SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Cónyuge y compañera permanente / CONVIVENCIA SIMULTANEA - Obligatoriedad / LIQUIDACIÓN SOCIEDAD CONYUGAL - No preveían como causal de pérdida del derecho a sustituir la pensión de jubilación o la asignación de retiro / SUSTITUCIÓN PENSIONAL SIMULTANEA - Reconocimiento / PRESCRIPCIÓN MESADAS NO PAGADAS - Operó La sustitución de una pensión de jubilación o asignación de retiro, según sea el caso, procedía sin mayores restricciones para quien sobreviviera al causante, esto es, cónyuge o compañera permanente, con la sola acreditación de esa condición; no obstante, también podía perderse el derecho con situaciones como cuando por su culpa no hubiesen convivido al momento del fallecimiento o si dejase de existir el vínculo matrimonial.
Las disposiciones trascritas se colige que, de acuerdo con las normas vigentes para la fecha del deceso del de cujus, las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 113 de 1985 no preveían como causal de pérdida del derecho a sustituir la pensión de jubilación o la asignación de retiro, el hecho de que se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos, como sí lo es la circunstancia relativa a que cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, o cuando hubiere contraído nuevas nupcias o haga vida marital.
De acuerdo con las referidas disposiciones y para la fecha del deceso del causante (14 de diciembre de 1987), la liquidación de la sociedad conyugal y la separación de bienes y cuerpos no comportaban causales de pérdida del derecho a sustituir la pensión de jubilación o la asignación de retiro, en la medida en que el vínculo matrimonial permanecía vigente, pues debe recordarse que el artículo 167 del Código Civil preceptúa que «[l]a separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados.
La separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal, salvo que, fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de mantenerla vigente», mientras que la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico surgió tan solo con la expedición de la Ley 25 de 1992, efecto aquel que comprendía el Decreto de 20 de abril de 1974 emitido por el Tribunal Eclesiástico Regional de Bogotá y la separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal aprobada en la sentencia de 22 siguiente proferida por el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá. A ello debe sumarse que la causal de la separación, frente a la que no hubo discusión en el proceso y, por ende, se tiene por cierta, fueron los maltratos recibidos por la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui por parte del finado.
Debido a las normas que estaban en vigor al momento del fallecimiento del señor Amórtegui Ríos y los términos en que se llevó a cabo la separación de la señora Prieto de Amórtegui, esta Sala encuentra que la decisión que sobre este aspecto adoptó el a quo se encuentra ajustada a derecho, por lo que carece de asidero jurídico el argumento de la actora consistente en que a aquella no le asistía ningún derecho a la sustitución de la asignación de retiro del finado.
FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1973 / LEY 113 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-25-000-2001-09648-01(2451-14) Actor: RITA EVELIA RODRÍGUEZ AMÓRTEGUI Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR Y ANA CECILIA PRIETO DE AMÓRTEGUI Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO; CONCURRENCIA CÓNYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionante y la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui, en su calidad de demandada, contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 24 a 32 del cuaderno 1). La señora Rita Evelia Rodríguez Amórtegui, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad parcial de las Resoluciones 4261 de 21 de octubre de 1988 (artículos 3 y 4) y 458 de 22 de febrero de 1989 (artículo 1º.), emitidas por el director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), por las cuales, en su orden, «se asigna cuota parte, se reconoce sustitución de la asignación mensual de retiro, se deja pendiente porcentaje y se suspende pago cuota de la misma prestación», y se resuelve un recurso de reposición; y (ii) la anulación del oficio SGCUO-GRREC-SUPRE-4046 de 31 de mayo de 2001, expedido por la subdirectora de prestaciones sociales de aquella entidad, a través del cual se dio respuesta a una petición formulada por la accionante.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada pagar «[…] en un 50%, o en el porcentaje que corresponda, la sustitución de asignación mensual de retiro y demás derechos que de ella se deriven […] que en vida disfrutaba el SV. (r) JOSÉ ÁNGEL AMÓRTEGUI RÍOS a [su] favor […], en su calidad de compañera permanente, y a partir del deceso de este», junto con la indexación e intereses moratorios a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que el señor José Ángel Amórtegui Ríos «[…] laboró al servicio de la Policía Nacional, durante 21 años, 4 meses [y] 27 días, incluido el tiempo doble, lo cual le permitió acceder a la asignación mensual de retiro en este grado de suboficial». Además, «[…] contrajo matrimonio por los ritos católicos con la señora ANA CECILIA PRIETO SAVOGAL, hecho que tuvo ocurrencia el día 19 de [d]iciembre de 1.964», del cual procrearon 3 hijos.
No obstante, «[…] se separaron por la vía judicial de cuerpos y de bienes, lo primero se ventil[ó] ante el Tribunal Eclesiástico de Bogotá, con sentencia del 20 de [a]bril/74 y lo segundo se llev[ó] a cabo en el Juzgado Vigésimo Primero del Circuito de Bogotá, D.C., [a través de] sentencia que se produjo el 22 de [a]bril/74, y mediante la cual se decretó la [d]isolución y [l]iquidación de la [s]ociedad [c]onyugal.
Después de producida la separación de cuerpos nunca jamás se volvió a restaurar». Que el señor Amórtegui Ríos «[…] estableció comunidad de vida marital, permanente, responsable, estable y singular con [ella] […] a partir del mes de [j]unio de 1.979 y […] perduró en forma ininterrumpida hasta el 14 de [d]iciembre/87, día en el cual este falleció, y los gastos funerarios fueron sufragados por ella.
Durante dicho lapso de convivencia real y efectiva, los compañeros permanentes se prestaron apoyo, ayuda y comprensión mutua hasta el último momento de vida del causante, compartiendo mesa, techo y lecho, convivencia que se desarrolló en el inmueble de la [c]alle 35 sur N° 44-33 de Bogotá, D.C.; durante largos ocho años, […] lo asistió en todas las obligaciones que le correspondía en su condición de compañera; en la enfermedad, por cierto muy prolongada, ella fue la encargada del cuidado que aquel requería, pues su ex esposa ANA CECILIA PRIETO DE AMÓRTEGUI y los hijos de matrimonio lo habían abandonado completamente y nunca le depararon siquiera una visita en su tálamo de enfermo», unión de la que procrearon una hija.
Dice que, en atención al referido vínculo matrimonial, «[…] mediante [R]esolución N° 4261 del 21 de [o]ctubre/88, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció sustitución de asignación mensual de retiro a la señora ANA CECILIA PRIETO DE AMÓRTEGUIE, como cónyuge supérstite, sin tener en cuenta que […] se decretó la separación de cuerpos del matrimonio […] y […] [se] dispuso la disolución y liquidación de la sociedad conyugal […]».
Que «[c]on base en la Ley 54/90, el día 04-03-91 […] solicitó ante el Juzgado 18 de Familia de Bogotá, que se declarara que entre JOSÉ ÁNGEL AMÓRTEGUI RÍOS y ella, existió sociedad patrimonial y consecuencialmente se le reconociera como compañera permanente […], pretensión que se despach[ó] desfavorablemente […]». Afirma que el 9 de marzo de 2001 concurrió ante Casur para solicitar la sustitución de la asignación de retiro que en vida recibió el señor José Ángel Amórtegui Ríos, negada «tácitamente» con el oficio acusado, por cuando se indica que «los actos administrativos se encontraban debidamente notificados, ejecutoriados y gozando de presunción de legalidad». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 4, 5, 13 y 42 (incisos 1º. y 5º.) de la Constitución Política; 1º. de la Ley 12 de 1975 concordante con la Ley 113 de 1985 (artículos 1 y 2); 3, 4 y 10 de la Ley 71 de 1988; 47 de la Ley 100 de 1993; y 1 y 2 de la Ley 54 de 1990, así como la Ley 45 de 1936. Asevera que «[a] la petición que elevara […] se le acompañó prueba fehaciente con la que se demostraba que aquella había conformado una familia con el señor JOSÉ ÁNGEL AMÓRTEGUI RÍOS y que su convivencia superaba el tiempo establecido por la Ley 54/90, por un lado, y por el otro, esta relación reunía cabalmente las demás exigencias de este precepto […]», razón por la que considera que le asiste el derecho a la sustitución de la asignación de retiro que aquel en vida recibía. 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) [ff. 59 a 64 del cuaderno 1].
Por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos expresa que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan; y formula la excepción denominada inepta demanda por indebida identificación del acto administrativo. Arguye que «[l]a norma aplicable para el momento del fallecimiento del causante era el [D]ecreto 2062 […] de 1984 […]» y, por tanto, la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui «[…] en su calidad de cónyuge sobreviviente era la primera llamada en el orden de beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro […], teniendo en cuenta que existía era la separación de cuerpos y disolución de la sociedad conyugal (de bienes), el vínculo matrimonial continuaba vigente, y por ende […] [ella] continuaba con su calidad de cónyuge».
Que «[…] aún, cuando a la señora PRIETO DE AMÓRTEGUI no se le hubiera reconocido como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro, no le hubiera correspondido dicho beneficio a la [actora], ya que dentro del orden de beneficiarios establecidos no era considerado en ningún momento la compañera permanente como tal, ya que legalmente no era aceptada esa situación […]». 1.5.2 Ana Cecilia Prieto de Amórtegui (ff. 254 a 265 cuaderno 1).
Por conducto de apoderado, contestó el libelo introductorio con oposición a las súplicas; respecto de los hechos afirmó que unos son ciertos, otros deben probarse y los demás son apreciaciones subjetivas; y propuso los medios exceptivos de falta de jurisdicción, cosa juzgada y/o pleito pendiente, inepta demanda por falta de requisitos formales y caducidad.
Asegura que «[…] no le corresponde a la [j]urisdicción [c]ontencioso- [a]dministrativa entrar a dilucidar un asunto que fue objeto de decisión por parte de la jurisdicción de familia. En gracia de discusión, para que este Tribunal le d[é] la razón a la actora en sus pretensiones se requería que la jurisdicción de familia no se hubiese pronunciado previamente denegándole el reconocimiento de “compañera permanente” […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 453 a 486 del cuaderno 1).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), en sentencia de 24 de septiembre de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas). El a quo estableció dos problemas jurídicos, uno central y otro asociado, el primero de ellos concierne a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que el segundo a «determinar si la Constitución de 1991 y la [L]ey 54 de 1990 tiene[n] efectos retrospectivos o retroactivos para aquellas uniones de hecho surgidas con anterioridad a [su] expedición […]», respecto de lo que concluyó que «[…] s[í] resulta[n] aplicables […] pues, el constituyente […] fue claro en ese sentido de ot[o]rga[r]le estatus jurídico [a] aquellas parejas unidas por vínculos naturales que se encontraban en una situación precaria y de inestabilidad legal, dándoles la categoría jurídica de la que hoy gozan».
En lo que se refiere al caso concreto, en relación con las pruebas recaudadas, específicamente las testimoniales, el Tribunal de instancia no le dio credibilidad a las declaraciones de los señores Roberto Amórtegui Ríos y Elvia Mariela González de Amórtegui, toda vez que el primero de ellos, a pesar de ser hermano del causante, para la fecha en que rindió su testimonio tenía una unión marital de hecho con la actora, mientras que la segunda fungió como la exesposa de este y, por ende, «[…] dada la coexistencia de las relaciones […] infiere un interés indirecto en las resultas del presente proceso […]», por lo que los tuvo como testigos sospechosos, a la luz del otrora Código de Procedimiento Civil (CPC).
Frente a la acusada convivencia simultánea de la accionante con los hermanos José Ángel y Roberto Amórtegui Ríos, «[…] dicha situación se presentó en períodos diferentes», por cuanto, según sentencia de 16 de octubre de 2009, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Bogotá, modificada por la de 16 de diciembre de 2010 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, entre el segundo de aquellos y la demandante existió una unión marital de hecho desde el 1º. de agosto de 1997 hasta el 1º. de julio de 2006.
Precisa que «[…] el apoderado de la parte actora presentó recurso de reposición a efectos [de] que se revoque la Resolución 4261 de 1988, argumentando que el Decreto 2701 de 1988 en su artículo 49 […]» preceptúa que el cónyuge sobreviviente pierde el derecho a la sustitución de la pensión «cuando por su culpa no vive unido al otro en el momento de su fallecimiento», así como que el artículo 61 ibidem establece que tampoco habrá lugar a dicho derecho «cuando con anterioridad al deceso se hubiera disuelto la sociedad conyugal por cualquiera de las causales previstas en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 1820 del Código Civil»; fundamento que «[…] no es de recibo […] por cuanto […] [dicho Decreto] no se encontraba vigente al momento de reconocer la sustitución pensional a la Sra. ANA CECILIA PRIETO DE AMÓRTEGUI […] otorgada mediante Resolución 4261 de 21 de octubre de 1988, el decreto en mención comenzó a regir el 29 de diciembre de 1988.
Por lo que en ese sentido la pérdida del derecho para sustituir pensionalmente al occiso por la liquidación y disolución de la sociedad conyugal no es aplicable al presente caso puesto que dicha asignación ya estaba reconocida» (sic). Que, revisados los términos de la separación de cuerpos y bienes de los señores José Ángel Amórtegui Ríos y Ana Cecilia Prieto de Amórtegui, ocurrida en 1974, se tiene que aquel «[…] le propinaba maltratos crueles […] y por esa razón esta decidió separarse […].
Sin embargo, […] si bien la sociedad conyugal no estaba vigente, esta circunstancia no es razón suficiente para que pierda el derecho a sustituir pensionalmente al occiso, toda vez que la separación se dio por los maltratos recibidos por la cónyuge, mereciéndose en ese sentido parte de la asignación de retiro puesto que la interviniente no dio lugar a la separación […]», en aplicación del Decreto 1211 de 1990 (artículo 188) y de acuerdo con el derrotero fijado en las sentencias de 5 de septiembre de 2012 de esta Corporación[1] y 6 de septiembre de 2011 de la Corte Suprema de Justicia[2].
Considera que «[v]isto el marco normativo que se aplicaba en la época en la que ocurrieron los hechos, la Sala observa que la[s] Resoluciones 4261 de 1988 [y] 0458 de 22 de febrero de 1989 mediante la[s] cual[es] se reconoció la sustitución pensional a la Sra. ANA CECILIA PRIETO DE AMÓRTEGUI y demás hijos, adolecen parcialmente de nulidad, igualmente el oficio SGCUO-GRREC- SUPRE-4046 de 31 de mayo de 2001, por cuanto que la entidad demandada omitió incluir […] a la compañera permanente puesto que se encuentra probado dentro del expediente administrativo 035/1988 y dentro del cuaderno principal que la Sra. RITA EVELIA RODRÍGUEZ AMÓRTEGUI era la compañera permanente del occiso, lo cual se prob[ó] con las declaraciones extrajuicio y demás pruebas relacionadas en los expedientes de la referencia, cual dan fe de dicha relación sentimental» y, por tanto, no se aplicaron las «[…] normas que ya protegían a la compañera permanente, […] [como las L]eyes 71 de 1988, 33 de 1973 y […] 12 de 1975 […]».
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, destaca que «[…] el derecho se consolid[ó] el 14 de diciembre de 1987, puesto que fue en esa fecha en que murió el extinto JOSÉ ÁNGEL AMÓRTEGUI RÍOS, con posterioridad se elev[ó] derecho de petición el 9 de marzo de 2001 a efectos [de] que se reconociera la sustitución pensional a la actora, lo que quiere decir que las sumas causadas por este concepto antes de[l] 9 de marzo de 1997 se encuentran prescritas […]», conforme al artículo 155 del Decreto 1212 de 1990.
En consecuencia, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 4261 de 1988 y 458 de 1989 y la anulación del oficio SGCUO-GRREC-SUPRE-4046 de 2001, de acuerdo con las pretensiones de la demanda y, a título de restablecimiento del derecho, (i) condenó a la accionada al reconocimiento de la asignación de retiro que en vida recibió el señor José Ángel Amórtegui Ríos en un 50% para la actora y el mismo monto para la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui, sumas que deberán indexarse con la fórmula establecida por esta Corporación;
(ii) declaró la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción frente a la demandante y el pago de mesadas a partir del 9 de marzo de 1997; y (iii) ordenó el restablecimiento de la cuota de la referida asignación de retiro a favor de la señora Prieto de Amórtegui, pero en el porcentaje indicado. 1.7 Recursos de apelación. 1.7.1 Demandante (ff. 488 a 502 del cuaderno 1).
Inconforme con la anterior sentencia, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial) al estimar que «[…] no se le puede dar un trato discriminatorio, toda vez que tanto la ley como la jurisprudencia beneficia sus pretensiones, y por lo tanto, la cuota a asignar en el reconocimiento de la sustitución pensional […], no será en un 50% sino en un 100%, que es lo que efectivamente le corresponde […] y en base al principio de favorabilidad se le deben aplicar las normas vigentes que regulan esta situación, como es el [D]ecreto 4433/04, artículo 11 parágrafo 2º literal (a) […]», por cuanto «[…] su situación se debe resolver con la legislación vigente al momento de producir el fallo, y no, como lo hizo el Tribunal, que consideró normas ya derogadas, como son los [D]ecretos 1701/88, 1211/90, 1212/90 y otros […]».
Que «[…] se demostró y probó que la Sra. ANA CECILIA PRIETO DE AMÓRTEGUI, al momento del fallecimiento del Sr. JOSÉ ÁNGEL AMÓRTEGUI RÍOS, gozaba de un excelente empleo como profesora [d]istrital, entonces, su manutención o subsistencia dependía exclusivamente de su trabajo, por estar ya separada desde hacía dos (2) décadas de su exesposo […]», por lo que no tiene derecho alguno a la sustitución de la asignación de retiro.
Advierte que no se configura el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción en su contra, habida cuenta de que «[…] la primera reclamación […] data del 23 de noviembre de 19[8]8 y otra del 24 de octubre de 1994 […]» y no como erróneamente lo determinó el a quo, por consiguiente, la sustitución de la asignación de retiro procede desde el deceso del causante (14 de diciembre de 1987).
Que no es dable para el Tribunal ordenar el restablecimiento de la cuota a favor de la señora Ana Cecilia Prieto Amórtegui, por cuanto «[…] nunca solicitó en su defensa ninguna PRETENSIÓN, entonces, si al Juez no se le pide nada, este nada puede dar […]», además que a ella no le asiste ningún derecho a la referida prestación y mucho menos a sus ajustes o indexación. Por último, pide se revoque el numeral 5 de la parte decisoria del fallo acusado, en la medida en que no es cierto que la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui haya recibido de buena fe los dineros pagados en exceso. 1.7.2 Ana Cecilia Prieto de Amórtegui (ff. 517 a 523 del cuaderno 1).
En desacuerdo con la decisión de primera instancia, la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui, por intermedio de apoderado, también formuló recurso de apelación (parcial), puesto que «[e]stá plenamente probado […] que lo que la sra. RITA EVELIA RODRÍGUEZ AMÓRTEGUI estableció con los hermanos AMÓRTEGUI RÍOS fue una “RELACIÓN DE PROMISCUIDAD” y no una CONVIVENCIA MARITAL […]» (sic), razón por la que, al existir duda, debe ordenarse una prueba de ADN a la joven Rocío Gisela Amórtegui Rodríguez y a los restos del señor Roberto Amórtegui Ríos para establecer el lazo de paternidad.
Por lo tanto, a la actora no le asiste derecho a reclamar la sustitución de la asignación de retiro que en vida devengaba el causante. II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación interpuestos fueron concedidos con proveído de 1º. de abril de 2014 (ff. 535 y 536 del cuaderno 1) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 4 de agosto siguiente (f. 541 del cuaderno 1), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 9 de abril de 2018 (f. 554 del cuaderno 1), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por las apelantes para reiterar sus argumentos de alzada (ff. 557 a 558 y 574 a 581 ibidem). 2.2 Impedimento.
Según acta de reparto (f. 539 del cuaderno 1), el proceso fue inicialmente asignado a la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, quien el 13 de noviembre de 2014 (ff. 543 y 544 ibidem), se declaró impedida por encontrarse incursa en la causal prevista en el artículo 141 (numeral 2) del Código General del Proceso (CGP), toda vez que conoció del proceso en instancia anterior[3].
La anterior cuestión fue resuelta en auto de 13 de mayo de 2015 (ff. 546 a 550 del cuaderno 1), en el sentido de aceptar «[…] el impedimento manifestado por la [c]onsejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. En consecuencia, se le declara separada del conocimiento del presente asunto». III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.
De acuerdo con los recursos de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante y a la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui les asiste derecho a la sustitución de la pensión de jubilación que en vida disfrutó el señor José Ángel Amórtegui Ríos, en sus condiciones de cónyuge y compañera permanente supérstites, respectivamente; y (ii) si se configuró o no el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción de las mesadas pagaderas a la referida compañera permanente. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta Sala[4], la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir.
Por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993[5] y para la fecha de fallecimiento del causante (14 de diciembre de 1987), las normas pensionales en vigor aplicables al caso eran las Leyes 33 de 1973[6], 12 de 1975[7] y 113 de 1985[8], así como el Decreto 2062 de 1984, expedido este con el propósito de reorganizar la carrera de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, que, respecto de la pensión de sobrevivientes, dispusieron: - Ley 33 de 1973 Artículo 1°.- Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia […] Artículo 2º.- El derecho consagrado en favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. - Ley 12 de 1975 Artículo 1º.- El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.
Artículo 2º.- Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad. […] - Ley 113 de 1985 Artículo 1º.- Para los efectos del artículo 1 de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la Ley Colombiana en la fecha de la muerte.
Parágrafo 1º.- El derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuanto había adquirido el derecho a la pensión. Por su parte, el artículo 175 del Decreto 2062 de 1984 preceptúa el siguiente orden de beneficiarios: Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley; b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos; c) A falta de hijos las prestaciones corresponden al cónyuge; d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: ---Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. ---Si el causante es hijo adoptivo pleno, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. ---Si el causante es hijo adoptivo simple, la prestación se dividirá proporcionalmente entre los padres adoptantes y los padres de sangre. ---Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. ---Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción plena, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. ---Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamados en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a los hermanos menores de edad del Oficial o Suboficial. ---Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. ---A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.
De las normas trascritas, se tiene que la sustitución de una pensión de jubilación o asignación de retiro, según sea el caso, procedía sin mayores restricciones para quien sobreviviera al causante, esto es, cónyuge o compañera permanente, con la sola acreditación de esa condición; no obstante, también podía perderse el derecho con situaciones como cuando por su culpa no hubiesen convivido al momento del fallecimiento o si dejase de existir el vínculo matrimonial.
Sin perjuicio de lo anterior, en lo atañedero a la circunstancia de perder el derecho a la sustitución de la pensión o asignación de retiro, el Decreto 1160 de 1989 (expedido con posterioridad a la fecha del fallecimiento del causante, 14 de diciembre de 1987, pero ventilado en este proceso judicial), establece: Artículo 7. El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con prueba sumaria.
El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que éste disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital. El aparte subrayado fue declarado nulo por esta Corporación, mediante sentencia de 8 de julio de 1993[9], al considerar que «las leyes sobre sustitución pensional prescriben la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge sobreviviente cesa la convivencia, o ha contraído nuevas nupcias o hace vida marital, o le impidió el acercamiento al hogar»[10].
Luego, por medio de fallo de 31 de mayo de 1995[11], respecto del mismo tema, esta Sala dijo: Esta Sección del Consejo de Estado mediante sentencia calendada el 8 de julio de 1993, recaída en el proceso número 4583. Actora: Alba Lucía Carvajal y otros. Consejero ponente: doctora Clara Forero de Castro, declaró la nulidad de la expresión “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos” del artículo 7° del Decreto 1160 de 1989, por el cual se reglamentó parcialmente la ley 71 de 1988, artículo cuyo texto en su integridad es del siguiente tenor: Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente.
El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria.
El cónyuge sobreviviente pierde el derecho de la sustitución pensional que éste disfrutando, cuando contraiga nupcias o haga vida marital”. En esa oportunidad se hizo el siguiente razonamiento a efecto de fundamentar aquella decisión: “Observa la Sala que efectivamente, la ley reglamentada no establece la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos como causales para que el cónyuge sobreviviente pierda el derecho a la sustitución pensional.
Tampoco está señalada ninguna de esas causales de pérdida del derecho en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, cuyas previsiones en materia de sustitución pensional - por mandato del artículo 3° de la Ley 71 de 1988 - se extienden en forma vitalicia “al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado…”, en los términos allí mismo establecidos.
Como dice la Doctora Agente del Ministerio Público, lo que las leyes antes mencionadas determinan es la pérdida del derecho a la sustitución pensional cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, o cuando hubiere contraído nuevas nupcias o haga vida marital. Ni la disolución de la sociedad conyugal ni la separación legal y definitiva de cuerpos hacen desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte, según la ley colombiana, para tener la calidad de cónyuge supérstite y hacerse acreedor a la sustitución pensional como tal.
Cosa distinta es, que el cónyuge supérstite haya sido el culpable de la separación definitiva o haga vida marital con otra persona; caso en el cual será estas circunstancias las que impidan la sustitución, mas no el solo hecho de la separación de bienes o cuerpos. Es necesario tener en cuenta que el parágrafo del artículo 1º. de la ley 44 de 1980, que trata de los pasos a seguir para que un pensionado facilite el traspaso de su pensión en caso de muerte, advierte: El hecho de que el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de éste la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa”.
Conviene recordar, por último, que sobre la primera parte de la expresión demandada - “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal” - la Sala se pronunció en auto de mayo 20 de 1992, con ponencia del Consejero Doctor Álvaro Lecompte Luna (Expediente 6640. Actor Darío Vallejo Jaramillo) y que en aquella oportunidad, tras un detenido estudio del caso controvertido, se decretó la suspensión provisional de la frase aludida.
Así las cosas, es evidente que se excedió la potestad reglamentaria y que las expresiones acusadas deben por ello anularse. Del anterior derrotero jurisprudencial y las disposiciones trascritas se colige que, de acuerdo con las normas vigentes para la fecha del deceso del de cujus, las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975 y 113 de 1985 no preveían como causal de pérdida del derecho a sustituir la pensión de jubilación o la asignación de retiro, el hecho de que se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos, como sí lo es la circunstancia relativa a que cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, o cuando hubiere contraído nuevas nupcias o haga vida marital. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui y el señor José Ángel Amórtegui Ríos contrajeron matrimonio católico el 19 de diciembre de 1964, unión de la cual procrearon 3 hijos: Carmen Cecilia, Rafael José y Clara Esther Amórtegui Prieto.
Respecto de este vínculo, el Tribunal Eclesiástico de Bogotá, mediante Decreto de 20 de abril de 1974, dispuso que «[p]ermaneciendo firme el vínculo matrimonial que impide el paso a nuevas nupcias, se disuelve la comunidad de vida conyugal en cuanto a mesa, lecho y cohabitación […] por culpa del esposo […]»; en tanto que, por sentencia de 22 siguiente, el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá decretó la disolución y consecuente liquidación de la sociedad conyugal formada entre aquellos (ff. 3 a 8 del cuaderno 1). b) Al señor José Ángel Amórtegui Ríos se le reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro, mediante Resoluciones 5435 de 16 de diciembre de 1977 y 243 de 26 de enero de 1978, efectiva a partir del 1º. de febrero siguiente (f. 69 del cuaderno 1). c) El señor José Ángel Amórtegui Ríos murió el 15 de diciembre de 1987 en la ciudad de Bogotá, según registro civil de defunción autenticado por la Notaría Tercera de ese círculo notarial (f. 12 del cuaderno 1). d) De acuerdo con registro civil de nacimiento (f. 13 del cuaderno 1), el referido causante procreó una hija con la accionante, Rocío Gisela Amórtegui Rodríguez. e) Dentro del trámite de la sustitución de la asignación de retiro, no solo acudió la demandante, sino también la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui, quien alegó ser cónyuge supérstite del señor José Ángel Amórtegui Ríos, razón por la cual la accionada, a través de Resolución 4261 de 21 de octubre de 1988 (ff. 54 a 57 del cuaderno 1), le concedió el 50% de dicha prestación, mientras que la restante proporción se la otorgó a los hijos del de cujus, contra la que se interpuso recurso de reposición, desatado desfavorablemente con Resolución 458 de 22 de febrero de 1989 (ff. 59 a 62 del cuaderno 1). f) Según documento de 2 de diciembre de 1987 (f. 16 del cuaderno 1), suscrito por el jefe de la sección de tesorería de Casur, la asignación de retiro del causante era pagada en una cuenta bancaria a nombre de la actora. g) De conformidad con la constancia del seguro de vida sobre crédito de 13 de noviembre de 1986 (f. 17 del cuaderno 1), emitida por el Banco Popular, el de cujus designó como sus beneficiarios a la demandante y al señor Rafael Amórtegui. h) Por escrito de 9 de marzo de 2001 (ff. 19 a 23 del cuaderno 1), la accionante pidió del director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la sustitución de la asignación de retiro que en vida disfrutó el señor José Ángel Amórtegui Ríos, debido a su condición de compañera permanente supérstite. i) El anterior requerimiento fue atendido con oficio SGCUO-GRREC-SUPRE-4046 de 31 de mayo de 2001 (f. 3), en el sentido de indicar que debía estarse a lo resuelto en las Resoluciones 4261 de 21 de octubre de 1988 y 458 de 22 de febrero de 1989; sin embargo, informó que «[…] con Resolución No. 4903 de 27-09-2000, se actualizó la prestación en el sentido de extinguir la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro a la beneficiaria CLARA ESTHER AMORTEGUI PRIETO, por encuadrarse en una causal de extinción de pensiones como es ser independiente económicamente, prestación que viene distribuida de la siguiente manera: a partir del 13-12-98, el 63.54% [para] ANA CECILIA PRIETO DE AMÓRTEGUI y el restante 36.46% en partes iguales para los hijos RAFAEL JOSÉ AMÓRTEGUI PRIETO y ROCÍO GISELA AMÓRTEGUI RODRÍGUEZ». j) En sede administrativa se presentaron las declaraciones juramentadas extraproceso de los señores Miguel Adelmo González Vivas y María Soledad Amórtegui González (ff. 437 y 438 del cuaderno de antecedentes administrativos), en virtud de las cuales se da cuenta de la convivencia de la actora con el finado Amórtegui Ríos. k) Dentro del proceso se recaudaron las declaraciones de los señores María Elena Cubillos Ríos, Érika Beatriz Amórtegui González, Rosalba Rojas Hernández, Roberto Amórtegui Ríos y Elvia Mariela González de Amórtegui (ff. 84 a 89, 319 a 321 y 365 a 368 del cuaderno 1), así como el interrogatorio de parte de la demandante (ff. 361 a 364 ibidem), de los que se infiere que el señor José Ángel Amórtegui Ríos convivió con las señoras Rita Evelia Rodríguez Amórtegui y Ana Cecilia Prieto de Amórtegui en períodos diferentes; con la primera, desde 1979 hasta la fecha de su muerte, y con la segunda, del 19 de diciembre de 1964 (cuando se casaron) al 22 de abril de 1974 (debido a su separación), uniones de las cuales procrearon en total 4 hijos. l) De conformidad con la sentencia de 9 de septiembre de 2010 (ff. 301 a 311 del cuaderno 1), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sala civil, dentro del proceso abreviado de rendición provocada de cuentas de los señores Carmen Cecilia, Rafael José y Clara Esther Amórtegui Prieto contra la accionante, se aprobaron las cuentas presentadas por esta última concernientes a su administración del inmueble ubicado en la calle 35 sur 44 - 33 de la ciudad de Bogotá, del que tiene tenencia y goce luego del fallecimiento del señor José Ángel Amórtegui Ríos. m) Mediante sentencia de 16 de octubre de 2009 (ff. 323 a 338 del cuaderno 1), emitida por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Bogotá, modificada por la de 16 de diciembre de 2010 (ff. 343 a 359 ibidem), dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sala de familia, se declaró la existencia de la unión marital de hecho entre la actora y el señor Roberto Amórtegui Ríos desde el 1º. de agosto de 1997 hasta el 1º. de julio de 2006, cuando este murió. n) Según se desprende de las declaraciones recaudadas y las pruebas documentales allegadas al proceso, la actora y el señor José Ángel Amórtegui Ríos convivieron desde junio de 1979 hasta el 14 de diciembre de 1987, cuando este falleció. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el señor José Ángel Amórtegui Ríos (i) contrajo matrimonio con la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui el 19 de diciembre de 1964, unión de la que procrearon 3 hijos y de quien se separó el 22 abril de 1974; sin embargo, más de 8 años anteriores a la fecha de su deceso convivió con la accionante con quien tuvo 1 hijo más;
(ii) mediante Resoluciones 5435 de 16 de diciembre de 1977 y 243 de 26 de enero de 1978, la accionada le reconoció asignación de retiro; y (iii) falleció el 14 de diciembre de 1987. Con ocasión de su deceso, la actora y la señora Prieto de Amórtegui solicitaron de la demandada la sustitución de dicha asignación, pero ante la ausencia de pruebas en lo concerniente a la convivencia con la primera y la permanencia del vínculo matrimonial con la segunda, según las normas en vigor para aquel momento, a través de Resolución 4261 de 21 de octubre de 1988, le concedió el derecho en un 50% a la cónyuge y la porción restante a los hijos del de cujus, contra la que se interpuso recurso de reposición, desatado desfavorablemente con Resolución 458 de 22 de febrero de 1989.
El 9 de marzo de 2001, la demandante insistió ante la entidad frente al referido requerimiento, lo que fue respondido por medio de oficio SGCUO- GRREC-SUPRE-4046 de 31 de mayo siguiente. Los recursos de apelación impetrados por la accionante y la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui (demandada) se contraen, en primer lugar, al derecho a la sustitución de la asignación de retiro por parte de aquella en un 100%, así como al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción decretado en su contra; y, en segundo lugar, a la afirmación de la cónyuge supérstite acerca de que la demandante tenía simultáneamente una relación amorosa con los hermanos José Ángel y Roberto Amórtegui Ríos, la que cataloga como «promiscua», motivo por el que alega no le asiste el derecho a la mentada prestación. Frente a la relación que existió entre el señor José Ángel Amórtegui Ríos y las señoras Rita Evelia Rodríguez Amórtegui y Ana Cecilia Prieto de Amórtegui, esta Sala encuentra probado: (i) Respecto de la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui, el causante estuvo casado con ella desde el 14 de diciembre de 1987 hasta el 22 de abril de 1974, cuando se separaron por culpa de aquel, debido «[…] a los ultrajes y el trato cruel que [recibió] […] en forma que han hecho imposible la paz y el sosiego doméstico, y el absoluto abandono de los derechos de esposo y padre […]»[12].
Las normas en vigor al momento del fallecimiento del señor Amórtegui Ríos (Leyes 33 de 1973 y 71 de 1988, entre otras), establecían que el derecho a la sustitución pensional (o de la asignación de retiro) se extendía en forma vitalicia al cónyuge o compañera permanente que dependiera económicamente del pensionado, al propio tiempo que preceptuaban unas pocas causales de pérdida de tal derecho, dentro de las cuales no se encontraba la separación de cuerpos y/o liquidación de la sociedad conyugal, cuanto más si la terminación de la relación amorosa no era responsabilidad de quien pretendía el reconocimiento pensional, como en este caso ocurre con la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui, quien fue esposa del de cujus por 10 años, pero se separó de él por motivos no atribuibles a ella.
Por lo tanto, de acuerdo con las referidas disposiciones y para la fecha del deceso del causante (14 de diciembre de 1987), la liquidación de la sociedad conyugal y la separación de bienes y cuerpos no comportaban causales de pérdida del derecho a sustituir la pensión de jubilación o la asignación de retiro, en la medida en que el vínculo matrimonial permanecía vigente, pues debe recordarse que el artículo 167 del Código Civil preceptúa que «[l]a separación de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la vida en común de los casados.
La separación de cuerpos disuelve la sociedad conyugal, salvo que, fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de mantenerla vigente», mientras que la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico surgió tan solo con la expedición de la Ley 25 de 1992[13], efecto aquel que comprendía el Decreto de 20 de abril de 1974 emitido por el Tribunal Eclesiástico Regional de Bogotá[14] y la separación de bienes y liquidación de la sociedad conyugal aprobada en la sentencia de 22 siguiente proferida por el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá[15].
A ello debe sumarse que la causal de la separación, frente a la que no hubo discusión en el proceso y, por ende, se tiene por cierta, fueron los maltratos recibidos por la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui por parte del finado. Acerca de este tipo de situaciones, tuvo la oportunidad de pronunciarse esta Corporación, en sentencia de 5 de septiembre de 2012[16], que reitera un derrotero contenido en providencia de 31 de mayo de 1995[17], citada en el marco jurídico de las consideraciones de este fallo, según la cual las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 71 de 1988 no prevén como causales de pérdida del derecho a sustituir la pensión de jubilación o asignación de retiro, la disolución de la sociedad conyugal ni la separación definitiva de cuerpos, como sí la contemplan cuando por culpa del cónyuge reclamante no hubieren vivido unidos en la época del fallecimiento, caso que tampoco se presenta en el asunto sub judice, por cuanto, como ya se expuso, la separación del de cujus de la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui ocurrió por los maltratos propiciados por él contra ella.
Sobre este particular, también se pronunció la Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, que, en sentencia de 6 de septiembre de 2011[18], reiterativa del criterio fijado en las providencias de 6 de mayo de 2002[19] y 14 de agosto de 1996[20], determinó: El vínculo matrimonial, su vigencia, implica el estado jurídico de cónyuge.
La separación de bienes y la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no rompen el vínculo matrimonial y esto conlleva, en el campo civil, la imposibilidad de contraer nuevas nupcias, y en el campo laboral que se mantenga la titularidad del derecho a la sustitución pensional. Cosa distinta ocurre con el divorcio, la nulidad del matrimonio y el deceso de uno de los consortes, que sí afectan directamente el contrato de matrimonio y lleva a la pérdida del estado jurídico de cónyuge.
Por este último aspecto es claro y consecuente con el régimen civil el artículo 1°-1 de la Ley 113 de 1985, según la cual la expresión cónyuge supérstite utilizada por la Ley 33, es el esposo o esposa de la persona fallecida mientras esté vigente el vínculo matrimonial, lo que confirma que la separación de bienes y la disolución y liquidación de la sociedad conyugal no hacen desaparecer la calidad jurídico legal esposo-esposa y por ende el derecho a la sustitución de la pensión del cónyuge que fallece.
En tales condiciones, debido a las normas que estaban en vigor al momento del fallecimiento del señor José Ángel Amórtegui Ríos y los términos en que se llevó a cabo la separación de la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui, esta Sala encuentra que la decisión que sobre este aspecto adoptó el a quo se encuentra ajustada a derecho, por lo que carece de asidero jurídico el argumento de la actora consistente en que a aquella no le asistía ningún derecho a la sustitución de la asignación de retiro del finado.
Además, la accionante pide la aplicación del Decreto 4433 de 2004, en virtud del principio de favorabilidad, lo que no es dable, habida cuenta de que este solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, lo que no ocurre en el presente asunto, por cuanto el referido Decreto no regía al fallecimiento del suboficial (14 de diciembre de 1987), porque entró en vigor el 31 de diciembre de 2004.
Este es el criterio actual de esta Corporación, puesto que garantiza una debida aplicación del principio de favorabilidad, tal como se precisó en la sentencia de 25 de abril de 2013[21], así: La jurisprudencia de esta Corporación[22] ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho.
Por lo tanto, resulta relevante advertir que el principio de favorabilidad no puede servir de fundamento para darle aplicación retrospectiva a una disposición en materia pensional, motivo por el que la petición de la accionante con el propósito de obtener el 100% de la asignación de retiro que en vida recibía el señor Amórtegui Ríos, no prospera.
Lo anterior no puede traducirse de manera alguna en un trato discriminatorio o aplicación de normas derogadas, pues vale la pena reiterar que las disposiciones que deben acatarse son las que tenían vigor al momento de la consolidación del derecho, esto es, cuando falleció el señor Amórtegui Ríos. Por otra parte, la demandante censura la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción en su contra, con el argumento de que no es cierto que, como lo expuso el a quo, haya formulado su petición el 9 de marzo de 2001, pues tal actuación la adelantó poco tiempo después del deceso del causante, esto es, el 23 de noviembre de 1988, razón por la que considera que su derecho debe concederse desde el 14 de diciembre de 1987 (muerte de aquel).
Al respecto, esta Sala encuentra que le asiste razón de manera parcial a la actora, por cuanto es cierto que sus actuaciones para obtener la sustitución de la asignación de retiro iniciaron mucho antes de la fecha evidenciada por el Tribunal de instancia; sin embargo, ello no conlleva que su derecho deba otorgarse desde la muerte de su compañero permanente, en atención a que el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990 prevé que el término de prescripción se interrumpe con la presentación del reclamo ante la Administración, pero por una sola vez; y en este caso se observa que si bien la reclamación inicial data de 23 de noviembre de 1988 y la actuación administrativa que definió tal prestación culminó con la expedición de la Resolución 458 de 22 de febrero de 1989, hubo un largo interregno en el que no se conocen actuaciones de aquella con tal propósito, como lo fue toda la década de 1990, toda vez que la siguiente solicitud fue el 9 de marzo de 2001, con la que se provocó el pronunciamiento de la Administración contenido en el oficio SGCUO-GRREC-SUPRE-4046 de 31 de mayo de 2001, también demandado, y de lo que puede inferirse que su propósito pudo ser el de revivir la discusión sobre este particular.
Así las cosas, le asiste razón al a quo sobre la determinación que en materia prescriptiva adoptó en la sentencia apelada, además de que esta no puede modificarse si llegase a ser perjudicial para la apelante, por la protección que se deriva del principio de la non reformatio in pejus. Al margen de lo anterior, resulta relevante advertir que las demás decisiones del a quo controvertidas por la actora, referentes al restablecimiento de la cuota a favor de la señora Ana Cecilia Prieto Amórtegui y a los dineros por ella recibidos de buena fe, son consecuencia del análisis de fondo efectuado por el Tribunal de instancia, con el que por demás hubo prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda a favor de aquella, por cuanto le corresponde al juez del acto administrativo definir, de la manera más precisa posible, los efectos y consecuencias de su decisión. Por consiguiente, las inconformidades parciales de la actora sobre la sentencia apelada no prosperan.
(ii) En lo atañedero a la accionante, quien, según la demandada Prieto de Amórtegui, tenía una relación «promiscua» y simultánea con los hermanos Roberto y José Ángel Amórtegui Ríos, esta Corporación encuentra que tales afirmaciones comportan simples conjeturas, por lo que debe seguirse lo efectivamente probado en el proceso, esto es, la decisión contenida en la sentencia de 16 de octubre de 2009[23], proferida por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Bogotá, modificada por la de 16 de septiembre de 2010[24], emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sala de familia, en virtud de la cual la actora y el señor Roberto Amórtegui Ríos mantuvieron una unión marital de hecho desde el 1º. de agosto de 1997 hasta el 1º. de julio de 2006, cuando este falleció, fechas que no coinciden con la convivencia con el señor José Ángel Amórtegui Ríos porque murió el 14 de diciembre de 1987.
Cabe destacar que esta se trata de una decisión ejecutoriada, en firme y que constituye cosa juzgada y si existía alguna duda o inconformidad frente a ella, debía ventilarse ante la respectiva jurisdicción y no al interior de este proceso. También resulta relevante indicar que los testimonios de las señoras María Elena Cubillos Ríos y Érika Beatriz Amórtegui González permiten inferir que durante los últimos años de vida del señor José Ángel Amórtegui Ríos, la actora mantuvo una relación sentimental fue con él y no con su hermano, al punto que eran reconocidos como esposos, a pesar de su vínculo familiar, mas no existe algún indicio que pueda llevar a la conclusión de que durante el mismo interregno existiese una doble relación sentimental, sino que ello ocurrió 10 años después del deceso del señor José Ángel.
Sumado a lo anterior, en una interpretación diferente a la realizada por la demandada Prieto de Amórtegui, resulta entendible que las tres personas en mención en algún momento de sus vidas habitaran en la misma casa, por cuanto tenían un lazo de consanguinidad al ser primos. Ahora bien, en su escrito de alzada, la señora Ana Cecilia Prieto de Amórtegui aduce que, al existir duda sobre esta situación, esta Corporación debe decretar una prueba de ADN a la joven Rocío Gisel Amórtegui Rodríguez y los restos del señor Rodrigo Amórtegui Ríos, petición que carece de asidero jurídico en la medida en que, por una parte, no cumple las exigencias previstas en el artículo 214 del CCA[25], y por otra, la definición de la paternidad de una persona no es competencia de esta jurisdicción. En tales condiciones, esta Corporación encuentra que los planteamientos de alzada, expuestos por la señora Ana Cecilia Prieto Amórtegui (demandada), siguen el mismo destino que los indicados por la actora, razón por la que el análisis probatorio realizado por el a quo obedeció a una adecuada interpretación de los elementos fácticos y jurídicos que le fueron puestos de presente, contrario a lo expresado en los recursos de apelación. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, por cuanto se desvirtuó la presunción de legalidad que amparaba los actos administrativos acusados.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección A de la sección segunda), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Rita Evelia Rodríguez Amórtegui contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Impedida Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Sección segunda, subsección A, expediente 15001-23-31-000-2007-00482- 01(0508-11), C. P. Alfonso Vargas Rincón. [2] Sentencia 38385 de 6 de septiembre de 2011, M. P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. [3] Tramitó todo el proceso en primera instancia desde su admisión hasta la concesión de los recursos de apelación, como integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda de la subsección A). [4] Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012). [5] «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». [6] «Por la cual se transforma en vitalicias las pensiones de las viudas». [7] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación». [8] «Por la cual se adiciona la Ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones». [9] Expediente 4583, C. P. Clara Forero de Castro. [10] Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 15001-23- 31-000-2007-00482-01(0508-11), C. P. Alfonso Vargas Rincón. [11] Expediente 8173, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. [12] Sentencia de 22 de abril de 1974, proferida por el Juzgado 21 Civil del Circuito de Bogotá (ff. 4 a 8 del cuaderno 1). [13] «Por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11, 12 y 13 del artículo 42 de la Constitución Política». [14] F. 3 del cuaderno 1. [15] Ff. 4 a 8 del cuaderno 1. [16] Sección segunda, subsección A, expediente 15001-23-31-000-2007-00482- 01(0508-11), C. P. Alfonso Vargas Rincón. [17] Expediente 8173, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. [18] Radicación 38385, M. P. Carlos Ernesto Molina Monsalve. [19] Radicación 18152, M. P. José Roberto Herrera Vergara. [20] Radicación 8819, M. P. Germán Gonzalo Valdés Sánchez. [21] Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [22] Ver, entre otras, las sentencias de octubre 7 de 2010, Consejero ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación No. 76001-23-31-000-2007- 00062-01(0761-09); febrero 18 de 2010, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 08001-23-31-000-2004-00283-01(1514-08); abril 16 de 2009, Consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicación No. 76001-23-31-000-2004-00293-01(2300-06). [23] Ff. 323 a 338 del cuaderno 1. [24] Ff. 343 a 359 del cuaderno 1. [25] «Artículo 214.
Cuando se trate de apelación de sentencia, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior». ----------------------- Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01 Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1