PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Marco normativo / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Convivencia simultánea por mas de cinco años anteriores a la muerte del causante / CONVIVENCIA - No demostrada / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - No le asiste derecho Los requisitos que se deben reunir para tener derecho a la pensión de jubilación por sustitución pensional, son los mismos que se deben cumplir para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, que no son otros que los vertidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ley, que tal como esta Subsección en varias ocasiones lo ha considerado, es la que gobierna la sustitución pensional de los pensionados que fallecieron cuando se encontraba vigente, pues para los efectos del reconocimiento de la sustitución pensional, la ley que se debe aplicar al caso concreto, es aquella que se encontraba rigiendo en el momento en el cual se produjo el deceso del causante.

Es beneficiario en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y que convivió con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su deceso.

No es factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado. En estos eventos, al juez o magistrado le corresponde valorar cada circunstancia en concreto, para determinar las razones por las que no vivieron en el mismo techo y verificar que los demás factores determinantes de la convivencia estén presentes (acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo), por cuanto en últimas son los que legitiman el derecho reclamado.

Es claro que la accionante no logró (i) demostrar una convivencia real y efectiva con el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza (q. e. p. d.) con anterioridad a la fecha en que se casaron por segunda vez (4 de marzo de 2011), (ii) desvirtuar lo señalado por el antes nombrado en vida y consignado en otros documentos en cuanto a que la vida en común de la pareja Escorcia-Hernández surgió a partir de la fecha referenciada en el numeral anterior, y (iii) acreditar el requisito temporal fijado en la letra a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Lo último es así, si se tiene en cuenta que la pareja Escorcia-Hernández (i) se casó por lo civil el 4 de marzo de 2011, (ii) a partir de esa fecha, según escritura pública protocolizada ante la Notaría Segunda de Cartagena, se consideró unida, y (iii) no alcanzó a convivir de forma real y efectiva 5 años, por cuanto el deceso de causante ocurrió el 28 de octubre de 2014 (3 años, 7 meses y 24 días).

Así las cosas, como en el asunto sub examine no se acreditó una convivencia mínima de 5 años entre la demandante y el causante, anteriores a la muerte de este (28 de octubre de 2014), tal como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de una sustitución pensional, no procede el reconocimiento pretendido.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03482-01(0454-18) Actor: MILDRED CORINA DE LAS MERCEDES HERNÁNDEZ DE ESCORCIA Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA - FONPRECON Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMAS: SUSTITUCIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN/CONVIVENCIA NO PROBADA DENTRO DE LOS CINCO AÑOS ANTERIORES A LA MUERTE DEL CAUSANTE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011. I. ASUNTO 1. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra el fallo de 27 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda que instauró en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón).

II.

ANTECEDENTES 2.1 La demanda[1]. 2. La señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de Fonprecón. 1.

Pretensiones. 3. La actora en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 116 de 27 de febrero de 2015 que negó su solicitud de sustitución pensional, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Rafael Ignacio Escocia Barraza ocurrido el 28 de octubre de 2014. 4. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se declare la nulidad de la aludida resolución y, en consecuencia, se ordene a Fonprecón reconocerle «la sustitución pensional en su calidad de cónyuge supérstite del señor RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA (Q. E. P. D.) […] por haber acreditado el tiempo de convivencia requerido por la Ley 797 de 2003, artículo 13, literal a)». 2.1.2 Hechos. 5.

La accionante relató que (i) contrajo matrimonio católico con el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza, el 7 de septiembre de 1980, (ii) diez años después, se decretó la cesación de efectos civiles de la anterior unión, (iii) el antes nombrado fue sujeto de un reconocimiento pensional y de un reajuste especial por parte de Fonprecón, mediante Resoluciones 602 de 30 de junio de 1995 y 404 de 2 de abril de 1996, (iv) se casó por lo civil con su expareja en la Notaría Segunda de Cartagena, el 4 de marzo de 2011, (v) su cónyuge falleció el 28 de octubre de 2014, y (vi) solicitó de la entidad demandada la sustitución pensional, la cual fue negada por la Resolución acusada 116 de 27 de febrero de 2015, porque no acreditó el tiempo de convivencia fijado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. 6.

La demandante citó como normas violadas por la resolución enjuiciada los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003. 7. Argumentó que «dependía económicamente del fallecido y como lo aseguran los deponentes […], en las declaraciones extraproceso allegadas al expediente, resulta inexplicable porque en declaración extrajucio rendida por el causante en el año 2011, niega convivir con [la peticionaria], si el mismo contrajo matrimonio con [ella] por segunda vez en el mismo año y […] además la mantuvo afiliada al Sistema General de Seguridad Social y a la medicina prepagada». 8.

Que de las declaraciones de los señores Vladimir Hernández Yepes, Samuel López Vergara, Segunda Escorcia Barraza y Gladys Escorcia Roca se infiere que «la pareja conformada por ESCORCIA BARRAZA y [ella] convivió en unión libre y como cónyuges por más de cuarenta años […], que únicamente estuvieron separados por un lapso de cuatro (4) años; no obstante este hecho, la peticionaria convivió con el causante por más de cinco (5) años y hasta el momento del fallecimiento con el pensionado fallecido». 9.

Reiteró que con las pruebas obrantes en el proceso se demuestra que convivió con el causante por «más de 30 años de edad, y en cuanto a los requisitos de dependencia económica y convivencia, estos se coligen de las declaraciones notariales extraprocesales que obran en el expediente, cuya existencia reconoce la entidad accionada en la resolución que negó el reconocimiento pensional en debate». 2.2 Contestación de la demanda[2]. 10.

Fonprecón indicó que «el tiempo de convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento del señor ESCORCIA BARRAZA, aducido por la solicitante MILDRED CORINA DE LAS MERCEDES HERNÁNDEZ DE ESCORCIA, se refuta con la existencia de otros elementos de juicio recaudados durante la actuación» administrativa. 11. Señaló que «no le asiste derecho a la señora MILDRED CORINA DE LAS MERCEDES HERNÁNDEZ DE ESCORCIA a la sustitución de la pensión de jubilación que ostentaba el causante, toda vez que no [hizo] vida marital con el señor ESCORCIA BARRAZA, durante los cinco (5) años anteriores a su muerte, de acuerdo con la manifestación realizada por el causante, con fecha 26 de diciembre de 2013, donde señala que convivió con la hoy demandante dos años atrás a la fecha señalada (desde el 2011), incumpliendo el requisito legal contenido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003». 2.3.

Trámite procesal. 12. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 10 de agosto de 2015 y ordenó la notificación al Director de Fonprecón, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado[3]. 2.3.1 Audiencia Inicial[4]. 13. En diligencia celebrada el 31 de mayo de 2017, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) evidenció que no hay vicios de que puedan invalidar lo actuado hasta ese momento, ni excepciones o medidas cautelares pendientes de resolver, (ii) fijó el litigio, (iii) incorporó pruebas, y (iv) corrió traslado a las partes y agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos y concepto. 2.3.2.

Alegatos de conclusión. 14. En dicha oportunidad se pronunciaron las partes y el agente del Ministerio Público, así: • La actora[5] reiteró lo expuesto en el escrito introductorio del proceso y pidió que se acceda a las pretensiones de la demanda. • Fonprecón[6] insistió en que en el caso sub examine «no se acreditan los 5 años de convivencia que requiere la ley». • El agente del Ministerio Público[7] conceptuó que deben atender y despachar favorablemente las reclamaciones de la accionante. 4.

Sentencia de primera instancia[8]. 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 27 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, porque «no hay prueba suficiente para considerar que la cónyuge convivió con [el señor Rafael Ignacio Escorcia Babarraza (q. e. p. d.)] durante sus últimos 5 años de vida, pues el causante falleció en el año 2014 y en el 2011 declaró que no convivía con la demandante». 16.

Señaló que si bien es cierto los testigos afirman que «pasados cuatro años después del divorcio, la actora y el señor Rafael Escorcia volvieron a vivir juntos; no puede desconocerse que la afiliación a la prepagada y la calidad de cónyuge sólo se obtuvo nuevamente en el 2011, es decir, 3 años antes de la muerte» del antes nombrado. 17.

Que no procede la condena en costas, por cuanto no se «observó una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida dentro del proceso». 2.5. Recurso de apelación[9]. 18. La actora inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de apelación, por cuanto el a quo no hizo una valoración probatoria integral, sino que fundó su decisión en «dos declaraciones extrajuicio rendidas por el fallecido señor RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA, de fechas 29 de julio de 2011 y 26 de diciembre de 2013 […], desconociendo las demás pruebas allegadas, como son las declaraciones extraproceso rendidas por [los señores] VLADIMIR RAFAEL HERNÁNDEZ YEPES, SAMUEL ALFONDO LÓPEZ VERGARA, SEGUNDA ESCORCIA BARRAZA y GLADYS ESCORCIA ROCA, las cuales fueron incorporadas en debida forma y otras pruebas documentales allegadas al plenario, las cuales tienen la fuerza de desvirtuar lo manifestado por» el causante. 19.

Aseveró que los elementos de juicio aportados al plenario permiten establecer que entre ella y el señor Rafael Ingnacio Escorcia Barraza (q. e. p. d.) «hubo convivencia marital de hecho durante el período acaecido entre el divorcio y el segundo matrimonio». 20. Que «convivió con el causante durante diez (10) años, cuando realizaron el primer matrimonio, es decir, durante el período del 7 de septiembre de 1980 a 1990, aproximadamente, época para la cual se divorciaron; durante cuatro (4) años estuvieron separados y reanudaron la convivencia, sin vínculo matrimonial desde el año de 1994 hasta el 3 de marzo de 2011, y a partir del 4 de marzo de 2011 hasta la fecha del fallecimiento, la convivencia fue como cónyuge, toda vez que contrajeron matrimonio civil por segunda vez». 21.

Adujo que en el asunto sub judice «está probado que existió una convivencia real entre el causante RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA y (ella) por más de 30 años, con lazos afectivos, sentimentales, de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, tal como lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo que conlleva a que sea beneficiaria de la sustitución de la pensión de vejez que venía devengando el fallecido». 2.6.

Trámite en segunda instancia. 22. El magistrado sustanciador, mediante autos de 28 de febrero[10] y 17 de agosto de 2018[11], admitió el recurso de apelación interpuesto por la accionante y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 23. En dicha oportunidad se pronunciaron las partes, así: • La demandante[12] insistió en que hizo «vida marital con el causante RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA hasta su muerte, por espacio de 30 años, en unión marital de hecho y casados, conviviendo con el causante no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (28 de octubre de 2014); es decir, que cumple a cabalidad con cada uno de los presupuestos exigidos en la Ley 100 de 1993, artículo 43, literal a) (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), por lo que tiene derecho a que se le reconozca y pague la sustitución pensional solicitada ante el Fondo de Previsión del Congreso». • Fonprecón[13] reiteró que el material probatorio obrante en el expediente administrativo desvirtúa que «haya existido entre la hoy demandante y el causante una convivencia real y efectiva, durante cinco años continuos anteriores al fallecimiento del señor ESCORCIA BARRAZA, especialmente las declaraciones de 29 de julio de 2011 y 26 de diciembre de 2013».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 24. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA[14]. 2. Problema jurídico. 25. Acorde con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

En este sentido, le corresponde a la Sala determinar, si: 26. ¿La señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia, quien contrajo matrimonio con el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza cumple con los requisitos previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria, en calidad de sustituta, de la pensión de jubilación que en vida percibía el antes nombrado? 27.

Para tal efecto, inicialmente se aludirá al régimen de la sustitución pensional y se relacionarán las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si a la actora le asiste la razón en lo que pretende. 3.3 Marco normativo y jurisprudencial de la sustitución pensional. 28. De conformidad con lo estipulado por el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social se erige como un servicio público que goza del carácter de obligatorio y que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. 29.

Precisamente, a través de la Ley 100 de 1993 el legislador organizó el Sistema de Seguridad Social Integral que, como lo indica su artículo 8, está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios. 30. Con respecto al Sistema General de Pensiones, en el artículo 10 determinó que su objeto se centra en garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en dicha ley. 31.

Pues bien, una contingencia que se deriva del deceso de un jubilado, se evidencia en que su grupo familiar se ve enfrentado a la ausencia repentina del apoyo económico que aquél le brindaba, situación que provoca un cambio sustancial en sus condiciones mínimas de subsistencia; evento ante el cual, el legislador previó la figura de la sustitución pensional, que se erige como aquella prestación que se le concede al núcleo familiar de quien muere y estaba percibiendo su mesada pensional.

Así, se tiene que, el derecho de ese pensionado fallecido pasa a quien le sobrevive, es decir que el sobreviviente se constituye en beneficiario de la pensión por sustitución pensional. 32. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, reiteró que el Sistema General de Seguridad Social prevé diferentes prestaciones económicas para atender la contingencia derivada de la muerte, entre ellas, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional “como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos.

Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad”[15]. 33. Vale la pena resaltar que la figura de la sustitución pensional se diferencia de la pensión de sobrevivientes, porque en esta última, si bien el finado cumplió con los requisitos para pensionarse, lo cierto es que para el momento en el que se produce su deceso no contaba con pensión reconocida, es decir que no percibía mesada pensional. 34.

Sin embargo, los requisitos que se deben reunir para tener derecho a la pensión de jubilación por sustitución pensional, son los mismos que se deben cumplir para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, que no son otros que los vertidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993; ley, que tal como esta Subsección en varias ocasiones lo ha considerado[16], es la que gobierna la sustitución pensional de los pensionados que fallecieron cuando se encontraba vigente, pues para los efectos del reconocimiento de la sustitución pensional, la ley que se debe aplicar al caso concreto, es aquella que se encontraba rigiendo en el momento en el cual se produjo el deceso del causante. 35.

En este sentido, en razón a que el deceso del señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza (causante de la pensión) se produjo el 28 de octubre de 2014, es por lo que frente a la sustitución pensional, estaba vigente la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente fue modificada por la Ley 797 de 2003 y preceptúa: 36. En concreto, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993[17] modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dispone cuáles son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes[18], y en particular para dilucidar el presente debate, en lo que concierne a la cónyuge, en su literal a) señala que: 37.

Es beneficiario en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y que convivió con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a su deceso. 38.

Ahora bien, en lo que concierne al requisito de la convivencia, tal como lo considera la Corte Constitucional[19], es necesario adelantar su análisis con base en un criterio real o material, es decir que como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, se requiere que se encuentre acreditada su convivencia efectiva con el jubilado para el momento de su defunción. Requisito que no busca otra cosa que evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. 39.

En este punto, resulta pertinente destacar que la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que también incluye el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y contiene elementos que en mayor medida definen esa vida en común y se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. 40.

Así las cosas, no es factor determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado. En estos eventos, al juez o magistrado le corresponde valorar cada circunstancia en concreto, para determinar las razones por las que no vivieron en el mismo techo y verificar que los demás factores determinantes de la convivencia estén presentes (acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo), por cuanto en últimas son los que legitiman el derecho reclamado[20]. 41.

En igual sentido, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia[21] que al respecto ha señalado «[…] la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros […]». 42.

De igual forma, la Corte Constitucional[22] que ha precisado que el referido requisito de convivencia mínima de cinco (5) años previos a la muerte del causante, no implica vivir bajo el mismo techo, siempre y cuando exista una causa justificada para la separación de cuerpos. 43. Por lo anterior, en el asunto sub examine será necesario establecer: si la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia para la fecha del fallecimiento de su cónyuge (i) tenía 30 o más años de edad, y (ii) acreditó una convivencia real y efectiva con el causante durante los 5 años anteriores a su deceso. 3.

Caso concreto. 44. De conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en los párrafos que preceden, en el caso de la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia se encuentra acreditado lo siguiente: i) Conforme registro civil de matrimonio 981062, los señores Rafael Ignacio Escorcia Barraza y Mildred Corina Hernández Yepes contrajeron matrimonio católico en Cartagena (Bolívar), el 7 de septiembre de 1980[23]. ii) El Juzgado Tercero de Familia de Cartagena declaró la cesación de los efectos civiles de la anterior unión diez años después[24]. iii) Mediante Resolución 602 de 30 de junio de 1995, Fonprecón reconoció al señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza una pensión de jubilación con reajuste especial (a) en atención a que fue Representante Principal por la Circunscripción Electoral del Departamento de Bolívar con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, (b) conforme a los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, (c) condicionada al retiro del servicio, y (d) en la que también deben concurrir en el pago de las mesadas el Municipio de Mompóx, el Fondo de Previsión Social de Bolívar y la Caja Nacional de Previsión Social[25]. iv) Por Resolución 414 de 2 de abril de 1996, Fonprecón, con fundamento en la sentencia T-463 de 1995, reconoció al señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza un reajuste especial, equivalente al 75% «del ingreso mensual promedio que devenga actualmente un congresista», a partir del 1º de enero de 1992[26]. v) Poder otorgado por el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza, el 2 de febrero de 2011, para casarse nuevamente con la demandante, porque no puede trasladarse a su domicilio, «sitio donde se celebrará el matrimonio»[27]. vi) Escritura pública de matrimonio protocolizada ante la Notaría Segunda de Cartagena, el 4 de marzo de 2011, en la que los contrayentes Rafael Ignacio Escorcia Barraza y Mildred Corina de las Mercedes Hernández Yepes manifestaron «que no tienen impedimento legal para contraer nupcias» y declararon que «se consideran unidos en matrimonio civil a partir de la fecha y aceptan los derechos y obligaciones que tal acto trae consigo de conformidad con los preceptos establecidos en la Ley civil»[28]. vii) Según registro indicativo serial 5834987, los señores Rafael Ignacio Escorcia Barraza y Mildred Corina de las Mercedes Hernández Yepes contrajeron matrimonio civil ante el Notario Segundo de Cartagena (Bolívar), el 4 de marzo de 2011[29]. viii) Escrito de 29 de julio de 2011, en el que el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza le precisó a Fonprecón que en el tiempo que estuvo separado legalmente de la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia no convivió con ella, por ello, no puede ser tenida en cuenta para efecto de la sustitución de su pensión de jubilación[30]: […] manifiesto bajo la gravedad de juramento, que desde que me divorcié legalmente con la señora MILDRED HERNÁNDEZ YEPES no he convivido ni conviviré con ella bajo el mismo techo y que los dos vivimos en residencias separadas, yo en casa ubicada en la calle real del medio en el municipio de Mompós, junto con mis dos hermanas MARIA ASUNCIÓN y SEGUNDA ESCORCIA BARRAZA y la señora MILDRED residenciada y domiciliada en la ciudad de Cartagena junto con mis dos hijos mayores de edad: ANDRÉS IGNACIO y FIORELLA MARGARITA ESCORCIA HERNÁNDEZ.

La anterior manifestación de mi voluntad, obedece que si después de mi fallecimiento existe alguna reclamación de sustitución pensional por parte de la señora MILDRED, está señora no se encuentra como beneficiaria en el orden taxativo de prelación legal. ix) Declaración extraproceso del señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza de 26 de diciembre de 2013[31], en la que aclara que «desde hace dos (2) años estoy viviendo […], compartiendo techo, lecho y mesa en calidad de unión matrimonial (casado), con la señora MILDRED HERNÁNDEZ DE ESCORCIA (desde el año 2011), actualmente en la vivienda ubicada en la Carera 19 No. 24ª - 60 del barrio Manga, de esta ciudad»[32]. x) Conforme al registro de defunción indicativo serial 08605559, el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza falleció el 28 de octubre de 2014[33]. xi) Certificación de la E. P. S. Sanitas de 31 de octubre de 2014, en la que figuran en calidad de afiliados los señores Rafael Ignacio Escorcia Barraza y Mildren Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia desde el 1º de junio de 2002 y el 1º de junio de 2011, respectivamente[34]. xii) Constancia de Colsanitas S.A., Compañía de Medicina Prepagada, en la que aparece que el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza es titular activo del contrato 1010-249031 y tiene los siguientes beneficiarios[35]: |NOMBRES |DOCUMENTOS |ANTIGÜEDAD |ESTADO | | | |ADQUIRIDA | | |ESCORCIA BARRAZA, RAFAEL |C.C. 2886007 |01/05/2002 |ACTIVO | |IGNACIO | | | | |ESCORCIA HERNÁNDEZ, FIORELA|C.C. 45526588 |01/05/2002 |ACTIVO | |MARGARITA | | | | |ESCORCIA HERNÁNDEZ, ANDRÉS |C.C. 73195133 |01/05/2002 |ACTIVO | |IGNACIO | | | | |HERNANDEZ DE ESCOBAR, |C.C. 33156806 |01/05/2010 |ACTIVO | |MILDRED CORINA | | | | xiii) Solicitud de sustitución pensional radicada por la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia en Fonprecón, el 29 de diciembre de 2014[36]. xiv) De acuerdo con la cédula de ciudadanía de la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia, nació el 11 de agosto de 1952[37]. xv) Memorial radicado en Fonprecón el 13 de febrero de 2015[38], en el que la señora Alba Luz Escorcia Navarro, hija del causante, refiere que le consta que su padre no convivió con la accionante con anterioridad al 4 de marzo de 2011, por cuanto tenían residencias separadas y que este hecho se corrobora con (a) lo que manifestó su progenitor en vida, y (b) los términos del poder que confirió para contraer nupcias y de la escritura pública protocolizada ante la Notaría Segunda de Cartagena.

Con el fin de corroborar lo manifestado en el derecho de petición de fecha 11 de noviembre de 2011 y los documentos allegados a su despacho, me permito poner de presente los siguientes antecedentes: Que la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández Yepes, contrajo matrimonio por primera vez con el causante el 07/09/1980, con cesación de efectos civiles de matrimonio católico según nota marginal del registro de matrimonio.

Que de la anterior unión marital se procrearon 2 hijos […]. Que la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández Yepes, después de su separación legal del primer matrimonio con mi señor padre nunca volvió a convivir con él, siempre vivieron en casas separadas como lo manifestó mi señor padre en su escrito del 29 de julio de 2011, situación ésta que se puede corroborar con los testimonios de KELVIS ENRIQUE ESCORCIA NAVARRO, DALGYS ESTHER ESCORCIA NAVARRO, RAFAEL ESCORCIA MEJÍA y la suscrita, entre otros.

Que mi señor padre después de su separación legal siempre convivió bajo el mismo techo con sus hermanas, como lo pude verificar cuando fui el año pasado a visitarlo a la casa de mis tías por su estado de salud. Que se observan las siguientes imprecisiones entre el documento del acto de matrimonio y el poder conferido para la celebración del mismo: En la cláusula Tercera del acto de matrimonio, la señora Mildred se identifica con cédula de 33.156.806 expedida en Cartagena y en el poder otorgado se identifica con No. de pasaporte 33.256.806 expedido en Cartagena.

En la cláusula tercera del acto de matrimonio declaran los contrayentes vivir juntos y auxiliarse mutuamente a los cual respondieron en viva voz y perceptible y en la cláusula tercer del poder otorgado para contraer matrimonio dice textualmente: “Debido a que no pude trasladarme al domicilio del futuro contrayente, sitio donde se celebrará el matrimonio, confiero poder al señor ANDRÉS IGNACIO [ESCORCIA] HERNÁNDEZ.

Igualmente se observa que, todos los actos fueron presentados por ANDRÉS IGNACIO ESCORCIA HERNÁNDEZ, hijo de la contrayente. En la cláusula quinta del acto de matrimonio los contrayentes se consideran unidos en matrimonio civil a partir de la fecha (04 de marzo de 2011) y la fecha de fallecimiento de mi señor padre fue el día 28 de octubre de 2014, es decir, QUE NO SE HABÍA CUMPLIDO CON LOS AÑOS DE CONVIVENCIA ESTIPULADO EN LA LEY. xvi) Certificación de Intervienes S. A. S. de 18 de marzo de 2015, en la que figura que el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza mantiene «vínculos comerciales con nuestra inmobiliaria en calidad de arrendatario en el inmueble ublicado en MANGA, EDF.

PORTAL DE MANGA, APOT 202, desde el 29 de Octubre de 2012»[39]. xvii) Constancia de la inmobiliaria Araujo y Segovia de 16 de marzo de 2015, en la que aparece que los señores Vladimir Hernández Yepes y María Escorcia Barraza fueron titulares y fiadores del contrato de arrendamiento 8654 del «inmueble ubicado en CARTAGENA, Brr. MANGA, […] EDIF PORTAL DE MANGA AP 107 [ocupado] el 18 de Diciembre de 1998, y cuya desocupación se produjo el día 30 de octubre de 2012»[40]. xviii) Declaraciones extraproceso aportadas en sede administrativa y judicial, las cuales dan cuenta, casi de forma idéntica, que el causante (a) después del divorcio, asumió sus obligaciones de padre y esposo, (b) tenía sus bienes inmuebles y muebles en Mompós, donde residía con sus padres y hermanas y atendía negocios personales y familiares;

(c) repartía su tiempo entre ese municipio y Cartagena, urbe donde residía su ex esposa e hijos, y (d) luego de vender las propiedades de la familia Escorcia Barraza se radicó en la ciudad atrás referenciada sin determinar fecha alguna (aproximadamente año 2008 o 2009), donde más tarde formalizó su relación con la ahora demandante (4 de marzo de 2011) y convivió con ella con vocación de estabilidad y permanencia en el edificio El Portal de Manga (apartamentos 107 y 202) hasta el día de su fallecimiento, así: Declaración de la señora Gladys Escorcia Roca de 20 de noviembre de 2014[41]. […] asistí a la ceremonia realizada en la iglesia la ermita del pide de la popa en esta ciudad (Cartagena), se divorciaron 10 años después aproximadamente.

Divorcio que duró poco tiempo, porque nuevamente él asumió sus obligaciones de padre y esposo, alrededor de 4 años después de haberse hecho el divorcio. Como quiera que todos sus bienes, propiedades, bienes muebles e inmuebles se encontraban situados en la ciudad de Mompós, Bolívar, repartía su tiempo de vivienda entre Mompós en la casa de su padre y hermanas, donde tenía que atender todos sus negocios […] y Cartagena donde solamente tenía la casa donde habitaba con su esposa Mildred Hernández y sus hijos [….].

Una vez vendidos todos los bienes de la familia Escorcia, hace más de 4 años se radicó definitivamente en Cartagena, Rafael I. Escorcia vivía en manga […] con su esposa y sus hijos, el 4 de marzo de 2011 formalizó su relación con su esposa casándose por lo civil ante la Notaría Segunda de Cartagena. Declaración de la señora Rosa Pinedo de Benitez de 1º de noviembre de 2014[42]. […] Divorcio este que duro poco tiempo, porque nuevamente el asumió sus obligaciones de padre y esposo, alrededor de 4 años después de haberse hecho el divorcio.

Como quiera que todos sus bienes, propiedades, bienes muebles e inmuebles se encontraban situados en la ciudad de Mompós, Bolívar, repartía sus tiempo de vivienda entre Mompós en la casa de sus padres y hermanas, donde tenía que atender todos sus negocios desde el fallecimiento de sus padres, y Cartagena donde solamente tenía la casa donde habitaba con su esposa Mildred Hernández y sus hijos [….].

Una vez vendidos todos los bienes de la familia Escorcia, hace más de 4 años se radicó definitivamente en Cartagena, Rafael I. Escorcia […] formalizó su relación con su esposa casándose por lo civil ante la Notaría Segunda de Cartagena. Declaración del señor Samuel Alfonso López Vergara de 16 de marzo de 2015[43]. DECLARO BAJO LA GRAVEDAD DEL JURAMENTO QUE TRABAJO EN EL EDIFICIO PORTAL DE MANGA […] HACE 18 AÑOS;

CONOCÍ AL FALLECIDO DOCTOR RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA HACE 14 AÑOS, CUANDO SE MUDÓ INICIALMENTE AL APARTAMENTO 107 CON SU ESPOSA, LA SEÑORA MILDRED HERNÁNDEZ DE ESCORCIA Y SUS DOS HIJOS ANDRÉS IGNACIO Y FIORELLA ESCORCIA, LUEGO SE MUDARON AL APARTAMENTO 202; INICIALMENTE, EL DOCTOR SE QUEDABA GENERALMENTE DESDE EL JUEVES HASTA LOS LUNES O MARTES QUE VIAJABA A MOMPOS, VENÍA GENERALMENTE TODOS LOS FINES DE SEMANA, ERA CONOCIDO POR TODO EL EDIFICIO Y LOS VECINOS;

A PRINCIPIOS DEL 2008 SE RADICÓ DEFINITIVAMENTE CON SU ESPOSA E HIJOS EN EL EDIFICIO; LUEGO SE MUDARON AL APARTAMENTO 202 DONDE CONTINUÓ CONVIVIENDO CON SU ESPOSA E HIJOS HASTA QUE FALLECIÓ EN EL MES DE OCTUBRE DEL AÑO PASADO. Declaración de la señora Segunda Escorcia Barraza 17 de marzo de 2015[44]. […] divorcio que duró poco tiempo, porque alrededor de 4 años después nuevamente él asumió sus obligaciones de padre y esposo, hecho que me consta porque mi hermana MARÍA ASUNCIÓN ESCORCIA BARRAZA […] arrendó en la inmobiliaria Araujo y Segovia un apartamento en Manga […] para que viviera mi fallecido hermano RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA, su esposa MILDRED HERNÁNDEZ DE ESCORCIA y sus dos hijos […], que él no pudo arrendarlo en su nombre porque la inmobiliaria no lo aceptó como arrendatario.

Como quiera que todas sus propiedades, bienes muebles e inmuebles se encontraban situados en Mompós, y debido a la avanzada edad de mi padre y la posterior enfermedad de mi fallecida hermana […], repartía su tiempo de vivienda entre nuestra casa en Mompós y su casa en Cartagena, donde convivía con su esposa […] y sus dos hijos […]. Una vez vendidos todos los bienes de nuestra familia […], alrededor del 2009 nos radicamos definitivamente en Cartagena y mi hermano continuó conviviendo con su esposa […] y sus dos hijos […], en manga en el edificio el portal de manga, en el apartamento 107.

El 4 de marzo de 2011, mi hermano […] formalizó la relación con su esposa MILDRED HERNÁNDEZ DE ESCORCIA casándose por lo civil ante la Notaría Segunda de Cartagena, posteriormente, mi hermano arrendó a la inmobiliaria Interbienes el apartamento 202 en el mismo edificio, donde convivió […] hasta el fin de sus días. Declaración del señor Vladimir Rafael Hernández Yepes de 8 de mayo de 2015[45].

Duraron poco divorciados, porque nuevamente el asumió sus obligaciones de padre y esposo, 4 años después de haberse divorciado. Él viajaba constantemente entre Mompós y Cartagena porque sus bienes y propiedades estaban en Mompós y en Cartagena vivía con mi hermana, lo que me consta porque ellos vivían en Bocagrante en la Cr. 4, y cuando sus hermanas se vinieron de Mompós el decidió cederles ese apto de Bocagrange a ellas para que lo vivieran y él se mudó a Manga al Edif El portal de manga al apartamento 107, me consta porque me pidió el favor a mi y a su hermana MARÍA ASUNCIÓN ESCORCIA BARRAZA que le sirviéramos de titular y fiador en el contrato de arriendo del apto, porque a él no lo habían aceptado por problemas bancarios, más o menos en el año 2012 se mudaron en el mismo edificio pero en el apto 202, en el que vivió con mi hermana hasta el sus últimos días, decidieron casarse nuevamente más o menos en el 2011 por lo civil ante la Notaría Segunda de Cartagena, lo que fue de conocimiento de toda la familia y amigos.

Declaración de la señora Gladys Escorcia Roca de 16 de mayo de 2015[46]. […] estuvieron separados aproximadamente 4 años, pero él nunca desamparó a su esposa MILDRED HERNÁNDEZ DE ESCORCIA y a sus hijos […] y siempre asumió sus obligaciones de padre y esposo […]. RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA les cedió el apartamento de Bocagrante a sus hermanas para que tuvieran un apartamento donde quedarse los días que estuvieran en Cartagena y él se mudó con su esposa […].

Debido al deterioro de su salud y el de sus hermanas, vendió las propiedades de la familia en Mompós y se radicaron definitivamente en Cartagena, en el año 2011 RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA formalizó nuevamente la relación con su esposa […], casándose por lo civil ante la Notaría Segunda de Cartagena. xix) Por Resolución 116 de 27 de febrero de 2015, Fonprecón negó la solicitud de sustitución pensional formulada por la actora porque no acreditó que hizo vida marital con el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza (q. e. p. d.) durante los cinco años anteriores a su muerte, máxime si se tiene en cuenta que el antes nombrado en vida manifestó, en dos oportunidades, que antes del 4 de marzo de 2011 no convivió con ella.

Que de acuerdo con lo anterior, la autonomía de la voluntad expresada por el señor ESCORCIA BARRAZA (q. e. p. d.), en el documento señalado anteriormente, manifiesta, a través del ejercicio autorregulado de sus intereses particulares, que para el efecto de sustitución de la prestación a él reconocida, no debe tenerse en cuenta como beneficiaria a la señora MILDRED CORINA DE LAS MERCEDES HERNÁNDEZ DE ESCORCIA, por cuanto no han convivido en el mismo techo y lecho, a pesar del vínculo civil que se acredita con el Registro Civil de Matrimonio obrante a folios 242 y 259.

Que en la declaración juramentada visible a folio 245 del expediente, rendida por el causan te ante la Notaría Primera del Círculo de Cartagena, con fecha del 26 de diciembre de 2013, aportada por la señora HERNÁNDEZ DE ESCORCIA, en sustento a la petición en estudio, señala: “(…) desde hace dos (2) años estoy viviendo bajo el mismo techo, compartiendo techo, lecho y mesa en calidad de unión matrimonial (casado), con la señora MILDRED HERNÁNDEZ DE ESCORCIA, identificada con la cédula de ciudadanía número 33.156.806, actualmente en la vivienda ubicada en la carrera 19 No. 24ª - 60 del Barrio Manga, de esta CIUDAD” […] Que las manifestaciones de la autonomía de la voluntad realizadas por el señor RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA (q. e. p. d.), en los términos del artículo 83 de la Constitución Política está gobernada por la presunción de buena fe. […] Que de acuerdo con las anteriores consideraciones dentro del expediente administrativo obran dos solicitudes adversas, ambas como ejercicio de la manifestación de voluntad del señor RAFAEL IGNACIO ESCORCIA BARRAZA (q. e. p. d.) y gobernadas por la presunción de buena fe.

Que de acuerdo con las pruebas aportadas y la situación fáctica que se observa en el presente caso, no le asiste derecho a la señora MILDRED CORINA DE LAS MERCEDES HERNÁNDEZ DE ESCORCIA a la sustitución de la pensión de jubilación que ostentaba el causante, toda vez que no convivió haciendo vida marital con el señor ESCORCIA BARRAZA (q. e. p.. d.) durante los cinco años continuos anteriores a su muerte, de acuerdo con la manifestación realizada por el causante, con fecha de 26 de diciembre de 2013, donde señala que convivió con la peticionaria dos años atrás de la fecha señalada, incumpliendo con el requisito legal contenido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. 45.

De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que Fonprecón le reconoció al señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza (q. e. p. d.) una pensión de jubilación y un reajuste especial, a través de las Resoluciones 602 de 30 de junio de 1995 y 414 de 2 de abril de 1996[47]. 46. Como consecuencia del fallecimiento del señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza (28 de octubre de 2014), la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia, en condición de cónyuge, solicitó de Fonprecón la sustitución pensional (29 de diciembre de 2014), la cual fue negada por la Resolución acusada 116 de 27 de febrero de 2015, porque no acreditó que hizo vida marital con el causante durante los cinco años anteriores a su muerte. 47.

Respecto de lo último, en el asunto sub judice se acreditó que el señor Rafael Ignacio Escorza Barraza (q. e. p. d.) (i) contrajo matrimonio católico con la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia, el 7 de septiembre de 1980; unión que se dio por terminada 10 años después, (ii) otorgó poder para contraer nupcias, el 2 de febrero de 2011, porque no puede trasladarse al domicilio de la contrayente, ahora actora, (iii) en la escritura pública de matrimonio protocolizada ante la Notaría Segunda de Cartagena, el 4 de marzo de 2011, declaró junto con la accionante que «se consideran unidos en matrimonio civil a partir de (esa) fecha», (iv) precisó a Fonprecón, el 29 de julio de 2011, que durante el tiempo que permaneció legalmente separado de la demandante no convivió con ella, por cuanto tenían residencias separadas en Mompós y Cartagena, y (v) luego, el 26 de diciembre de 2013, aclaró que está conviviendo con la actora desde hace dos años (a partir del 2011), en «en calidad de unión matrimonial (casado) […], en la Carera 19 No. 24ª - 60 del barrio Manga, de [Cartagena]». 48.

Lo expuesto pone en evidencia que el señor Rafael Ignacio Escorza Barraza (q. e. p. d.) antes de contraer matrimonio con la accionante, por segunda vez, no tuvo la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida con ella, de allí que le precisó a Fonprecón que no debía ser sujeto de protección a través de la sustitución de su pensión de jubilación (el 29 de julio de 2011). 49.

Este panorama está acorde con el escrito que presentó la señora Alba Luz Escorcia Navarro a Fonprecón, el 13 de febrero de 2015, en el que manifiesta que (i) le consta que su padre antes de casarse, por segunda vez, con la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández Yepes no había convivido con ella (4 de marzo de 2011), por cuanto tenían residencias separadas (Mompós y Cartagena) y (ii) ese hecho se corrobora con lo que manifestó su progenitor en vida y los términos de su poder para contraer nupcias, así como de la escritura pública protocolizada ante la Notaría Segunda de Cartagena (4 de marzo de 2011). 50.

De igual forma, con la certificación de la inmobiliaria Intervienes S. A. S. en la que se indica que el causante fue arrendatario del inmueble que sirvió de residencia del matrimonio Escorcia-Hernández (apartamento 202 del edificio El Portal de Manga), desde el 29 de octubre de 2012. 51. Por su parte, la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández Yepes acreditó tener más de 30 años para la fecha en que falleció su cónyuge Rafael Ignacio Escorza Barraza[48] y para demostrar que cumple con el requisito temporal fijado en la letra a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 aportó declaraciones extraproceso que, en su sentir, dan cuenta que su convivencia con el causante se dio desde antes del 4 de marzo de 2011. 52.

Como ya se referenció, estas declaraciones extraproceso informan que el causante (i) después del divorcio, asumió sus obligaciones de padre y esposo, (ii) tenía sus bienes inmuebles y muebles en Mompós, donde residía con sus padres y hermanas y atendía negocios personales y familiares; (iii) repartía su tiempo entre ese municipio y Cartagena, urbe donde residía su ex esposa e hijos, y (iv) luego de vender las propiedades de la familia Escorcia Barraza se radicó en la ciudad atrás referenciada sin determinar fecha alguna (aproximadamente en los años 2008 o 2009), donde más tarde formalizó su relación con la ahora accionante (4 de marzo de 2011) y convivió con ella con vocación de estabilidad y permanencia en el edificio El Portal de Manga (apartamentos 107 y 202) hasta el día de su fallecimiento. 53.

Para la Sala estas manifestaciones (i) son casi idénticas y se limitan a hacer aseveraciones, sin explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su dicho, (ii) no permiten conocer la fecha en que el Rafael Ignacio Escorza Barraza (q. e. p. d.) se radicó en forma definitiva en Cartagena y comenzó a hacer una vida marital con la demandante, con anterioridad al 4 de marzo de 2011, (iii) no brindan detalles de cómo se desarrolló la convivencia real y efectiva de la pareja Escorcia-Hernández (vida bajo el mismo techo, acompañamiento espiritual, moral y económico, deber de apoyo y auxilio mutuo y comprensión) antes de esa fecha, y (iv) no desarrollan con contundencia la razón por la que el antes nombrado tenía bienes y residencia por separado en Mompós, al punto que logren desmentir lo aseverado por éste y su hija Alba Luz Escorcia Navarro sobre el particular y lo consignado en los documentos soportes del matrimonio civil protocolizado ante la Notaría Segunda de Cartagena. 54.

En este punto, resulta pertinente destacar que cuando las parejas no viven bajo el mismo techo, es necesario valorar las razones que motivaron esa situación, así como los demás factores determinantes de la convivencia (intención de mantener un hogar, acompañamiento espiritual, moral y económico, deber de apoyo y auxilio mutuo y comprensión), que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado.

Elementos que, como ya se vio, no se desprenden con contundencia de las declaraciones extraproceso aportadas y, por lo mismo, impiden establecer una convivencia real y efectiva de la pareja Escorcia-Hernández con anterioridad al 4 de marzo de 2011. 55. No sobra señalar que si bien es cierto que en las declaraciones de los señores Samuel Alfonso López Vergara y Segunda Escorcia Barraza se indica el año en el que el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza se radicó en Cartagena y empezó hacer una vida en común, también lo es que esa referencia temporal no es coincidente entre sí (2008 y 2009), ni frente a lo afirmado por la actora en el recurso de apelación, cuando precisa que su convivencia con el causante, sin vínculo matrimonial, transcurrió «desde el año de 1994 hasta el 3 de marzo de 2011». 56.

Por otro lado, las circunstancias de que (i) el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza (q. e. p. d.) hubiera afiliado a la actora y a sus hijos a un plan obligatorio de salud y de medicina prepagada con anterioridad al 4 de marzo de 2011, y (ii) los señores Vladimir Hernández Yepes y María Escorcia Barraza, hermanos de la actora y del causante, hubieran figurado como titulares y fiadores de contrato de arrendamiento del apartamento 107 del edificio El Portal de Manga, desde el 18 de diciembre de 1998, no permiten establecer, por sí solas, que la pareja Escorcia- Hernández había construido un vínculo de afecto, apoyo, dependencia económica, acompañamiento y comprensión mutua desde antes haber celebrado su matrimonio civil, máxime cuanto existen otros elementos de juicio que desvirtúan esa unión previa al 4 de marzo de 2011. 57.

Por lo expuesto, es claro que la accionante no logró (i) demostrar una convivencia real y efectiva con el señor Rafael Ignacio Escorcia Barraza (q. e. p. d.) con anterioridad a la fecha en que se casaron por segunda vez (4 de marzo de 2011), (ii) desvirtuar lo señalado por el antes nombrado en vida y consignado en otros documentos en cuanto a que la vida en común de la pareja Escorcia-Hernández surgió a partir de la fecha referenciada en el numeral anterior, y (iii) acreditar el requisito temporal fijado en la letra a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 58.

Lo último es así, si se tiene en cuenta que la pareja Escorcia-Hernández (i) se casó por lo civil el 4 de marzo de 2011, (ii) a partir de esa fecha, según escritura pública protocolizada ante la Notaría Segunda de Cartagena, se consideró unida, y (iii) no alcanzó a convivir de forma real y efectiva 5 años, por cuanto el deceso de causante ocurrió el 28 de octubre de 2014 (3 años, 7 meses y 24 días). 59.

Así las cosas, como en el asunto sub examine no se acreditó una convivencia mínima de 5 años entre la demandante y el causante, anteriores a la muerte de este (28 de octubre de 2014), tal como lo exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento de una sustitución pensional, no procede el reconocimiento pretendido. 4.

Condena en costas. 60. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[49] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 3°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, habrá condena en costas a cargo de la actora, toda vez que se confirmó en todas sus partes la sentencia de primera instancia y la entidad demandada actúo en la segunda instancia. Liquídense por Secretaría del Tribunal. 61.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. 62. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Mildred Corina de las Mercedes Hernández de Escorcia contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (Fonprecón), por los motivos expuestos en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia a la demandante. Liquídense por Secretaría del Tribunal.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 39 a 50. [2] Folios 60 a 69. [3] Folios 54 y 55. [4] Folios 82 y 83. [5] Folio 82. [6] Folio 82. [7] Folio 82. [8] Folios 84 a 93. [9] Folios 98 a 112. [10] Folio 118. [11] Folio 214. [12] Folios 219 a 235. [13] Folio 236. [14] «ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica, actora: Pastora Ochoa Osorio, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional, sentencia del 12 de abril de 2018, proceso con radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-2015). [16] En sentencia de 10 de noviembre de 2005.

Radicación 3496-2004. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia de 2 de octubre de 2008. Radicación 2638-2014. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [17] Ley 100 de 1993. Artículo 47. «Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]» (Resalta la Sala). [18] En cuanto a las diversas hipótesis que contempla la norma consultar la sentencia de 21 de marzo de 2019 proferida por la Subsección A en el proceso con radicación 4683-2015, demandante: Ruby Silva Parodi, demandada: UGPP. [19] Corte Constitucional.

Sentencia C-081 de 17 de febrero de 1999. Expediente D-2135. Magistrado ponente: Fabio Morón Díaz. Al respecto, en esta providencia se considera lo siguiente: «En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el artículo 47 literal a) de la ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores sociológicos, reales o materiales, en el entendido de lo que es una relación material de pareja, como quiera que se trata de una prestación de previsión, con lo cual procura aliviar la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su cabeza, vale decir, el titular de la pensión, independientemente, de que alguno de los miembros de la pareja goce de la condición de cónyuge o de compañera o compañero permanente.

La Corte Constitucional, comparte la tesis sostenida, tanto por el señor Procurador General de la Nación como por la mayoría de los interventores en este proceso, en cuanto a que la doctrina y jurisprudencia nacionales, han aceptado en acoger como factor determinante en la aplicación del literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite (sic) y la compañera o compañero permanente, el hecho del compromiso efectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja, al momento de la muerte de uno de sus integrantes».

En la misma línea se tiene la sentencia de 26 de agosto de 1996. Expediente D-1148. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de marzo de 2018. Radicación: 15-001-23-33-000-2013-00077-01, número interno: 4526-2013. [21] Sentencia 31921, Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, 22 de julio de 2008. [22] Ver entre otras, sentencia T-245 de 2017, expediente: T-5.978.302;

T- 197 de 2010 y T-324 de 2014. [23] Folio 260, c. anexo. [24] Folio 261, c. anexo. [25] Folios 62 a 69, c. anexo. [26] Folios 80 a 83, c. anexo. [27] Folio 255, c. anexo. [28] Folio 257 y 258, c. anexo. [29] Folio 242, c. anexo. [30] Folio 226, c. anexo. [31] Folio 245, c. anexo. [32] Folio 245, c. anexo. [33] Folio 225, c. anexo. [34] Folio 235, c. anexo. [35] Folio 236, c. anexo. [36] Folio 229, c. anexo. [37] Folio 4, c. anexo. [38] Folios 251 y 252, c. anexo. [39] Folio 17. [40] Folio 17. [41] Folio 237 y 238, c. anexo. [42] Folio 239 y 240, c. anexo. [43] Folio 10. [44] Folios 11 y 12. [45] Folio 9. [46] Folios 13 y 13 vuelta. [47] La Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, mediante sentencia de 28 de octubre de 2016, proferida en el expediente 25000-23-25- 000-2007-01381-02 (0005-11), declaró la nulidad de las «Resoluciones núms. 0602 de 1995, 0414 de 1996 y 0918 de 1997 expedidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, [porque] están viciadas de nulidad al reconocerle al demandado (señor Rafael Ingacio Escorcia Barraza), a partir del 1 de enero de 1992, el reajuste especial de su pensión en un porcentaje superior al 50% establecido en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993» y ordenó la reliquidación de esa prestación. [48] Lo anterior, si se tiene en cuenta que nació el 11 de agosto de 1954 y su esposo falleció el 28 de octubre de 2014 (62 años, 2 meses y 17 días). [49] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).