PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Beneficiario / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Determinación En cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
No le asiste derecho a la actora a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos invocados, esto es, con inclusión de todo lo percibido en el último año de servicio, por cuanto quedó claro que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto la edad para consolidar el derecho pensional; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto.
Y, en lo que concierne al IBL, tenido en cuenta que a la demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaba menos de 10 años para acreditar los requisitos para acceder al derecho a la pensión, el periodo para liquidar dicha prestación económica corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para cumplir el estatus pensional, es decir, 9 años, 2 meses y 6 días, contados desde el 1.° de abril de 1994 hasta el 06 de junio de 2003, o el de todo el tiempo si fuere superior.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01(4403-13) (IJ), MP. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00224-01(4445-16) Actor: ANA GEMMA BARRANTES MUÑOZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE VEJEZ. RÉGIMEN GENERAL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011.
I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 04 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá[1], que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Ana Gemma Barrantes Muñoz en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.).
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. La señora Ana Gemma Barrantes Muñoz, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones (i) RDP 009206 de 12 de septiembre de 2012, por medio de la cual la entidad accionada le negó la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio; y (ii) RDP 015381 de 14 de noviembre de 2012, mediante la cual, en atención a un recurso de apelación, se confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión contenida en el primer acto administrativo.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: • Reliquidar su pensión de vejez, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo cual arroja una cuantía legal de $ 4.153.992,00 m/cte., efectiva a partir del 28 de diciembre de 2006, fecha de retiro definitivo del servicio. • Pagar sobre las diferencias adeudadas desde el 28 de diciembre de 2006 hasta cuando se efectúe el pago total, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor de estas, conforme al índice de precios del consumidor - IPC, según lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. • Cancelar los intereses moratorios, de acuerdo con lo contemplado en el inciso 3.° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2.
Hechos. La demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. Laboró por más de 20 años al servicio del Estado, en calidad de servidora pública, así: • En el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF desde el 1.° de octubre de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1978. • En la Universidad Pedagógica y Tecnológica De Colombia - UPTC en la ciudad de Tunja, desde el 16 de noviembre de 1978 hasta el 27 de diciembre de 2006. 2.
Nació el día 06 de junio de 1948, por ende, adquirió el estatus jurídico de pensionada el 06 de junio de 2003. 3. Mediante la Resolución 3157 de 18 de septiembre de 2006 fue retirada del servicio, a partir del 28 de diciembre de ese mismo año, siendo su último cargo el de docente de tiempo completo. 4. La Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal por medio de la Resolución 23180 de 12 de agosto de 2005 reconoció a su favor una pensión de vejez, en cuantía de $ 2.657.214,95 m/cte., condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 5.
La Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal a través de la Resolución 59200 de 26 de diciembre de 2007 reliquidó su pensión de vejez con ocasión del retiro definitivo del servicio, en cuantía de $ 3.233.204,28 m/cte., efectiva a partir del 28 de diciembre de 2006. Para el efecto, no tuvo en cuenta todos los factores salariales del último año de servicio, pues únicamente incluyó la asignación básica, bonificación por servicios prestados y las horas cátedra, sobre los últimos 10 años de servicio. 6.
Solicitó ante la entidad accionada la reliquidación de su pensión de vejez, de conformidad con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio en aplicación a la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila. 7. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.) mediante la Resolución RDP 009206 de12 de septiembre de 2012 negó la reliquidación pensional en los términos invocados.
Decisión que, en atención a un recurso de apelación, fue confirmada en todas y cada una de sus partes por medio de la Resolución RDP 015381 de 14 de noviembre de 2012. 8. De acuerdo con la certificación expedida por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC, los factores base para la reliquidación son: asignación básica, gastos de representación, horas extra, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. 9.
El promedio de los factores que percibió en el último año de servicio equivale al valor mensual de $ 5.538.657 m/cte., por lo que la mesada pensional sería el 75%, que correspondería a la suma de $ 4.153.992 m/cte., efectiva a partir del 28 de diciembre de 2008, fecha de su retiro definitivo del servicio. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó el artículo 48 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1045 de 1978.
En el concepto de violación explicó que la entidad demandada desconoció el mandato constitucional mencionado, en el sentido de no respetarle las normas especiales contenidas en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 1045 de 1978 para efectos de reliquidar su pensión de vejez con todos los factores devengados en el último año de servicio, normas aplicables a los servidores públicos que se encuentran en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Aunado a lo anterior, sostuvo que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, señaló que el listado de factores de la Ley 33 de 1985 no es taxativo, sino enunciativo. Por consiguiente, debe reliquidársele la pensión de vejez con fundamento en todo lo percibido y que sea debidamente certificado en el último año de servicio. 2.2.
Contestación de la demanda[4]. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.), por intermedio de apoderada, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, al considerar que carecen de fundamento jurídico. Solicitó negar las súplicas de la demanda, bajo el argumento de que los actos censurados fueron expedidos con estricta sujeción a los parámetros de la Ley 100 de 1993, aplicables a los beneficiarios del régimen de transición. Sujeción esta que, aunada a la presunción de legalidad que los ampara, implica que las decisiones adoptadas no presentan error que dé lugar a la declaratoria de nulidad pretendida.
Igualmente, resaltó que los factores sobre los que debe liquidarse las pensiones de sus afiliados son taxativamente ordenados por la ley, por lo que en el caso de la aquí demandante se le reconocieron los que certificó debidamente y que se encuentran incluidos en el Decreto 1158 de 1994, sin que sea posible tener en cuenta la prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, al no contemplarse en la norma, máxime cuando de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C- 258 de 2013, debe verificarse si sobre aquellos se efectuaron las respectivas cotizaciones al Sistema General de Pensiones.
Por otro lado, solicitó llamar en garantía a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia - UPTC, a fin de que se vincule al proceso en calidad de empleador de la aquí demandante, por ser quien tenía la obligación de realizar los aportes sobre los cuales se realizaría la eventual reliquidación de la pensión de vejez. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto de 15 de mayo de 2014, admitió la demanda[5]; posteriormente en providencia del 28 de diciembre de 2015[6] negó el llamamiento en garantía solicitado por la accionada; luego, a través de proveído de 31 de mayo de 2016[7], fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 14 de julio de la misma anualidad, la cual fue reprogramada para el 04 de agosto de 2016[8].
En la audiencia de la referencia[9] se advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) frente a las excepciones de «inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido» e «inexistencia de la vulneración de principios constitucionales y legales», se señaló que no eran medios exceptivos de los previstos en los artículos 100 del Código General del Proceso, ni tampoco en el 180, numeral 6.°, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que correspondían solo a argumentos de defensa; respecto a la «prescripción extintiva» indicó que sería estudiada al proferir una decisión de fondo;
(iii) se fijó el litigio consistente en determinar lo siguiente: «si la actora tiene derecho a que le sea reconocido y pagado por parte de la UGPP, la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios.» Posteriormente, en la misma diligencia (iv) se prescindió de la audiencia de pruebas; y (v) se llevó acabo la audiencia de alegaciones y juzgamiento, dentro de la cual los extremos procesales y el agente del Ministerio Público se pronunciaron así: La parte demandante, por conducto de su apoderado, insistió en que debe accederse a las súplicas de la demanda, en virtud de lo dispuesto por las Leyes 33 y 62 de 1985, así como lo determinado por el Consejo de Estado en sentencia de 04 de agosto de 2010, en razón a la cual debe integrarse el concepto del IBL al régimen de transición. Expuso que, si bien en la sentencia SU-230 de 2015 emanada de la Corte Constitucional se estableció que el IBL no era parte de la transición, lo cierto es que el Consejo de Estado de manera posterior reiteró su posición y, por tanto, existe razón para acceder a lo pretendido.
La entidad demandada, por intermedio de su apoderada, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y señaló que a la accionante no le asiste derecho a la inclusión de la totalidad de los factores, toda vez que no todos se encuentran en el Decreto 1158 de 1994 y tampoco fueron objeto de cotización. Posición que fue adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
El Ministerio Público solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, al considerar que la accionante al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, de acuerdo con lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, con ponencia del magistrado Gerardo Arenas Monsalve.
En ese sentido, invocó declarar la prescripción de las mesadas a las que hubiese lugar y, además, precisó que deberá ordenarse los descuentos correspondientes a los aportes pensionales. 2.4. La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en la audiencia que se llevó a cabo el 04 de agosto de 2016 dictó sentencia[10], en la que accedió a las pretensiones de la demanda.
Al respecto, la autoridad judicial de la referencia explicó que la demandante al encontrarse cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio del salario mensual devengado durante el último año de servicio, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes, pues si bien los gastos de representación, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 04 de agosto de 2010, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, refiere que debe entenderse como salario todo lo que habitual y periódicamente se percibe.
Por otro lado, ordenó realizar los descuentos que no se hubieran efectuado al Sistema General de Pensiones, durante los últimos 5 años de la vida laboral de la accionante, en aplicación a la prescripción extintiva en el porcentaje que le correspondía. 2.5. Recurso de la apelación. La entidad demandada, por conducto de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación[11] en contra de la sentencia de primera instancia, bajo el argumento de que la señora Barrantes Muñoz al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez debe liquidársele teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto, conforme al régimen anterior, es decir, en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Sin embargo, añadió que la ley es clara en señalar que las demás condiciones se rigen por lo estipulado en el Sistema General de Pensiones, esto es, los factores sobre los cuales ha de liquidarse la pensión corresponden a los mencionados en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, más no en leyes anteriores. Sostuvo que en el fallo de primera instancia se indicó que las pensiones de los empleados oficiales, de cualquier orden, siempre deben liquidarse sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, razón por la que no es procedente reliquidar la prestación económica de la aquí accionante con la inclusión de factores sobre los que no se hubieren realizado cotizaciones.
Adicionalmente, resaltó que los factores que fueron reconocidos en la sentencia objeto de impugnación no se encuentran contemplados en el Decreto 1158 de 1994, ni tampoco en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que no pueden incluirse para efectos de liquidar la pensión, so pena de incurrir en una violación flagrante de la ley. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 15 de mayo de 2017[12] y 28 de febrero de 2018[13], este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.
La entidad demandada[14], a través de su apoderado judicial, reiteró e insistió en el criterio asumido por la Corte Constitucional entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, T-078 de 2014, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, según las cuales el IBL no es un aspecto del régimen de transición. Posición que en su criterio desarrolla el principio constitucional de sostenibilidad financiera del sistema pensional, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.
Por lo anterior, reiteró que no es procedente la reliquidación pensional de la señora Barrantes Muñoz con inclusión de todos los factores salariales, comoquiera que los mismos corresponden a los señalados taxativamente por el legislador en el Decreto 1158 de 1994. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[15] de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante tiene, o no, derecho, a la reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.
Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el ingreso base de liquidación - IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010[16] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación - IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el ingreso base de liquidación - IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.
Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[17], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[18]. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el ingreso base de liquidación - IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.
A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el ingreso base de liquidación - IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.4. Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La señora Ana Gemma Barrantes Muñoz nació el 06 de junio de 1948[19]. • La demandante prestó sus servicios, así[20]: |ENTIDAD |DESDE |HASTA | |Instituto Colombiano de |01 de octubre de 1974 |01 de julio de 1975 | |Bienestar Familiar - | | | |ICBF Regional | | | |Magdalena[21] | | | |Instituto Colombiano de |02 de julio de 1975 |30 de noviembre de | |Bienestar Familiar - | |1978 | |ICBF Regional Boyacá[22]| | | |Universidad Pedagógica y|16 de noviembre de 1978|27 de diciembre de | |Tecnológica de Colombia | |2006 | |- UPTC[23] | | | • La Caja Nacional de Previsión Social EICE - Cajanal a través de la Resolución 23180 de 12 de agosto de 2005[24] reconoció a favor de la señora Ana Gemma Barrantes Muñoz una pensión de vejez, en cuantía de $ 2.657.214,95 m/cte., a partir del 19 de julio de 2003, condicionada al retiro definitivo del servicio.
Específicamente, consideró: «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 9 años 3 meses[25], conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/1993, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional […]» • La Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal mediante la Resolución 59200 de 26 de diciembre de 2007 reliquidó la pensión de vejez de la accionante con ocasión del retiro definitivo del servicio, en cuantía de $ 3.233.204,28 m/cte., efectiva a partir del 28 de diciembre de 2006.
Para el efecto, dispuso: «[…] Que la peticionaria fue retirada del servicio mediante la Resolución N° 3157 del 18 de diciembre de 2006 a partir del 28 de diciembre de 2006. Que por lo tanto la reliquidación de su pensión se debe efectuar con el 75% del promedio de lo devengado entre el 22 de octubre de 1997 hasta el 27 de diciembre de 2006 último salario aportado, así: |Factores |IPC |Promedio |Promedio |Proporción | | | |mensual |actual (IPC)|por año | |(Promedio mensual | |$ 1.913.192.75|4.234.385.41|88.376.47 | |de 69 días) | | | | | |1998 |16.70|$ 2.191.933,00|-0- |-0- | |- Asignación | |$ 63.931,38 | | | |básica | | | | | |- Bonificación | | | | | |servicios | | | | | |prestados | | | | | |(Promedio mensual | |$ 2.255.864,38|4.242.696.69|461.999.64 | |de 360 días) | | | | | |1999 |9.23 |$ 2.668.882,00|-0- |-0- | |- Asignación | |$ 77.842,39 | | | |básica | | | | | |- Bonificación | | | | | |servicios | | | | | |prestados | | | | | |(Promedio mensual | |$ 2.746.724,39|4.426.630.03|482.028.68 | |de 360 días) | | | | | |2000 |8.75 |$ 2.712.706,00|-0- |-0- | |- Asignación | |$ 79.120,59 | | | |básica | | | | | |- Bonificación | | | | | |servicios | | | | | |prestados | | | | | |(Promedio mensual | |$ 2.791.826,59|4.119.121.94|448.543.22 | |de 360 días) | | | | | |2001 |7.65 |$ 3.080.495,00|-0- |-0- | |- Asignación | |$ 89.847,75 | | | |básica | | | | | |- Bonificación | | | | | |servicios | | | | | |prestados | | | | | |(Promedio mensual | |$ 3.170.342,75|4.301.234.89|468.374.04 | |de 360 días) | | | | | |2002 |6.99 |$ 3.292.146,00|-0- |-0- | |- Asignación | |$ 96.020,92 | | | |básica | | | | | |- Bonificación | | | | | |servicios | | | | | |prestados | | | | | |(Promedio mensual | |$ 3.388.166,92|4.270.096.67|464.983.30 | |de 360 días) | | | | | |2003 |6.49 | |-0- |-0- | |- Asignación | |$ 3.298.581,00| | | |básica | |$ 96.396,33 | | | |- Bonificación | | | | | |servicios | |$ 352.106,00 | | | |prestados | | | | | |- Horas cátedra | | | | | |(Promedio mensual | |$ 3.747.083,33|4.413.905.93|480.643.11 | |de 360 días) | | | | | |2004 |5.50 | |-0- |-0- | |- Asignación | |$ 3.447.068,00| | | |básica | |$ 45.960,92 | | | |- Bonificación | | | | | |servicios | |$ 264.275,17 | | | |prestados | | | | | |-Horas cátedra | | | | | |(Promedio mensual | |$ 3.757.304,09|4.156.207.67|452.581.60 | |de 360 días) | | | | | |2005 |4.85 |$ 3.804.124,00|-0- |-0- | |- Asignación | |$ 427.590,00 | | | |básica | | | | | |-Horas cátedra | | | | | |(Promedio mensual | |$ 4.231.714,00|4.436.952.13|483.152.68 | |de 360 días) | | | | | |2006 |4.48 | |-0- |-0- | |- Asignación | |$ 4.009.942,00| | | |básica | |$ 9.746,33 | | | |- Bonificación | | | | | |servicios | |$ 427.727,17 | | | |prestados | | | | | |-Horas cátedra | | | | | |(Promedio mensual | |$ 4.447.415,50|4.447.415.50|480.256.30 | |de 357 días) | | | | | | | | |Total |$ | | | | | |4.310.939,04 | […] Pensión: ($ 4.310.939,04 X 75%) = $ 3.233.204,28 […] Efectiva a partir del 28 de diciembre de 2006.
Son disposiciones aplicables: Ley 100/1993 y decreto 01/84. […]» • La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.), por medio de la Resolución RDP 009206 de 12 de septiembre de 2012[26], negó la reliquidación de la pensión de vejez de la aquí demandante, bajo los siguientes argumentos: «[…] Así las cosas, el Comité Jurídico Institucional ha definido mantener la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en virtud al régimen de transición de la Ley 100, esto es liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, habida cuenta que esta postura es la que mejor consulta lo querido por la Constitución y la Ley.
Que por lo anteriormente expuesto la UGPP procede a negar la reliquidación de la pensión de jubilación del régimen de transición respecto a la aplicación de la ley 33 de 1985 (sic) con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […]» • La entidad accionada por medio de la Resolución RDP 015381 de 14 de noviembre de 2012[27], resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión contenida en la Resolución RDP 9206 de 12 de septiembre de 2012, bajo los mismos argumentos. • La accionante durante el periodo comprendido entre el 1.° de septiembre de 2005 al 27 de diciembre de 2006, percibió los factores denominados asignación básica, horas cátedra, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad[28].
Pues bien, lo primero que ha de advertirse es que en el caso objeto de análisis no existe discusión alguna respecto a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[29], puesto que a la entrada en vigencia de dicha norma contaba con más de 45 años de edad y más de 32 años de servicio, además ese asunto no fue controvertido dentro del presente proceso.
En ese sentido, se encuentra que la señora Ana Gemma Barrantes Muñoz acreditó los dos requisitos exigidos para acceder al beneficio pensional de acuerdo con la Lay 33 de 1985, el 06 de junio de 2003[30], fecha en la que cumplió los 55 años de edad y contaba con más de 20 años de servicio. De esta manera, ha de precisarse que el tema objeto de discusión en el presente asunto se centra únicamente en determinar si le asiste o no derecho a la demandante a obtener la reliquidación pensional, teniendo en cuenta todos los factores percibidos en el último año de servicio por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho a la señora Ana Gemma Barrantes Muñoz a la reliquidación de la pensión de vejez en los términos invocados, esto es, con inclusión de todo lo percibido en el último año de servicio, por cuanto quedó claro que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto la edad para consolidar el derecho pensional[31]; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas[32] y el monto[33].
Y, en lo que concierne al IBL, tenido en cuenta que a la demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaba menos de 10 años para acreditar los requisitos para acceder al derecho a la pensión, el periodo para liquidar dicha prestación económica corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para cumplir el estatus pensional, es decir, 9 años, 2 meses y 6 días, contados desde el 1.° de abril de 1994 hasta el 06 de junio de 2003, o el de todo el tiempo si fuere superior.
No obstante, en razón a que la pensión fue reliquidada con ocasión del retiro definitivo del servicio, dicho término deberá contabilizarse desde el 22 de octubre de 1997 hasta el 27 de diciembre de 2006, como la accionada lo reconoció en la Resolución 59200 de 26 de diciembre de 2007. Con la precisión que en lo referente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación emitida por esta Corporación fue clara en que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren determinados en la ley.
En esos términos, le asiste parcialmente razón a la entidad demandada en su recurso de apelación, pues si bien la demandante no tiene derecho a la reliquidación con todos los factores salariales percibidos en el último año, lo cierto es que se observa que entre el 22 de octubre de 1997 hasta el 27 de diciembre de 2006, aquella percibió gastos de representación, los cuales están enlistados en el Decreto 1158 de 1994 pero no fueron computados al calcular la mesada pensional de la señora Barrantes Muñoz.
Por ende, en lo que a este factor se refiere la entidad demandada debió incluirlo para calcular el IBL de la pensión de vejez de la actora, por haberse acreditado que lo percibió y estar descrito en el Decreto 1158 de 1994. Por los anteriores motivos, se modificará el ordinal cuarto de la sentencia de 04 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Ana Gemma Barrantes Muñoz en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.), en el sentido de ordenar la inclusión únicamente de los gastos de representación que la actora percibió en los últimos 09 años, 02 meses y 6 días, esto es, del 22 de octubre de 1997 hasta el 27 de diciembre de 2006. 3.5.
De la condena en costas en segunda instancia. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[34], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso[35], y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Así las cosas, de conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[36] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el numeral 5.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, toda vez que prosperaron parcialmente las pretensiones del recurso.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia de 04 de agosto de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones dentro del proceso promovido por la señora Ana Gemma Barrantes Muñoz en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.), el cual quedará así: «CUARTO: A título de restablecimiento del derecho se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.) reliquidar la pensión de vejez reconocida a la señora Ana Gemma Barrantes Muñoz, con inclusión además de los factores salariales ya reconocidos, del denominado gastos de representación, devengado en los últimos 09 años, 02 meses y 6 días, por las razones expuestas en esta providencia.» SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.
Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Con ponencia del magistrado Javier Humberto Pereira Jáuregui. [2] Folios 151 a 166. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] Folios 103 a 113. [5] Folios 62 a 64. [6] Folios 133 a 135. [7] Folio 138. [8] Folio 145. [9] Folios 151 a 156. [10] Folios 156 vto. a 166. [11] Folios 168 a 175. [12] Folio 194. [13] Folio 201. [14] Folios 206 a 210. [15] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [16] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [17] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [18] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [19] Información constatada en la copia de la cédula de ciudadanía de la demandante, que obra a folio 41 del expediente. [20] Información que se encuentra registrada en el certificado de información laboral que obra en medio magnético a folio 106 del expediente. [21] Información constatada en certificación expedida el 05 de mayo de 2003 por el director de la entidad, la cual obra en medio magnético a folio 101 del expediente. [22] Información que reposa en certificación proferida el 28 de mayo de 2003 por el coordinador del grupo administrativo y financiero de la entidad, que obra en medio magnético a folio 101 del expediente. [23] Información que se extrae de la certificación emitida el 06 de febrero de 2007 por el vicerrector académico de la institución, obrante en medio magnético a folio 101 del expediente. [24] Acto administrativo que se encuentra en medio magnético a folio 101 del expediente. [25] Al respecto, se aclara que si bien, la accionada señaló que efectuó la liquidación por un término de 9 años y 3 meses, lo cierto es que al realizar la operación matemática el tiempo que le faltaba a la demandante para consolidar su derecho pensional, desde el 1.° de abril de 1994, corresponde exactamente a 9 años, 2 meses y 6 días, y así se realizó en el acto de reconocimiento. [26] Folios 23 a 27. [27] Folios 32 a 36. [28] Información constatada en la certificación expedida por la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, que obra en los folios 38 a 40 del expediente y en medio magnético a folio 101 del expediente. [29] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [30] Es decir, antes del 31 de julio de 2010 cuando feneció el régimen de transición conforme lo indicó el Acto Legislativo 01 de 2005. [31] 55 años. [32] 20 años. [33] Correspondiente al 75 %. [34] Artículo 361 del Código General del Proceso. [35] Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. [36] Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013- 00270-03 (3869-2014).