CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL / AUTO QUE AVOCA CONOCIMIENTO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LOS FALLOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Expedidos por la Contraloría General de la República, Auditoría General de la República y las contralorías territoriales / CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Características o presupuestos fundamentales De conformidad con los artículos 136A y 185A del CPACA, artículos adicionados a dicha regulación procesal por la Ley 2080 de 2021, determinaron que se conoce de manera integral sobre la legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal expedidos por la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y las contralorías territoriales. […] Ese trámite es de control automático y su asunción emerge de la remisión del fallo con responsabilidad fiscal y de sus anexos y antecedentes que haga la autoridad administrativa fiscal a la autoridad judicial. […] [S]e fijan derroteros y presupuestos fundamentales de la figura de reciente creación. Son estos dentro de los aspectos sustanciales: (i) este control automático solo recae sobre los fallos que declaran responsables fiscales o tercero civilmente responsable, excluyendo así los denegatorios;

(ii) la autoría por parte de la Contraloría General, la Auditoría General y las contralorías territoriales; (iii) es de carácter automático y (iv) es de naturaleza integral. En cuanto a los aspectos formales (v) la entidad autora es quien remite el asunto para ser controlado, quitándole así el carácter oficioso o la asunción de oficio y (vi) dicha autoridad debe remitir el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene. […] (vii) puede concurrir a este medio de control automático cualquier ciudadano para defender o impugnar la legalidad del acto;

(viii) que incluirá, entre otros, 1) el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales y 2) el análisis de si se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137; (ix) la decisión de fondo se adopta en fallo, (x) el cual tendrá efectos erga omnes y (xi) es apelable ante otra sala especial de decisión. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136A / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 23 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185A / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 45 CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLOS CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Presupuestos procesales de admisibilidad o avocación / FACTOR SUBJETIVO DE AUTORÍA CUALIFICADA – Alcance / FACTOR DE OBJETO – Alcance / FACTOR DE MOTIVACIÓN O CAUSA – Alcance Dentro de esos extremos sustanciales y formales vistos en precedencia, son solo algunos de ellos los que imponen su análisis para efectos de avocar el control automático de legalidad de carácter fiscal y que constituyen los llamados presupuestos procesales de admisibilidad o avocación y que deben ser concurrentes, a saber: un factor subjetivo de autoría cualificada, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por las autoridades nacionales de la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República –para el Consejo de Estado- o las contralorías territoriales –para los Tribunales Administrativos-; un factor de objeto que recaiga sobre un fallo de que declarara la responsabilidad fiscal al imputado fiscal o al tercero civilmente responsable, cualquier otra decisión está excluida de este vocativo; un factor de motivación o causa y es que se trate de una decisión adoptada dentro de un juicio fiscal de aquellos que conocen las entidades mencionadas en el factor de autoría. CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA CUARTA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02780-00(A) Actor: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DEL TOLIMA Demandado: FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 024 PRF-2019-00785 DEL 18 DE DICIEMBRE DE 2020 Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL Tema: Avoca conocimiento del control automático de legalidad fiscal AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Se procede a decidir sobre la viabilidad de avocar el conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal N° 024 PRF-2019-00785 de 18 (sic[1]) de diciembre de 2020 proferido por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima - Contraloría General de la República, de conformidad con los artículos 137A y 185A del CPACA, con la modificación contenida en la Ley 2080 de 2021, en el que dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO. FALLAR CON RESPONSABILIDAD FISCAL, a título de CULPA GRAVE, en cuantía de UN MILLÓN OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS ($1.877.594) en contra de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P., identificada con el Nit. 809.011.444-9, representada legalmente por GABRIEL ALBERTO GÓMEZ GUTIÉRREZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° 10.216.675 o quien haga sus veces.

ARTÍCULO SEGUNDO. DESVINCULAR conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia a la compañía aseguradora LA PREVISORA COMPÁÑIA DE SEGUROS, identificada con el Nit: 860.002.400, con ocasión de la póliza global sector privado N° 3000245, tomador y asegurado: Compañía Energética del Tolima – Enertolima, vigencia del 07/10/2017 al 09/10/2018, valor asegurado $250.000.000 y sus anexos de renovación ampliando la vigencia de la póliza hasta el día 08/11/2019.

ARTÍCULO TERCERO. Declarar que la presente providencia prestará mérito ejecutivo, una vez en firme.

ARTÍCULO CUARTO. NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente providencia, atendiendo a lo previsto en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y en los términos de lo señalado en los artículos 66 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 a los presuntos responsables fiscales y garantes que se identifican a continuación: - COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA – ENERTOLIMA S.A. E.S. P. hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P., identificada con el Nit. 809.011.444- 9, representada legalmente por GABRIEL ALBERTO GÓMEZ GUTIÉRREZ identificado con la cédula de ciudadanía N° 10.216.675 o quien haga sus veces (correo electrónico jurídica@latinamericancapital.com.cc).

Y a la compañía aseguradora: - LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS identificada con el Nit. 860.002.400.2, a través de su apoderado de confianza el doctor CARLOS ALFONSO CIFUENTES NEIRA, identificado con Cédula de Ciudadanía N° 3.229.436 de Bogotá y Tarjeta Profesional N° 22.398 del C.S. J. correo electrónico: ccifuentesneira@hotmail.com.

ARTÍCULO QUINTO. Contra la presente providencia procede el recurso de reposición ante este despacho y el de apelación ante las Contralorías Delegadas Sectoriales de la Unidad de responsabilidad fiscal de la Contraloría Delegada para responsabilidad fiscal, intervención judicial y cobro coactivo, por ser este un proceso de doble instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 610 de 2000 y los artículos 74 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, el cual puede ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia.

ARTÍCULO SEXTO. GRADO DE CONSULTA. Surtido el trámite de notificación por secretaría común, de no interponerse recurso alguno, o una vez resueltos los eventuales recursos de reposición, envíese el expediente del proceso dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a las Contralorías Delegadas Sectoriales de la Unidad de responsabilidad fiscal de la Contraloría Delegada para responsabilidad fiscal, intervención judicial y cobro coactivo de la Contraloría General de la República, con el fin de que surta el Grado de Consulta, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 18 de la Ley 610 de 2000, modificado por el decreto 403 de 2020, a raíz de la desvinculación de la compañía aseguradora.

ARTÍCULO SÉPTIMO. MANTENER las medidas cautelares decretadas mediante Auto N° 163 del 9 de marzo de 2020, las cuales continuarán vigentes hasta el proceso de Jurisdicción Coactiva, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO OCTAVO. En firme y ejecutoriada la presente providencia, súrtanse los siguientes traslados y comunicaciones:. Remitir copia auténtica del Fallo al Grupo de Cobro coactivo de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, a fon de que adelante el respectivo proceso de cobro coactivo, de conformidad con el Artículo 58 de la leu 610 de 2000, junto con el cuaderno de medidas cautelares..

Solicitar a la Contraloría Delegada para Responsabilidad fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, incluir en el Boletín de Responsables Fiscales a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P., identificada con el Nit. 809.011.444-9.. Remitir copia íntegra del presente proveído a la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el numeral 57 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

ARTÍCULO NOVENO. Ordenar a la Secretaría Común se dé cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo, por lo que se le remitirá el expediente original para lo de su competencia.”. I.

ANTECEDENTES 1.1. El 8 de julio de 2019, se remitió al grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima de la Contraloría General de la República, el hallazgo fiscal N° 75022. 1.2. El hallazgo fiscal se afinca sobre el valor de los subsidios del Fondo de energía social – FOES[2], otorgados indebidamente por Enertolima, a algunos usuarios de los municipios de Chaparral, Rovira y San Antonio, pertenecientes a los estratos 3, 4, 5 y 6 durante los meses de enero a diciembre de 2018, debido a la incorrecta aplicación de la estratificación socioeconómica oficial.

Ello llevó a que ENERTOLIMA debido a los errores en la estratificación socioeconómica de estos usuarios derivado de que el estrato con el que se realizaron las liquidaciones de las facturas era inferior al estrato socioeconómico oficial determinado por cada municipio, llevó a que se incrementara el valor a subsidiar por parte del FOES[3] en $1.786.824. 1.3.

Indicó que los ingresos que recibe el FOES para estos efectos tienen por objeto el cubrimiento de hasta $40 por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios que se ubican en las áreas especiales, que están dadas en zonas de difícil gestión, áreas rurales de menor desarrollo y en zonas subnormales urbanas definidas por el Gobierno Nacional (arts. 3 a 11 Dec. 4978/2007, que reglamentó el artículo 59 de la Ley 1151 de 2007).

Y que conforme al artículo 30 del Decreto 111 de 1996, constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico, así como aquellos pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador. 1.4. La asignación de recursos FOES se realiza con base en el registro mensual de usuarios ubicados en áreas especiales que efectúan las empresas comercializadoras de energía eléctrica, debidamente certificados por el Alcalde respectivo o la autoridad competente. 1.5.

El Ministerio de Minas en la vigencia 2018 giró a ENERTOLIMA S.A. E.S.P. por concepto de subsidios FOES, la suma de $573.011.696, que fueron aplicados a través de la factura de servicio de energía eléctrica a los usuarios registrados en las Áreas Especiales. Para ello también se utilizaron los datos de liquidación de facturación de ENERTOLIMA (dic. 2017 a dic. 2018), cantidad de usuarios y cuantía de los subsidios otorgados en ese período, aunado a los datos de estratificación socioeconómica con los que cuentan las secretarías de planeación municipal, con corte a 31 de diciembre de 2018. 1.6.

Fue en esta revisión de toda la anterior información y en el respectivo cruce de los ítems correspondientes que se encontraron diferencias de estratificación socioeconómica para 65 usuarios, cuyo estrato en la base de datos de facturación de ENERTOLIMA era inferior al estrato registrado en las bases de datos de los municipios, lo que conllevó a que se pagaran subsidios a personas quienes no tenían derecho. 1.7.

Con base en los anteriores hallazgos, mediante Auto 742 de 12 de septiembre de 2019, se dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto se contaba con prueba sumaria que acreditaba el presunto detrimento patrimonial, en monto de $1.786.824,oo, equivalente al valor de los subsidios del Fondo de Energía Social –FOES- otorgados indebidamente por ENERTOLIMA, a algunos usuarios de los Municipios de Chaparral, Rovira y San Antonio, pertenecientes a los estratos 3 a 6, en el plazo de enero a diciembre de 2018, debido a la incorrecta aplicación de la estratificación socioeconómica fiscal. 1.8.

De las pruebas recaudadas el ente de control encontró que ENERTOLIMA no informó a los municipios referidos sobre las inconsistencias detectadas en sus bases de datos frente a la estratificación oficial de los municipios y no se ha corregido dicha situación. 1.9. Al no encontrar de recibo los argumentos de la sociedad investigada, mediante Auto 165 del 9 de marzo de 2020, se profirió imputación de responsabilidad fiscal en contra de ENERTOLIMA S.A. E.S.P. hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P., por la cuantía antes señalada, como materialización del daño al patrimonio público. 1.10.

Encontró mérito para proferir fallo con responsabilidad fiscal, título de culpa grave contra ENERTOLIMA, en tanto indicó que el daño patrimonial causado se concluye de la falta de control y seguimiento en que la imputada incurrió frente a la función atribuida, por cuanto en vigencia 2018 realizó la liquidación de los subsidios a algunos usuarios con una estratificación diferente a la oficial, que conllevó el otorgamiento de subsidios a quienes no eran beneficiarios de los mismos, concretamente a usuarios de los estratos 3, 4, 5 y 6, durante los meses de enero a diciembre de 2018 y agregó: “Este obrar de la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P., se encuadra perfectamente como una conducta de CULPA GRAVE, pues sus actuaciones como gestor fiscal se ciñeron al campo de omisiones y negligencias por falta de cuidado y diligencia en el manejo de los recursos estatales y que se tradujo en su actual pérdida…”. 1.11.

En oficio 80733 de 20 de mayo de 2021, la Gerente Departamental del Tolima – Directivo Colegiado Ponente – Contraloría General de la República, mediante el cual dicha colegiatura remitió el proceso de responsabilidad fiscal, informó lo siguiente: “Es de indicar que encontrándose en trámite el traslado del proceso de Responsabilidad Fiscal al Consejo de Estado, fue recibido de la Dra. Heydy Tatiana Calderón Prado, Representante legal suplente de LATIN AMERICAN CAPITAL CORP.

S.A. E.S.P., el oficio 2021ER0062697 del 19 de mayo de 2021 mediante el cual autorizó a que se efectuara el respectivo descuento de lo ordenado por la Entidad en fallo de Responsabilidad Fiscal Nro. 024 de 17 de diciembre de 2020, confirmado por Auto 160 del 24 de marzo de 2021 y en grado de consulta por medio de Auto N° URF2-0469 del 11 de mayo de 2021, conforme a lo retenido en medida cautelar dentro del proceso PRF-2019-0785, así como los intereses que se han causado a la fecha”.

(Énfasis del Despacho). 1.12. El acto fue enviado, a la Secretaría General del Consejo de Estado en cumplimiento del artículo 136A y 185A de la Ley 1437 de 2011, así como el expediente respectivo, a fin de que se analice su legalidad bajo la égida del control automático de legalidad de naturaleza fiscal. II. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 136A y 185A del CPACA, artículos adicionados a dicha regulación procesal por la Ley 2080 de 2021, determinaron que se conoce de manera integral sobre la legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal expedidos por la Contraloría General de la República, la Auditoría General de la República y las contralorías territoriales.

Para fines logísticos, el mismo legislador, indicó que tal trámite y conocimiento estaría a cargo de las salas especiales conformadas para tal efecto y con las cuales ya cuenta esta corporación, conforme a las voces del artículo 107 del CPACA, cuya literalidad indica: “Créanse en el Consejo de Estado las Salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso…”, dejando claro que la su integración y funcionamiento corresponde al reglamento interno. En efecto, en sesión extraordinaria virtual de 22 de febrero de 2021 y ante la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo determinó que fueran conocidos y decididos por dichas Salas Especiales de Decisión, con fundamento en los artículos 29 numeral 3[4] del Acuerdo 080 de 2019 o Reglamento del Consejo de Estado.

Ese trámite es de control automático y su asunción emerge de la remisión del fallo con responsabilidad fiscal y de sus anexos y antecedentes que haga la autoridad administrativa fiscal a la autoridad judicial. Valga recordar que esta novísima figura no hizo parte del texto original del primigenio proyecto de ley que se radicó el 20 de julio de 2019 para estudio del Congreso, pues su génesis se advierte en el tercer debate que cursara en la Cámara de Representantes (24 de agosto de 2019) y cuya propuesta se hizo en la siguiente literalidad: “Se propone que el control jurisdiccional de los fallos con responsabilidad fiscal proferidos por la Contraloría General de la República y por la Auditoría General de la República, sea ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado, en tanto que, los Tribunales Administrativos ejercerán el referido control a los fallos emanados de las Contralorías Territoriales”[5].

Así las cosas, de la regulación mencionada que se contiene en los artículos 136A (adicionado por el art. 23 de la Ley 2080 de 2021) y 185A (adicionado por el art. 45 ejusdem), se determina claramente, que el control automático de legalidad de carácter fiscal, asignado al Consejo de Estado y a los Tribunales Administrativos de Distrito Judicial presenta sus propias características.

En efecto, el artículo 136A ib, dispone: “Control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.

Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo.”. De este primer artículo, se fijan derroteros y presupuestos fundamentales de la figura de reciente creación. Son estos dentro de los aspectos sustanciales: (i) este control automático solo recae sobre los fallos que declaran responsables fiscales o tercero civilmente responsable, excluyendo así los denegatorios;

(ii) la autoría por parte de la Contraloría General, la Auditoría General y las contralorías territoriales; (iii) es de carácter automático y (iv) es de naturaleza integral. En cuanto a los aspectos formales (v) la entidad autora es quien remite el asunto para ser controlado, quitándole así el carácter oficioso o la asunción de oficio y (vi) dicha autoridad debe remitir el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene.

Y el artículo 185A ib, establece: “Trámite del control automático de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal. Recibido el fallo con responsabilidad fiscal y el respectivo expediente administrativo, se surtirá lo siguiente: 1. Mediante auto no susceptible de recurso, el magistrado ponente admitirá el trámite correspondiente, en el que dispondrá que se fije en la secretaría un aviso sobre la existencia del proceso por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo, así mismo en el auto admisorio se correrá traslado al Ministerio Público para que rinda concepto dentro del mismo término; se ordenará la publicación de un aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; así como la notificación al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, a quien según el acto materia de control, hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable y al órgano de control fiscal correspondiente. 2.

Cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 3. Vencido el término de traslado o el periodo probatorio cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia. 4.

La sala de decisión proferirá sentencia dentro de los veinte (20) días siguientes al registro del proyecto de fallo, que incluirá, entre otros, el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva.

Sí encontrare que se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137, así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho correspondan. La sentencia proferida en ejercicio del control automático se notificará personalmente a la contraloría, a quien hubiere sido declarado responsable fiscal o tercero civilmente responsable, y al Ministerio Público, al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto; y por anotación en el estado, a los demás intervinientes y será susceptible de recurso de apelación que será decidido por salas especiales conformadas por la corporación competente, en caso de que el fallo de primera instancia sea proferido por el Consejo de Estado la apelación será resuelta por una sala especial diferente a aquella que tomó la decisión. La sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes y se notificará en la forma dispuesta en el presente numeral.”.

De esta norma pretranscrita se decantan los demás presupuestos: (vii) puede concurrir a este medio de control automático cualquier ciudadano para defender o impugnar la legalidad del acto; (viii) que incluirá, entre otros, 1) el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el Boletín de Responsables Fiscales y 2) el análisis de si se configuró alguna de las causales de nulidad previstas por el artículo 137;

(ix) la decisión de fondo se adopta en fallo, (x) el cual tendrá efectos erga omnes y (xi) es apelable ante otra sala especial de decisión. Dentro de esos extremos sustanciales y formales vistos en precedencia, son solo algunos de ellos los que imponen su análisis para efectos de avocar el control automático de legalidad de carácter fiscal y que constituyen los llamados presupuestos procesales de admisibilidad o avocación y que deben ser concurrentes, a saber: un factor subjetivo de autoría cualificada, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por las autoridades nacionales de la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República –para el Consejo de Estado- o las contralorías territoriales –para los Tribunales Administrativos-; un factor de objeto que recaiga sobre un fallo de que declarara la responsabilidad fiscal al imputado fiscal o al tercero civilmente responsable, cualquier otra decisión está excluida de este vocativo; un factor de motivación o causa y es que se trate de una decisión adoptada dentro de un juicio fiscal de aquellos que conocen las entidades mencionadas en el factor de autoría. En esa línea, descendiendo al caso concreto, el asunto que ocupa la atención del Despacho y sobre el cual el Consejo de Estado debe ejercer el control automático de legalidad de carácter fiscal, se focaliza en la decisión que declaró responsable fiscal a una persona jurídica y que se encuentra contenida en la decisión FALLO FISCAL CON RESPONSABILIDAD N° 024 PRF-2019-00785 de 18 de diciembre de 2020, proferida por la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima - Contraloría General de la República Mediante dicho acto se decide declarar la responsabilidad fiscal devenida fácticamente de la falta de control y seguimiento en que incurrió la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P., frente a la función que le fue atribuida, por cuanto en vigencia 2018 realizó la liquidación de los subsidios a algunos usuarios con una estratificación diferente a la oficial, que conllevó el otorgamiento de los mismo a quienes no eran beneficiarios, concretamente a algunos usuarios de los estratos 3, 4, 5 y 6, de los municipios de Chaparral, Rovira y San Antonio (departamento del Tolima), durante los meses de enero a diciembre de 2018, lo que se constituye en una conducta de CULPA GRAVE, en atención a que la omisión y negligencia en sus actuaciones como gestor fiscal de los recursos estatales, se tradujo en la actual pérdida de estos, causante del daño al patrimonio público.

La autoridad que profiere la decisión fiscal es la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, la cual conforme al artículo 3° de la Resolución OGZ- 748 de 2020 “Por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de la acción de responsabilidad fiscal y de cobro coactivo en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones”: “ARTÍCULO 3o.

DEPENDENCIAS COMPETENTES PARA ADELANTAR EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL. <Artículo modificado por el artículo 11 de la Resolución OGZ-0764 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Las dependencias competentes para conocer, tramitar y decidir el proceso de responsabilidad fiscal que corresponde adelantar a la Contraloría General de la República, de acuerdo con los factores de competencia que más adelante se enuncian, son las siguientes: Despacho del Contralor General 2.

Sala Fiscal y Sancionatoria 3. Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción 4. Unidad de Responsabilidad Fiscal de Regalías 5. Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo 6. Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo 7.

Direcciones de Investigaciones de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo 8. Gerencias Departamentales Colegiadas.”. Conforme a la organización interna de la Contraloría General de la República, en aras de propender por el eficiente ejercicio en la vigilancia fiscal y de los recursos públicos, la entidad en materia de procesos fiscales y coactivos cuenta con dos niveles, a saber: el central y el nivel desconcentrado, este último enfocado en las entidades territoriales con sede en las capitales de departamento y en el que se encuentran las llamadas Gerencias Departamentales “encargadas de realizar el control vigilancia a los recursos en los territorios del país, bajo la dirección del Contralor General”[6], de ahí su vinculación competencial para que sea el Consejo de Estado quien conozca de los actos definitivos de declaratoria de responsabilidad fiscal que expiden.

Dentro de la teleología que dan razón a su creación se indica en el mismo link oficial que deben su génesis al “…propósito de que la Contraloría tenga presencia en todo el territorio nacional, fortaleciendo el control Fiscal y haciendo un eficiente ejercicio de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y control de la gestión pública en el territorio asignado”.

Ahora bien, dentro de los considerandos del acto administrativo en cuestión, luego de determinar e identificar en forma expresa a la imputada, los fundamentos fácticos, los soportes en cada medio probatorio y las conductas atribuidas en forma específica, se menciona en forma clara los motivos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad fiscal frente a aquella.

Es claro entonces que, dentro de la motivación del acto en conocimiento de legalidad, toma como fundamentos hechos y pruebas relacionados con el proceso de responsabilidad fiscal a partir de circunstancias de diferencias de estratificación socioeconómica para 65 usuarios en los municipios mencionados, cuyo estrato en la base de datos de facturación de ENERTOLIMA era inferior al estrato registrado en las bases de datos de los municipios y fue esa incorrecta aplicación de la estratificación socioeconómica fiscal, la que conllevó a que se pagaran subsidios a personas de los estratos 3 a 6, quienes no tenían derecho a los ingresos públicos del Fondo de Energía Social –FOES-.

Así las cosas, se encuentran determinados los extremos indicados y los factores competenciales, a saber: • Factor del sujeto autor: la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, autoridad del nivel desconcentrado, pero bajo la dirección del Contralor General. • Factor del objeto: se trata de un fallo de responsabilidad fiscal del cual se conocerá parcialmente, solo en cuanto a la declaratoria del fallo con responsabilidad fiscal N° 024 PRF-2019-00785 de 18 de diciembre de 2020 de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima. • Factor motivación o causa: la decisión se adopta dentro de un proceso de responsabilidad fiscal.

Aunado a que el vocativo fue remitido a esta Corporación judicial dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo, conforme lo prevé el artículo 136A del CPACA, en tanto, como quedó referido en antecedentes de esta providencia, el acto a escrutar si bien fue expedido el 18 de diciembre de 2020, fue confirmado en grado de consulta el 11 de mayo de 2021[7] y fue recibido por el Consejo de Estado el día 20 siguiente.

Con esto también se quiere indicar que cuando el acto fue confirmado y quedó ejecutoriado (mayo 2021) ya se encontraba vigente la Ley 2080 de 2021, génesis del Control Automático de Legalidad y ante esa coyuntura se avoca el conocimiento del asunto, sin que más adelante se determine que como el fallo fue expedido en fecha anterior (diciembre de 2020) a la vigencia de la referida Ley, este control resultaba improcedente, en tanto el mecanismo de control no había sido creado.

Ello en aplicación de la máxima de que en caso de duda, el medio de control debe admitirse y garantizarse el acceso a la administración de justicia, sin perjuicio, de que más adelante el operador determine, al contar con mayores probanzas y decantación de la figura de reciente creación, si en realidad era viable conocer del asunto o no, dada la transición de las fechas del iter cursado por el juicio de responsabilidad fiscal.

Por tanto, con la salvedad indicada en la consideración anterior, es claro que el Consejo de Estado es competente, en única instancia, para asumir el conocimiento del asunto por vía del control automático de legalidad de la declaratoria de responsabilidad fiscal contenida en el fallo con responsabilidad fiscal N°024 PRF-2019-00785 de 18 de diciembre de 2020 de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, tendiente a mantener el orden jurídico, mediante la revisión, análisis, enjuiciamiento y control del acto expedido dentro del espectro de legalidad previstos en los artículos 136A y 185A del CPACA.

En tal sentido, resulta necesario someter el asunto al trámite previsto en el artículo 185A ibidem, pues el carácter automático del presente control de legalidad no implica su resolución de plano, conforme se evidencia de las normativa introducida por la Ley 2080 de 2021. En mérito de lo expuesto, el Despacho, III.

RESUELVE

PRIMERO. AVOCAR el conocimiento, en única instancia, en vía del CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD DE CARÁCTER FISCAL del fallo de responsabilidad fiscal N° 024 PRF-2019-00785 de 18 de diciembre de 2020 proferido por de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima, solo en cuanto versa sobre la declaratoria de responsabilidad fiscal, excluyendo los aspectos denegatorios por no encontrar mérito de dicha declaratoria respecto del tercero civilmente responsable, conforme con lo dispuesto en los artículos 136A y 185A del CPACA.

SEGUNDO. NOTIFICAR este auto personalmente, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado y al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, conforme al inciso 1° del artículo 185A y al artículo 186 del CPACA, a quien el acto materia de control declaró responsable fiscal, a saber, a la COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA – ENERTOLIMA S.A. E.S.P. hoy LATIN AMERICAN CAPITAL CORP S.A. E.S.P.

TERCERO. NOTIFICAR este auto personalmente, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado y al buzón de correo electrónico dispuesto para el efecto, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, conforme al inciso 1° del artículo 185ª y al artículo 186 del CPACA, a la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima - Contraloría General de la República.

CUARTO. NOTIFICAR este auto personalmente o, en su defecto, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento, estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de conformidad con el artículo 197 del CPACA, también teniendo en cuenta los medios electrónicos disponibles, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, de acuerdo con el artículo 186 CPACA.

QUINTO. NOTIFICAR este auto, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento tenga a disposición el Consejo de Estado al Ministerio Público, pare efectos de CORRER el traslado previsto en el inciso primero del artículo 185A del CPACA, en armonía con el artículo 186 ejusdem, a fin de que rinda concepto dentro del mismo término otorgado a la comunidad para intervenir.

Para tal efecto, el expediente queda y permanece a disposición en la plataforma oficial del Consejo de Estado o en la Secretaría General por los diez (10) días que prevé la norma.

SEXTO. INFORMAR A LA COMUNIDAD EN GENERAL SOBRE LA EXISTENCIA DE ESTE PROCESO, mediante la FIJACIÓN DE UN AVISO EN LA SECRETARÍA Y EN EL SITIO WEB DEL CONSEJO DE ESTADO, en los canales virtuales o medios electrónicos del Consejo de Estado, por el término de diez (10) días, siguientes a la notificación de este auto, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito dentro de este asunto para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo que se controla, esto es, el FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL N° 024 PRF-2019-00785 de 18 de diciembre de 2020 proferido por de la Gerencia Departamental Colegiada del Tolima - Contraloría General de la República.

Esas intervenciones de terceros, se recibirán vía email al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado: secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co.

SÉPTIMO. Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas documentales y demás, con ocasión del presente trámite judicial, se reciben en la siguiente cuenta de correo electrónico del Consejo de Estado secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co.

OCTAVO. Para todos los efectos procesales, el expediente queda y permanece a disposición en la plataforma oficial del Consejo de Estado o en la Secretaría General.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Véase nota al pie 1 explicativa de la expresión (sic). [2] El Fondo de Energía Social – FOES es un fondo especial del orden nacional, creado por la ley 812 de 2003 “para administrar los recursos provenientes del ochenta por ciento (80%) de las rentas de de congestión calculadas por el administrador del sistema de intercambios comerciales como producto de las exportaciones de energía eléctrica a los países vecinos dentro de los Convenios de la Comunidad Andina de Naciones”. [3] Los recursos del FOES para el cubrimiento de los subsidios del servicio público domiciliario de energía eléctrica forman parte del presupuesto general de la Nación. [4] Conforme al artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [5] Véase Gaceta 979 de 2019, correspondiente a los debates en la Cámara de Representantes. [6] Información extractada de http://contraloria.gov.co [7] Se deduce por el Despacho que la notificación de la decisión, como mínimo debió surtirse el 12 de mayo de 2021, cobrando ejecutoria el 13 de mayo, por lo que conforme al artículo citado 136A del CPACA, el 20 de mayo, sería el quinto día hábil siguiente contado incluso desde el día 13 de mayo, en atención a que no fueron hábiles el sábado, domingo y lunes festivo (15, 16 y 17 de mayo de 2021).