a. de 1945 será equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio». De conformidad con su artículo 10: «Esta Ley regirá desde su sanción», que lo fue el 19 de diciembre de 1946. [19] Ley 4 de 1966. «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones».

En su artículo 14 señala que: «[ ] rige desde su sanción» y fue «Dada en Bogotá, D.E., a 23 de abril de 1966». [20] Ley 4° de 1966. Artículo 4°. «A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios». [21] Decreto 3135 de 1968. «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». [22] Decreto 3135 de 1968.

Artículo 27. «PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. […]».

Esta norma fue derogada por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. [23] Decreto 1848 de 1969. «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». [24] Decreto 1848 de 1969. Artículo 73. «Articulo 73. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin» [25] Decreto 1045 de 1978. «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional».

Este decreto fue expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por la Ley 5 de 1978. [26] Decreto 1045 de 1978. Artículo 57. «de la vigencia. Las reglas del presente decreto se aplicarán al reconocimiento y pago de las prestaciones desde el 20 de abril de 1978, cualquiera sea la fecha en que se hayan causado.

El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición, surte efectos fiscales desde el 20 de abril del presente año y subroga en su totalidad el decreto-ley 777 de 1978». [27] Decreto 1045 de 1978. Artículo 45. «De los factores de salario por la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». [28] «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público». [29] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia n.º 4 de 1 de febrero de 1989, expediente 1860, Gaceta Judicial 2436. [30] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33- 000-2012-00143-01(IJ), magistrado ponente: César Palomino Cortés [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33- 000-2012-00143-01(IJ), magistrado ponente: César Palomino Cortés. [33] Folios 2 y 5 del cuaderno de antecedentes administrativos. [34] Folio 6 del cuaderno de antecedentes administrativos. [35]Folio 18 del cuaderno de antecedentes administrativos. [36] Folios 25 a 34 del cuaderno de antecedentes administrativos. [37] Folio 6 del cuaderno de antecedentes administrativos. [38] Folios 10 a 13 del cuaderno principal. [39] «Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley». [40] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. [41] Folios 2 y 5 del cuaderno de antecedentes administrativos. [42] Folios 35, 36 a 38, 39 a 43 y 44 del expediente.