PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición Ley 100 de 1993 / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Perdió este beneficio por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad / APLICACIÓN LEY 33 DE 1985 - Improcedente Se evidencia con claridad que al momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la demandante había alcanzado apenas 12 años, 1 mes y 28 días cotizados, lo que implica que a pesar de que tenía la edad para ser beneficiaria del régimen de transición, perdió este beneficio por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Lo anteriormente expuesto impone a esta Sala de Subsección revocar la sentencia de primera instancia que concedió lo pretendido por la demandante, toda vez que, como quedó visto del recuento de la jurisprudencia vigente, es requisito indispensable para conservar el régimen de transición, el haber acreditado 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el caso de la demandante, situación que no se acreditó en el sub lite, lo que permite concluir que la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados no se desvirtuó. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 33 DE 1986 / LEY 62 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01026 01(2205-16) Actor: LUCERO ISABEL ÁVILA BARBOSA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011. I. ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte de demandada contra la sentencia de 20 de noviembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D[1], accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Lucero Isabel Ávila Barbosa en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante COLPENSIONES.
II.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones La señora Lucero Isabel Ávila Barboda, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], solicitó que se declare: • La nulidad parcial de la Resolución GNR 75923 de 8 de marzo de 2014, a través de la cual la gerente nacional de reconocimiento de COLPENSIONES le reconoció a la demandante la «pensión de vejez», con fundamento en la Ley 100 de 1993. • La nulidad de la Resolución VPB 19336 de 30 de octubre de 2014, por la cual se confirmó en todas sus partes, la resolución anterior..
A título de restablecimiento del derecho solicitó, en síntesis, que se condene a la entidad a lo siguiente: • Reliquidar y pagar a la demandante una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75 % de la totalidad de factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, en un monto de $ 4.533.600, conforme lo disponen las leyes 33 y 62 de 1985, 71 de 1988 y demás normas concordantes. • Liquidar y pagar las diferencias pensionales que resulten entre la pensión reconocida y la que se ordene liquidar conforme al porcentaje señalado y con los factores salariales de primas de navidad, de vacaciones y de servicios y las bonificaciones por servicios prestados y por recreación. • Indexar las sumas adeudadas hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia. • Ordenar el pago de los intereses moratorios y demás acreencias que se encuentren probadas dentro del proceso. 2.
Supuestos fácticos La señora Lucero Isabel Ávila nació el 1 de junio de 1956, por lo que para el 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Cotizó entre el 20 de noviembre de 1979 y el 1 de noviembre de 1991 y entre el 14 de enero de 1994 y el 30 de marzo de 1997 a Cajanal; entre el 1 de abril de 1997 y el 30 de octubre de 2002 a Horizonte; entre el 1 de noviembre de 2002 y el 1 de mayo de 2011 al Instituto de Seguros Sociales y desde el 1 de mayo de 2011 hasta el 1 de enero de 2013 a Colpensiones.
Mediante Resolución GNR 75923 de 8 de marzo de 2014, le reconoció la pensión de vejez con bono pensional tipo B, en cuantía de $ 1.087.688, efectiva a partir de 2 de enero de 2013, con fundamento en la Ley 100 de 1993. Esta decisión fue confirmada a través de la Resolución VPB 19336 de 30 de octubre de 1993. 3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas invocó los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política, 10 del Código Civil, 36, inciso 2 de la Ley 100 de 1993, 138 de la Ley 1437 de 2011, las leyes 4 de 1966, 5 de 1969, 33 y 62 de 1985, 57 de 1987, 71 de 1988 y los decretos 1743 de 1966 y 3135 de 1968.
En el concepto de violación sostuvo que la entidad demandada desconoció que, por haber acreditado más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994, es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho que no perdió por el hecho de trasladarse por un lapso al régimen de ahorro individual, toda vez que en su momento regresó al de prima media con prestación definida y cotizó allí los últimos años de servicios.
Por tanto, indicó que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en las leyes 33 y 62 de 1985, es decir, con el 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 4. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES-, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Al efecto, argumentó que por haberse trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual, la demandante perdió los beneficios del régimen de transición, por lo que la pensión de que es beneficiaria la señora Ávila Barbosa está correctamente reconocida y liquidada conforme lo disponen las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 5. Trámite en primera instancia Mediante auto de 27 de abril de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsecció D admitió la demanda, y posteriormente, a través de proveído de 26 de octubre siguiente, fijó la audiencia inicial para el 20 de noviembre del mismo año. En dicha diligencia: (i) se saneó el proceso;
(ii) se declararon no acreditadas las excepciones de coza juzgada, conciliación, caducidad, transacción, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] se contrae a determinar si la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y si para la reliquidación de su pensión, se debe tomar el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985» (f. 96).
Asimismo, se decretaron como pruebas las allegadas por las partes, luego de lo cual se dispuso conceder el término para alegar de conclusión (f. 98). 6. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia dictada en la audiencia inicial de 20 de noviembre de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la demandante y en consecuencia, condenó a Colpensiones a reliquidar la pensión de la señora Lucero Isabel Ávila Barbosa, en cuantía del 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, comprendido entre el 2 de enero de 2012 y el 2 de enero de 2013, incluyendo la asignación básica y una doceava parte de las primas de vacaciones, de servicios, de navidad y de la bonificación por servicios prestados.
Asimismo ordenó a la entidad, descontar el valor de los aportes pensionales no realizados, sobre los factores certificados a liquidar si hubiere lugar a ello, en la proporcion correspondiente al trabajador y reajustar las sumas reconocidas, a efectos de que estas se paguen con su valor actualizado. Finalmente, la condenó en costas, para lo que fijó las agencias en derecho el 5 % del valor de las pretensiones concedidas.
Al efecto precisó, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado[3], que no se pierde el beneficio de la transición para las personas que al 1 de abril de 1994 cumplieron el requisito de edad (40 años hombres y 35 años mujeres), pero no los 15 años de servicios, cuando ocurre el traslado del régimen de prima media con prestación definida y luego el cambio al de ahorro individual con solidaridad, para posteriormente regresar al de prima media.
Por tanto estableció que, en tanto la señora Ávila Barbosa nació el 1 de junio de 1956, y para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad, sí es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho al reconocimiento pensional al amparo de la Ley 33 de 1985 y la interpretación efectuada por el la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, es decir, con el 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicios y con la inclusión de la asignación básica y una doceava parte de: las primas de vacaciones, de servicios, de navidad y de la bonificación por servicios prestados.
Finalmente precisó que la bonificación por recreación solicitada por la demandante, no constituye salario, toda vez que no se reconoce como contraprestación directa del trabajo desempeñado sino que se ocasiona en razón de las vacaciones, ya sea que se disfruten en tiempo o se compensen en dinero. 7. Recurso de apelación El apoderado de COLPENSIONES presentó recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos expuestos durante todo el trámite procesal, relacionados con que la señora Ávila Barbosa perdió el beneficio del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual, sin que ello pueda subsanarse por el hecho de haber retornado al régimen inicial, por lo que pidió revocar el fallo de primera instancia, para negar las pretensiones de la demanda.
De manera subsidiaria, pidió ordenar la liquidación pensional conforme al inciso 3 del artículo ibidem y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, como lo estableció la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015. 8. Trámite en segunda instancia A través de autos de 6 de octubre de 2017 (f. 143) y de 28 de febrero de 2018 (f. 157), el magistrado sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado para alegar de conclusión, respectivamente.
Colpensiones, por conducto de apoderada, reiteró en su integridad los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público, guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes: III.
CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[4] de la Ley 1437 de 2011. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
Por tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por COLPENSIONES en su condición de apelante único. 2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde determinar: ¿La señora Lucero Isabel Ávila Barbosa es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, tiene derecho a la reliquidación pensional conforme lo disponen las leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado? 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 1. Consecuencias del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, para los beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Teniendo en cuenta que el argumento de la entidad apelante consiste en que la señora Lucero Isabel Ávila Barbosa perdió el derecho al régimen de transición por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala deberá analizar, en primer lugar, tal situación. Al respecto, es importante traer a colación los incisos 4.º y 5.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que al respecto establecen lo siguiente: «Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida». La Corte Constitucional tuvo oportunidad de analizar su constitucionalidad y al respecto señaló: «…La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares (sic), en el momento del tránsito legislativo.
En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.
Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico. Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.
Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. (…) En torno al punto específico objeto de decisión, en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36.
Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Por ese motivo la Corte en dicha oportunidad declaró exequible la expresión que condicionaba el acceso a dicho régimen de transición a que la afiliación al sistema anterior estuviera vigente cuando entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993.
(…) En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.
En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media.
Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo.
En tal situación, la nueva ley sí hubiera transformado -de manera heterónoma- la expectativa legítima de quienes estaban incluidos dentro del régimen de transición. Sin embargo, este no es el caso, y por lo tanto, lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición[5]».
(negrilla de la Sala) Como se desprende de manera clara de la sentencia transcrita, en virtud de la libertad de configuración del legislador es constitucionalmente válido establecer excepciones a los regímenes de transición y con ello no se vulnera ningún derecho adquirido. Así, era posible consagrar la pérdida del derecho a acceder al régimen de transición para todos aquellos empleados que a pesar de tener una expectativa legítima de pensionarse conforme a las normas anteriores, voluntariamente decidieran acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional nuevamente tuvo oportunidad de analizar y de reiterar la pérdida del beneficio de la transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Así, en la sentencia SU - 130 de 2013 señaló: «…10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.
Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.
En efecto, para la Corte resultaba contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que los afiliados que habiendo cumplido con el 75% o más de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93, terminaran perdiendo las condiciones favorables con las que aspiraban a pensionarse, por la circunstancia de haberse trasladado de régimen pensional, a pesar de tener un nivel alto de contribución al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional.
Así mismo, desconocía dicho principio y atentaba contra el equilibrio financiero del sistema pensional, que los beneficiarios del régimen de transición por edad, que no habían efectuado cotizaciones o cuyos aportes eran sustancialmente bajos, habiendo decidido acogerse al régimen de ahorro individual, terminaran beneficiándose de los dineros aportados por los trabajadores con un alto nivel de fidelidad al sistema, equivalentes a 15 años o más de servicios cotizados.
De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.
Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.
En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.
La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.
No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.
Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado (sic) “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.
Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.
Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.
Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.
En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.
Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».
De acuerdo con lo anterior, es evidente que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse de acuerdo con el régimen de transición, tal como lo ha reafirmado esta corporación, al señalar lo siguiente: «Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal).
Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición --, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.
Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.
Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual -como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.
En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20- 26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas.
Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados[6]». A partir de la jurisprudencia transcrita, corresponde entrar a analizar el caso concreto de la actora y determinar si en efecto perdió el derecho a pensionarse conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985. 2.
Caso concreto En el proceso, no es objeto de discusión que la señora Lucero Isabel Barbosa nació el 1 de junio de 1956 y que para el 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y había cotizado 12 años, 1 mes y 28 días para el sector público. Lo anterior, por cuanto en la Resolución GNR 75923 de 8 de marzo de 2014, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez a la accionante, constan lo siguiente: «Que el (la) peticionario(a) ha prestado los siguientes servicios: |ENTIDAD LABORÓ |DESDE |HASTA |NOVEDAD |DÍAS | |MINISTERIO DEL |19791120 |19911101 |TIEMPO |4302 | |INTERIOR Y DE J | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |19940114 |19970330 |TIEMPO |1157 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |19970401 |19990924 |TIEMPO |894 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |19991001 |19991126 |TIEMPO |56 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |19991201 |20000129 |TIEMPO |59 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20000201 |20000419 |TIEMPO |79 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20000501 |20000519 |TIEMPO |19 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20000601 |20000719 |TIEMPO |49 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20000819 |20000819 |TIEMPO |19 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20000901 |20001129 |TIEMPO |89 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20001201 |20010219 |TIEMPO |79 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20010301 |20010829 |TIEMPO |179 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20010901 |20010905 |TIEMPO |5 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20011001 |20011029 |TIEMPO |29 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20011101 |20020129 |TIEMPO |89 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20020201 |20020228 |TIEMPO |30 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20020301 |20020529 |TIEMPO |89 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20020601 |20020629 |TIEMPO |29 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20020701 |20020729 |TIEMPO |29 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20020801 |20020829 |TIEMPO |29 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20020901 |20020929 |TIEMPO |29 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |RED DE SOLIDARIDAD |20021001 |20050815 |TIEMPO |1035 | |SOCIAL | | |SERVICIO | | |AGEN PRESIDENCIAL |20050801 |20050815 |TIEMPO |15 | | | | |SERVICIO | | |AGEN PRESIDENCIAL |20050901 |20071231 |TIEMPO |840 | | | | |SERVICIO | | |AGEN PRESIDENCIAL |20080201 |20110501 |TIEMPO |1171 | | | | |SERVICIO | | |CÁMARA REP |20110501 |20110520 |TIEMPO |20 | | | | |SERVICIO | | |CÁMARA REP |20110601 |20130101 |TIEMPO |571 | | | | |SERVICIO | | Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 10,975 días laborados, correspondientes a 1,567 semanas.
Que nació el 1 de junio de 1956 y actualmente cuenta con 57 años de edad. (…) Que el (la) asegurado(a) no acredita 15 años o más de servicios y/o cotizaciones (750 semanas), puesto que al revisar el expediente pensional solo se evidencia 626 semanas, equivalentes a 12 años y dos meses a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones es decir a 01 de abril de 1994, razón por la cual en aras de salvaguardar el mínimo vital, la prestación se estudió en virtud de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.
(…) Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, al cual se resume de la siguiente manera: IBL: 1,454,712 X 74.77= $1,087,688 SON: UN MILLÓN OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE. Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión. Siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: Nombre |Fecha status |Fecha efectividad |Valor IBL 1 |VALOR IBL 2 |Mejor IBL |% IBL |Valor pensión mensual |aceptada | |1050 semanas progresivas, 55 o 60 años de edad Ley 797 del 2003 - legal |1 de junio de 2011 |2 de enero de 2013 |1,454,712 |1,223,276 |1 |74.77 |1,108,789 |Si | | El disfrute de la presente pensión será a partir de 2 de enero de 2013» (ff. 2 a 6)[7].
En este contexto, se evidencia con claridad que al momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la demandante había alcanzado apenas 12 años, 1 mes y 28 días cotizados, lo que implica que a pesar de que tenía la edad para ser beneficiaria del régimen de transición, perdió este beneficio por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
Lo anteriormente expuesto impone a esta Sala de Subsección revocar la sentencia de primera instancia que concedió lo pretendido por la demandante, toda vez que, como quedó visto del recuento de la jurisprudencia vigente, es requisito indispensable para conservar el régimen de transición, el haber acreditado 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el caso de la demandante, situación que no se acreditó en el sub lite, lo que permite concluir que la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados no se desvirtuó. Por lo anteriormente expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda formulada por la señora Lucero Isabel Ávila Barbosa. 3.
De la condena en costas en segunda instancia Debe señalar la Sala que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[8], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[9] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Frente a la condena en costas, el artículo 188 CPACA dispone: «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».
Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso dispone que «las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes».
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso, señala las reglas para la determinación de la condena en costas, así: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción». (Negrilla de la Sala). En cuanto a la condena en costas la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[10] a partir de lo cual ha establecido unas conclusiones básicas: - La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. - Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. - Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). - La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. - Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Acorde con lo anterior, esta Subsección ha establecido el criterio de imponer la condena en costas a la parte vencida en el proceso, en especial cuando ha intervenido su contradictor, como ocurre en este caso. Es así toda vez que el recurso de apelación interpuesto por COLPENSIONES fue decidido de manera favorable a sus intereses, por lo que hay lugar a imponer en contra de la demandante la condena en las costas generadas en ambas instancias, según el numeral 4.º del artículo 365 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 20 de noviembre de 2015, profeirda por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por la señora Lucero Isabel Ávila.
En su lugar, SEGUNDO: NEGAR pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada, en el concepto de agencias en derecho, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Nota: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.
Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Magistrado ponente: Cerveleón Padilla Linares. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Sección Segunda, Subsección A. Sentencias de 7 de marzo de 2013, radicado 25000-23-25-000-2010-01214-01 (1913-12), demandante: Luis Hernando Guzmán Calderón, demandado: Instituto de Seguros Sociales, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y de 10 de octubre de 2013, radicado 25000-23-25- 000-2011-00889-01 (0232-13), demandante: María Margarita Escobar Rueda, demandado: Instituto de Seguros Sociales, M.P. Alfonso Vargas Rincón. [4] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [5] Corte Constitucional, Sentencia C – 789 de 24 de septiembre de 2002, Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 18 de marzo de 2015, Expediente 868- 2009, Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Al respecto véase adicionalmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 23 de octubre de 2014, Expediente 803-2009, Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 2 de octubre de 2014, Expediente 2768-2009, Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 2 de agosto de 2012, Expediente 113-2012, Magistrado ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila; [7] Esta resolución fue confirmada íntegramente, en sede de apelación, a través de la Resolución VPB 19336 de 30 de octubre de 2014 (f. 11). [8] Artículo 361 del Código General del Proceso. [9] Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. [10] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).