SUSTITUCIÓN PENSIONAL - Compañera permanente / CONVIVENCIA HASTA LA MUERTE DEL CAUSANTE - Obligatoriedad por más de cinco años / APLICACIÓN LEY 100 DE 1993 POR FAVORABILIDAD - Improcedente / CONVIVENCIA POR MAS DE CINCO AÑOS - No demostrada / SUSTITUCIÓN PENSIONAL - No le asiste derecho En lo que hace referencia al tiempo de convivencia que debe acreditar la compañera permanente para acceder a la sustitución pensional, en ambos regímenes es el mismo de 5 años.

Así las cosas, aunque los militares en este aspecto tengan una regulación especial, de acuerdo con lo manifestado en el Artículo 288 de la Ley 100 de 1993 sería viable la aplicación del régimen general de forma integral, siempre que sea más favorable a los intereses del trabajador, materializando con ello el principio contenido en el artículo 53 de la Constitución Política.

Si bien es cierto los militares fueron excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, eventualmente serían destinatarios del régimen general cuando sus disposiciones les sean más beneficiosas. Se determina que la discusión se circunscribe a determinar si la actora logró demostrar la convivencia por 5 años como compañera permanente del extinto Sargento Primero ® Hinestroza Restrepo, para ser beneficiaria de la asignación de retiro del causante.

Aclarado esto, se precisa que es improcedente aplicar por favorabilidad la Ley 100 de 1993, toda vez que, en el caso particular, tanto el Decreto 4433 de 2004 como la citada Ley 100 de 1993 exigen demostrar la convivencia con el causante por un periodo no menor de 5 años, por tal razón debe aplicarse la norma especial. La exigencia de 5 años de convivencia que estableció inicialmente la norma general y repitió en igual orientación el régimen especial de las Fuerzas Militares en el Decreto 4433 de 2004, no es arbitraria, pues pretende evitar las convivencias de último momento más con el ánimo de sustituir la pensión, que en el hecho de compartir, auxiliar y crear una familia como núcleo esencial de la sociedad.

Para la Sala se encuentra probada la convivencia de la actora con el fallecido pensionado del Ejército, durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2001 y el 7 de mayo de 2006, fecha del deceso; pues así lo determinó el Tribunal Superior de Manizales en la sentencia del 12 de junio de 2010, es decir por 4 años, 10 meses y 6 días.

Sin embargo, este periodo es inferior a los 5 años que exige el parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Incumpliéndose así con el supuesto de hecho previsto por la norma que habilita el reconocimiento de la sustitución pensional. En todo caso, lo decidido por el Tribunal Superior de Manizales no es óbice para que a través de otros elementos probatorios se pueda llegar a concluir que el periodo de auxilio mutuo, convivencia y apoyo fue superior al declarado en dicha providencia. Atendiendo la valoración en conjunto de las pruebas y de conformidad con las reglas de la sana crítica, la convivencia empezó en el mes de julio del año 2001, tal como lo declaró el Tribunal Superior de Manizales.

Pero el tiempo acreditado es insuficiente para que la actora logre acceder al derecho de la sustitución de la asignación de retiro de su difunto compañero permanente. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / DECRETO 4433 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-31-000-2012-00272-01(3808-14) Actor: MARTHA LUCÍA OSORIO ZULUAGA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DEC. 01/84. TEMA: SUSTITUCIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO - COMPAÑERA PERMANENTE. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de 4 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Martha Lucía Osorio Zuluaga contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

ANTECEDENTES La actora, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que se sintetizan de la siguiente manera: 1.

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 4670 del 14 de diciembre de 2010, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a la actora, y la Resolución No. 1446 del 29 de marzo de 2011, que resuelve el recurso de reposición y confirma todo lo dispuesto en el primer acto enunciado. 2.

Que, como consecuencia de la nulidad de los actos demandados, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconozca y pague la sustitución de la asignación de retiro del Sargento Viceprimero José Regner Hinestroza Restrepo, en calidad de compañera permanente. 3. Que se le pague el retroactivo de las mesadas pensionales insolutas desde el 7 de mayo de 2006, hasta la fecha en que se incluya en nómina de pensionados.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: 1. La señora Martha Lucía Osorio Zuluaga afirmó que convivió por más de 6 años con el señor José Regner Hinestroza Restrepo, que culminaron con su fallecimiento el día 7 de mayo de 2006. 2. El señor José Regner Hinestroza Zuluaga adquirió una asignación de retiro de las Fuerzas Militares, por medio del Acuerdo No. 461 del 4 de noviembre de 1963, dado que laboró durante 19 años, 3 meses y 29 días. 3.

La actora solicitó la sustitución de la asignación de retiro ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Petición que fue negada en la Resolución 2083 del 11 de junio de 2006, aduciendo que la sustitución quedaba en suspenso hasta tanto la peticionaria presentara “Declaración Judicial de la Unión Marital de Hecho”. 4. Debido a ello la interesada interpuso demanda de declaración de unión marital de hecho, que fue declarada por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Civil - Familia en sentencia del 16 de marzo de 2010.

No obstante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el derecho a la sustitución pensional y ordenó extinguir la asignación de retiro, mediante Resolución No. 4670 del 14 de diciembre de 2010. 5. Contra el anterior acto administrativo la demandante interpuso el recurso de reposición, resuelto en la Resolución No. 1446 del 29 de marzo de 2011, que confirmó la decisión inicial.

1. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora invocó como normas violadas los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política; 47, 74 y 288 de la Ley 100 de 1993; y 11 del Decreto 1211 de 1990. Solicitó que, en virtud del principio de favorabilidad laboral establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, se inaplique el régimen especial del Decreto 4433 de 2004, y en su lugar se acuda a la Ley 100 de 1993, para que la demandante goce del derecho a disfrutar de la sustitución pensional que le corresponde como compañera permanente del fallecido Sargento José Regner Hinestroza Restrepo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.-La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, se opuso a las pretensiones. Manifestó que el material probatorio aportado es insuficiente para acreditar el tiempo de convivencia exigido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Lo anterior, toda vez que el periodo reconocido por el Tribunal Superior de Manizales, Sala civil - familia comprendido entre el 7 de mayo de 2006 y el 01 de julio de 2010, no completa los 5 años de convivencia inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado (fls. 61-64).-La señora MARÍA LILY ZARAZA DE HINESTROZA fue vinculada como litisconsorte necesaria[1], en calidad de cónyuge del señor Regner Hinestroza Restrepo (q.e.p.d.).

Contestó la demanda a través de curador ad- litem, quien negó los hechos de la demanda (fl.166).

3. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 4 de julio de 2014, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 185-194): Indicó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la sustitución pensional se rige por la norma vigente al momento del fallecimiento, esto es, el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que específicamente exige el cumplimiento de 5 años de convivencia, como mínimo, entre los cónyuges o compañeros permanentes para que se pueda sustituir la asignación de retiro.

Luego afirmó que, según la sentencia C-1094 de 2003, es constitucional que la norma establezca como tiempo mínimo de convivencia los 5 años, pues lo que se pretende evitar son convivencia de última hora con quien está a punto de fallecer. Arguyó que se deben negar las pretensiones de la demanda, al no demostrarse el cumplimiento de los 5 años de convivencia mínima entre los compañeros.

4. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante insistió en que durante el proceso se demostró con testimonios que no fueron controvertidos, que la convivencia entre la demandante y el causante perduró por aproximadamente 6 años, lo que comprueba el ánimo de convivencia y de conformar una familia estable, hasta el punto que lo asistió hasta el día de su deceso.

Por otra parte, manifestó que otra prueba de la convivencia es que no hay oposición de terceros ni otras personas reclamando el derecho, por el contrario, los testimonios son fieles y consistentes en afirmar la convivencia por un periodo superior al reconocido en la sentencia del Tribunal Superior de Manizales. Aduce que este tiempo no fue reconocido por el Tribunal porque existió un “lapsus calamis”, en la fecha que se anotó en la pretensión de reconocimiento contenida en la demanda en dicho proceso, de tal manera que solicita a la segunda instancia que se revoque la decisión inicial y se ordene el reconocimiento de la sustitución a la demandante.

5. ALEGATOS DE CONCLUSION Mediante auto de 24 de febrero de 2016 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Vencido el término de traslado para alegar la parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio. El Ministerio Público presentó concepto solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES 1.

Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala establecer si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si la señora Martha Lucía Osorio Zuluaga probó una convivencia superior a 5 años con el causante, y por tanto, tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro. 2.2 Marco normativo y jurisprudencial Nuestro país se ha constituido como un Estado Social de Derecho a partir de la Constitución Política de 1991, lo que trae consigo la obligación de garantizar la eficacia de los derechos plasmados en ella en dos sentidos, uno positivo que conlleva la materialización y el efectivo disfrute de los mismos; y uno negativo cuyo propósito va orientado en evitar la vulneración de ellos.

En ese sentido, la seguridad social ha sido catalogada como un derecho fundamental irrenunciable, bajo la dirección, control y coordinación del Estado, quien se debe encargar de garantizar su prestación bajo los principios de eficacia, universalidad y solidaridad[2]. Para la Corte Constitucional, el derecho a la seguridad social implica una “necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último del poder político[3], donde el gasto público social tiene prioridad sobre cualquier otra asignación[4]”.[5] En esa línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación de 12 de abril de 2018, reiteró que el Sistema General de Seguridad Social prevé diferentes prestaciones económicas para atender la contingencia derivada de la muerte, entre ellas, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional “como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos.

Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad”[6]. Así las cosas, en el ordenamiento jurídico de nuestro país se crearon dos figuras que permiten garantizar el derecho a la seguridad social, para cubrir la contingencia que genera la pérdida de un ser querido, quien además se edifica como uno de los pilares económicos del núcleo familiar[7] como son la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional.

La pensión de sobrevivientes es la prestación que recibe el familiar del causante que se encontraba inscrito en cualquier régimen pensional, pero que fallece sin acceder al derecho por no haber cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios, que la ley le requería, motivo por el que serían los beneficiarios quienes disfrutarían del derecho, siempre y cuando cumplan las condiciones para recibirla.

Y la sustitución pensional, en cambio, no es una prestación nueva, sino, la continuidad de la pensión que recibía el causante, pero que pasa a la titularidad de los beneficiarios, siempre que cumplan con las exigencias que la ley prevé y que tiene como objeto mantener el equilibrio económico en las familias ante la pérdida de quien tenía esa función. Ahora bien, ha sido posición reiterada del Consejo de Estado[8] que el régimen aplicable a cada caso concreto es el que se encuentre en vigor a la fecha en que ocurre el deceso del trabajador o del pensionado, así haya adquirido el derecho bajo una normativa diferente, teniendo en cuenta los efectos generales de la ley en el tiempo.

Por lo tanto, si se tiene en cuenta que el Sargento Viceprimero ® del Ejército Nacional José Regner Hinestroza Restrepo falleció el 7 de mayo de 2006 (fl. 104), la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que dispone: “ARTÍCULO 11. (…)

PARÁGRAFO 2 °. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (Subrayado fuera de texto). Por otra parte, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se erigió el Régimen General de Seguridad Social y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de las personas y de la comunidad para obtener una calidad de vida digna.

Mediante la protección de las diversas contingencias que les afecten, estableció el principio de universalidad, en virtud del cual dicho sistema se concibe como una garantía de protección para todas las personas, sin discriminación alguna, en cada etapa de la vida. En ese sentido, la Ley 100 de 1993 denomina pensión de sobrevivientes la contingencia de quien fallece sin reunir los requisitos para adquirir el status, en favor de sus familiares o beneficiarios, en los artículos 46, 47 y 48 de la siguiente manera: “ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE> b) <Literal INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>.

ARTÍCULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Expresiones "compañera o compañero permanente" y "compañero o compañera permanente" en letra itálica CONDICIONALMENTE exequibles> <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. Ahora bien, en lo que hace referencia al tiempo de convivencia que debe acreditar la compañera permanente para acceder a la sustitución pensional, en ambos regímenes es el mismo de 5 años.

Así las cosas, aunque los militares en este aspecto tengan una regulación especial, de acuerdo con lo manifestado en el Artículo 288 de la Ley 100 de 1993[9] sería viable la aplicación del régimen general de forma integral, siempre que sea más favorable a los intereses del trabajador, materializando con ello el principio contenido en el artículo 53[10] de la Constitución Política.

Así lo ha manifestado el Consejo de Estado en sentencia de unificación SE- SUJ - 016-19, en donde se pronunció sobre la operatividad del principio de favorabilidad en la pensión de sobrevivientes, al resolver un asunto en donde podría aplicarse el régimen general de seguridad social, a quien está regulado por una normativa especial exceptuado de la Ley 100 de 1993.

Así explicó: “1.1.6. Principio de favorabilidad en la aplicación de las fuentes del derecho en materia pensional. Expresión del principio protectorio 72. El principio de favorabilidad es una de las expresiones del principio protector, como se dijo en precedencia, y uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo consagrado en la Constitución Política. 73.

En la jurisprudencia constitucional, el aludido principio ha sido utilizado como criterio de interpretación para determinar el compendio normativo o el sentido de una regla jurídica que debe cobijar una situación particular frente a una determinada prestación. 74. En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. 75.

No está de más aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual jurisprudencialmente se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador». 76. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: - La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad 77.

Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador”. Lo antes expuesto permite concluir que si bien es cierto los militares fueron excluidos por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, eventualmente serían destinatarios del régimen general cuando sus disposiciones les sean más beneficiosas. 2.3.

Hechos probados Reconocimiento de la asignación de retiro El Sargento Viceprimero ® del Ejército José Regner Hinestroza Restrepo nació el 9 de diciembre de 1930, y mediante Acuerdo No. 461 del 04 de noviembre 1963 le fue reconocida una asignación de retiro, efectiva a partir del 1 de octubre de 1963 (fls. 108 y 70). Fallecimiento del causante y solicitud de reconocimiento de sobrevivientes de la compañera permanente El Sargento Viceprimero ® del Ejército José Regner Hinestroza Restrepo falleció el 7 de mayo de 2006, a la edad de 75 años, según Registro Civil de Defunción No. 5695920, expedido por la Notaría 5 de Manizales (fl. 72 vto).

La señora Martha Lucía Osorio Zuluaga quien nació el 13 de octubre de 1983 y a la fecha de fallecimiento del causante tenía 22 años y 7 meses, solicitó el 25 de mayo de 2006 ante la entidad accionada la sustitución de la asignación de retiro, dada su calidad de compañera permanente. Sin embargo, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares resolvió dicha solicitud por medio de la Resolución No. 2083 del 11 de julio de 2006, dejando pendiente el reconocimiento del derecho hasta tanto la peticionaria aportara el reconocimiento de la unión marital de hecho, decretado por una autoridad competente (fl. 7) Ante dicho requerimiento la señora Martha Lucía Osorio Zuluaga presentó demanda de reconocimiento de unión marital de hecho con el señor Regner Hinestroza Restrepo (q.e.p.d.), la cual fue resuelta por el Juzgado Quinto de Familia de Manizales por medio de sentencia del 1 de febrero de 2010, que negó las pretensiones de la demanda (fls. 14-29).

Posteriormente el fallo de primera instancia fue revocado por el Tribunal Superior de Manizales, Sala Civil - Familia, a través de sentencia del 12 de julio de 2010, en donde declaró el reconocimiento de la unión marital de hecho (fls. 30-40). En dicho proceso el apoderado de la parte actora fijó los supuestos fácticos de la siguiente manera: “la señora Martha Lucía Osorio Zuluaga, mayor y vecina de Manizales, hizo vida marital con el señor REGNER HINESTROZA RESTREPO, desde el día 1 de julio de 2001, hasta la muerte del señor HINESTROZA RESTREPO, que sucedió el 7 de mayo de 2006”.

Por tanto, como respuesta a lo solicitado por la interesada, el Tribunal indicó que “sí existió una relación de pareja singular, estable y permanente que, en atención a las reglas de la sana crítica y respetando de igual modo la congruencia del fallo para no exceder lo pedido se ubicará entre el 1 de julio de 2001 y el 7 de mayo de 2006”.

En el mismo sentido indicó sobre la duración de la relación marital entre la actora y el causante que algunos testigos señalaron seis años, “no obstante que algunos señalaron más y otros menos”. La entidad accionada negó el reconocimiento a la actora (compañera permanente) de la sustitución de la asignación de retiro La interesada allegó a la entidad accionada el fallo del Tribunal Superior de Manizales, sin embargo, mediante Resolución No. 4670 del 14 de diciembre de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a favor de la señora Martha Lucía Osorio Zuluaga, al considerar que no demostró la convivencia de cinco (5) años exigida en el parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 (fls. 9-11).

Ante la negativa de la entidad, la señora Martha Lucía Osorio Zuluaga presentó recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual fue respondido a través de la Resolución No. 1446 del 29 de marzo de 2011, confirmando el acto administrativo recurrido (fls. 12-13). Solicitud de reconocimiento de la sustitución pensional por parte de la señora María Lily Zaraza de Hinestroza La señora María Lily Zaraza de Hinestroza pidió el 21 de febrero de 2007 el reconocimiento de la sustitución pensional, por haber contraído matrimonio con el causante el 11 de marzo de 1959.

Dicha reclamación fue negada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la Resolución 0672 de 2007, porque: “La peticionaria no convivía con el citado militar al momento del fallecimiento, por cuánto según una declaración rendida por el sargento viceprimero del ejército REGNER HINESTROZA RESTREPO el 13 de octubre de 2005, la peticionaria había iniciado los trámites de divorcio entre ellos (…); por tanto es preciso negarle a la peticionaria el derecho a acceder a la referida prestación por cuanto no convivió bajo el mismo techo en una relación de afecto y ayuda mutua con el citado militar hasta el momento del fallecimiento”.

Esta decisión fue confirmada en la Resolución 1499 de 23 de mayo de 2007 (fls.70-74, 75 y 88-89). Cabe destacar que de la lectura de los fallos del 1 de febrero y 12 de julio de 2010, proferidos por el Juzgado Quinto de Familia y el Tribunal Superior de Manizales, se destaca que el matrimonio del causante con la señora María Lily Zaraza fue disuelto en Estados Unidos, en el Tribunal Superior de Delkab, Georgia.

Pruebas relativas a la convivencia entre la actora y el causante Se recibieron testimonios de los señores José Orlando Marín Aguirre, Hugo Hernán Valencia Ramírez y la señora Fanny Torres Osorio, quienes se refieren a la relación que mantuvo la demandante con el extinto Sargento Viceprimero ® del Ejército Regner Hinestroza Restrepo. En conjunto manifestaron que conocían a la actora porque era la pareja del causante y que los visitaron cuando vivían juntos.

Relataron que al fallecido pensionado le realizaban diálisis y que la demandante lo acompañaba hasta el centro médico. También obra en el proceso una declaración extra procesal del 24 de septiembre de 2004, ante la Notaría Segunda de Manizales, dirigida a Cafesalud, donde el causante manifestó que tenía 73 años, con estado civil unión libre y declaró: “que desde el [mes] julio de 2001 hasta la fecha convivo en unión libre y bajo el mismo techo con MARTHA LUCÍA OSORIO ZULUAGA (…) de esta unión no hemos procreado hijos” (fl. 103 vto).

Posteriormente, en una carta del 13 de octubre de 2005, que el causante dirigió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, indicó que vivía en unión libre con la actora “en forma cordial y de entendimiento, sin ningún otro interés que el de ayudarme y darme felicidad. Incluso estando a mi lado cuando víctima de comas diabéticos me he caído en la calle (…) y ha estado pendiente de la aplicación de mi insulina y demás medicamentos, además de servirme de compañía” (fl. 102 vto).

Las sentencias del 1 de febrero y 12 de julio de 2010, proferidas por el Juzgado Quinto de Familia y el Tribunal Superior de Manizales, respectivamente, cuyas decisiones fueron previamente referenciadas, declararon la existencia de la relación marital del 1 de julio de 2001 al 7 de mayo de 2006. Caso concreto En el asunto bajo estudio, la parte accionante solicita la nulidad de los actos que le negaron la sustitución pensional como compañera permanente del fallecido Sargento Primero ® José Regner Hinestroza Restrepo.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda porque no se demostró el requisito de convivencia durante 5 años. Inconforme con esta decisión, la parte demandante pide que se revoque la decisión de primera instancia, insistiendo que conforme con los medios de prueba recaudados en el proceso la convivencia fue por más de 6 años. Visto lo anterior, se determina que la discusión se circunscribe a determinar si la señora Martha Lucía Osorio Zuluaga logró demostrar la convivencia por 5 años como compañera permanente del extinto Sargento Primero ® José Regner Hinestroza Restrepo, para ser beneficiaria de la asignación de retiro del causante.

Aclarado esto, se precisa que es improcedente aplicar por favorabilidad la Ley 100 de 1993, toda vez que, en el caso particular, tanto el Decreto 4433 de 2004 como la citada Ley 100 de 1993 exigen demostrar la convivencia con el causante por un periodo no menor de 5 años, por tal razón debe aplicarse la norma especial. La exigencia de 5 años de convivencia que estableció inicialmente la norma general y repitió en igual orientación el régimen especial de las Fuerzas Militares en el Decreto 4433 de 2004, no es arbitraria, pues pretende evitar las convivencias de último momento más con el ánimo de sustituir la pensión, que en el hecho de compartir, auxiliar y crear una familia como núcleo esencial de la sociedad.

Así lo indicó la Corte Constitucional en sentencia C- 1094 de 2003[11], cuando estudió la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el Art. 47 de la Ley 100 de 1993, y específicamente en el análisis del tiempo establecido por el legislador expresó: “(…) el señalamiento de exigencias de índole personal o temporal para que el cónyuge o compañero permanente del causante tengan acceso a la pensión de sobrevivientes “constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar”[12].

En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes.

Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social[13].

Con base en lo expuesto, al evaluar específicamente los cargos de inconstitucionalidad endilgados contra los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la Corte encuentra lo siguiente: El señalamiento de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la determinación de sus calidades es una materia inherente al régimen de seguridad social, en el marco trazado por el artículo 48 de la Constitución Política.

El hecho de establecer algunos requisitos de carácter cronológico o temporal para que el cónyuge o compañera o compañero permanente supérstite sea beneficiario de la pensión, no significa que el legislador haya desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y deberes de los cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la seguridad social representa un área autónoma frente al ordenamiento civil (CP, arts. 42 y 48).

El artículo 11 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, al referirse a su campo de aplicación, ilustra acerca de la naturaleza propia del régimen de la seguridad social en general y de la pensión de sobrevivientes en particular[14]”. Ahora bien, para la Sala se encuentra probada la convivencia de la señora Martha Lucía Osorio Zuluaga con el fallecido pensionado del Ejército, durante el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2001 y el 7 de mayo de 2006, fecha del deceso; pues así lo determinó el Tribunal Superior de Manizales en la sentencia del 12 de junio de 2010, es decir por 4 años, 10 meses y 6 días.

Sin embargo, este periodo es inferior a los 5 años que exige el parágrafo 2º del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Incumpliéndose así con el supuesto de hecho previsto por la norma que habilita el reconocimiento de la sustitución pensional. En todo caso, lo decidido por el Tribunal Superior de Manizales no es óbice para que a través de otros elementos probatorios se pueda llegar a concluir que el periodo de auxilio mutuo, convivencia y apoyo fue superior al declarado en dicha providencia. No obstante, a pesar de los esfuerzos probatorios de la parte demandante, lo cierto es que los testimonios citados en los hechos probados no ofrecen contundencia en cuanto al tiempo real de la convivencia, pues hacen algunas referencias en cuanto a las fechas en que los vieron juntos compartiendo, como por ejemplo cuando el testigo José Orlando Marín hace el recuento de haberlos visto por primera vez compartiendo en una fiesta de pensionados del Ejército Nacional a finales del año 1999; pero a esa fecha no queda claro si ya había convivencia o simplemente era el inicio de lo que sería una futura relación. Por el contrario, para la Sala hay varios elementos de juicio que permiten inferir que el inicio de la convivencia fue en el mes de julio de 2001 y no desde el año 1999.

Entre ellos, se destaca que para el año 1999 la actora solo tenía 16 años, aunado a lo anterior el mismo pensionado en la declaración extra proceso del mes de septiembre de 2004 dirigida a Cafesalud, manifestó que desde el mes de julio de 2001 convivía con la demandante. Fecha que coincide con los hechos y las pretensiones formuladas por ella para que se declarara la unión marital de hecho, donde el Tribunal claramente indica que se pidió por el periodo correspondiente al 1 de julio de 2001 al 7 de mayo de 2006.

Cabe así destacar que atendiendo la valoración en conjunto de las pruebas y de conformidad con las reglas de la sana crítica, la convivencia empezó en el mes de julio del año 2001, tal como lo declaró el Tribunal Superior de Manizales. Pero el tiempo acreditado es insuficiente para que la señora Martha Lucía Osorio Zuluaga logre acceder al derecho de la sustitución de la asignación de retiro de su difunto compañero permanente.

Ante tal panorama, esta Sala considera que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que envuelve los actos administrativos acusados y por tales motivos tendrá que confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. III. DECISIÓN Acorde al análisis precedente, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 4 de julio de 2014, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las súplicas de la demanda presentada por MARTHA LUCÍA OSORIO ZULUAGA contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folio 133 [2] Art. 48 C.Pol. [3] Artículos 2, 13, 5 de la Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992. [4] Artículo 366 de la Constitución. [5] Sentencia T-628 de 2007 [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica, actora: Pastora Ochoa Osorio, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional, sentencia del 12 de abril de 2018, proceso con radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-2015). [7] Entendida en el sentido que le otorga la Constitución en el Art. 42. [8] Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-010-2018;

SUJ-010-S2; Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-009-2018 SUJ-009-S2 [9]

ARTÍCULO 288. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. [10]

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los t rabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…) [11] M.P. Jaime Córdoba Triviño [12] Corte Constitucional. Sentencia C-1176-01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [13] No obstante, no corresponde en esta oportunidad adentrarse en establecer si la norma demandada vulnera o no el principio de proporcionalidad, por no hacer parte de los cuestionamientos formulados por los actores. [14] Este es el nuevo contenido del artículo 11 de la Ley 100 de 1993: “Artículo 11.

Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.