05001-23-33-000-2013-00173-02 — Consejo de Estado

ACTOS ADMINISTRATIVOS ENJUICIABLES - Definitivos, expresos o fictos / ACTOS EXPEDIDOS EN CUMPLIMIENTO DE UNA ORDEN JUDICIAL - Fictos / ACTO FICTO - No es pasible del estudio de legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / SENTENCIA INHIBITORIA - Procedente La jurisdicción de lo contencioso- administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.

En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. Los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, aspectos que lo convierten en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción. La resolución demandada es un acto de ejecución, pues se profirió como consecuencia y en cumplimiento de la orden judicial contenida en la sentencia SU-446 de 2011 y, dadas las particulares circunstancias del caso concreto, no definió la situación jurídica particular de la demandante, no siendo, en consecuencia, susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, claramente no creó un escenario nuevo con respecto a su vinculación a la entidad por su condición de prepensionada, lo que hace que no sea pasible del estudio de legalidad a través de la demanda instaurada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00173-02(1827-17) Actor: JENNY ESPERANZA FELIZZOLA FLÓREZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TEMAS: ACTO ADMINISTRATIVO NO PASIBLE DE CONTROL DE LEGALIDAD. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio de la cual se declaró inhibió para resolver de fondo el asunto. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 0-8881 del 15 de abril de 2010, proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se dio por terminado su nombramiento provisional; ii) 0-1182 del 1º de junio de 2010, expedida por la misma autoridad, que resolvió de forma negativa la solicitud de revocatoria directa que elevó en contra de la anterior decisión y iii) 0-1374 del 21 de agosto de 2012, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación, la nombró en provisionalidad, en el cargo de asistente de fiscal III, por su condición especial de prepensionada.

Así mismo pidió declarar la nulidad de la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011, emitida por la Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al ente demandado al pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales dejados de percibir entre el 19 de mayo de 2010 y el 2 de septiembre de 2012; declarar que para todos los efectos, y conforme lo dispuesto en el artículo 3º de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, no existió solución de continuidad en el referido periodo; pagar la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de perjuicios morales; cancelar sobre el monto adeudado los valores necesarios para hacer los ajustes de valor o indexación y dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo reglado en el artículo 192 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez estuvo vinculada a la Fiscalía General de la Nación, entre el 25 de abril de 1994 y el 18 de mayo de 2010, fecha a partir de la cual fue retirada de la institución mediante la Resolución 0–0881 del 15 de abril de 2010, con fundamento en el concurso de méritos convocado en 2007. ii) El último cargo que desempeñó fue el de asistente de fiscal III, en la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín. iii) En cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU–446 de 2011, proferida por la Corte Constitucional, la Fiscalía General de la Nación expidió la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011, mediante la cual impartió una serie de directrices. iv) Posteriormente, por medio de la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, el fiscal general la nombró en provisionalidad, en el cargo de asistente de fiscal III ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, por su condición especial de prepensionada. v) El 3 de septiembre de 2012, la señora Felizzola López tomó posesión del cargo. vi) En razón a lo anterior, la entidad demandada le adeuda los salarios y prestaciones sociales causados entre el 19 de mayo de 2010 y el 2 de septiembre de 2012, toda vez que la Resolución 0-1374 de 2012, guardó silencio al respecto y no dio lugar a la interposición de los recursos en vía administrativa, la cual se considera agotada. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 9, 11, 12, 13, 16, 25, 29, 40, 42, 44, 48, 53, 83, 125, 130, 209 y 366 de la Constitución Política; 3 de la Ley 1437 de 2011; 1 y 2 de la Ley 909 de 2004 y 47 a 59 de la Ley 938 de 2004. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso que si bien la Fiscalía gozaba de discrecionalidad para retirarla del servicio, al momento de proveer los empleos de carrera tenía la obligación de dar un trato preferencial a quienes estaban en circunstancias especiales de protección, de conformidad con la Ley 790 de 2002, la Ley 812 de 2003 y los Decretos 190 y 396 de 2003.

En ese orden, conforme al mandato imperativo contenido en el artículo 3º de la sentencia SU-446 de 2011, la demandada ha debido reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de retiro y la fecha en que se ejecutó la referida sentencia, puesto que no se produjo solución de continuidad. 1.2. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones[1] al indicar que con ocasión a la sentencia SU-446 de 2011, se dispuso la vinculación en provisionalidad de la demandante sin solución de continuidad, pues ello no se ordenó, motivo por el cual no se le adeuda ningún rubro por concepto de salarios y prestaciones sociales sobre el tiempo que no estuvo vinculada a la entidad.

Alegó que la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011, no es un acto administrativo de contenido particular, sino una actuación interna de la administración, a través de la cual se establecieron las directrices para dar cumplimiento al artículo 3º de la sentencia SU-446 de 2011; también afirmó que respecto de la Resolución 0–0881 del 15 de abril de 2010, operó el fenómeno de la caducidad, por cuanto la norma establece un término de cuatro meses para acceder a la jurisdicción de lo contencioso- administrativo.

Respecto a la Resolución 0–1374 del 21 de agosto de 2012, objeto de cuestionamiento, sostuvo que fue emitida con el lleno de los requisitos constitucionales y legales consagrados en el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en cumplimiento de una decisión judicial, en razón a su condición de prepensionada, sin solución de continuidad, por cuanto no fue declarada insubsistente.

Finalmente, propuso la excepción de caducidad del medio de control. 1.3. La audiencia inicial El 31 de octubre de 2013, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.[2] Al resolver la excepción previa de caducidad indicó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a la fecha de presentación de la demanda, se encontraba caducado respecto de las Resoluciones 0-0881 del 15 de abril de 2010, mediante la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la accionante y la 0-1182 del 1º de junio de 2010, que resolvió la solicitud de revocatoria directa en contra de la anterior decisión. Sin embargo, indicó que no ocurre lo mismo frente a la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, mediante la cual se nombró en propiedad a la demandante en el cargo de asistente de fiscal III, toda vez que el término de caducidad para demandar dicho acto administrativo fenecía el día 4 de enero de 2013 y de conformidad con el artículo 21 de la ley 640 de 2001, dicho término se suspendió el día 18 de diciembre de 2012 cuando presentó la solicitud de conciliación extrajudicial y se reanudó el 5 de febrero 2013, según la constancia expedida por la Procuraduría 114 judicial dos para asuntos administrativos.

Debido a ello y como la demanda fue presentada el 6 de febrero 2013, no operó el fenómeno de caducidad respecto de dicho acto administrativo Finalmente, en relación con la Circular 0007 del 30 de noviembre 2011, advirtió que no se tiene establecido si ésta constituye o no un acto administrativo demandable ante la jurisdicción, lo cual analizaría en la sentencia que ponga fin al proceso de la referencia. En contra de la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido mediante auto del 20 de octubre de 2014, por esta Subsección.[3] En la providencia se concluyó que para la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011 y las Resoluciones 0–0881 del 15 de abril de 2010 y 0-1182 de 2010, el término de caducidad de cuatro meses fue superado, por lo que se configuró la excepción y en ese sentido confirmó la decisión del a quo.

Teniendo en cuenta lo anterior, en la continuación de la audiencia inicial celebrada el 8 de julio de 2015, el Tribunal fijó el litigio como a continuación se transcribe:[4] Corresponderá a la Sala resolver si el acto administrativo expedido por la entidad demandada y respecto al cual no operado la caducidad, esto es, la Resolución No. 0-1374 del veintiuno (21) de agosto 2012 mediante la cual se nombró a la accionante en provisionalidad en el cargo de asistente fiscal III, está viciada de nulidad por las razones expuestas por la parte accionante. 1.4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante sentencia escrita proferida el 8 de febrero de 2017,[5] se declaró inhibido para pronunciarse respecto de la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, por considerarla un acto de ejecución no demandable. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) De la lectura de la sentencia SU-446 de 2011 no se puede concluir, como lo sugiere la parte actora, que la entidad accionada estuviera obligada a realizar el pago de los salarios y las prestaciones sociales pretendidas en la demanda, pues la Corte Constitucional se limitó a ordenar la vinculación provisional de las personas cobijadas por las tres condiciones previstas en dicha providencia a saber: a) madres o padres cabeza de familia; b) prepensionados y c) personas en situación de discapacidad. ii) Adicionalmente a ello, afirmó que la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, es un acto administrativo de ejecución de una providencia judicial y sobre estos, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que no son susceptibles de control judicial y que solo, excepcionalmente, cuando estos suprimen o cambian lo ordenado en la providencia judicial, dan lugar a la intervención del juez de lo contencioso-administrativo. iii) Así las cosas, sostuvo que la resolución demandada se limitó a dar estricto cumplimiento a la sentencia SU-446 de 2011, pues de dicha providencia no se desprende nada distinto o adicional a la vinculación en provisionalidad de los funcionarios que estuvieran dentro de las condiciones de especial protección referidas, como la accionante en su condición de prepensionada, de manera que en el acto de ejecución de la decisión judicial, no se insertó ni se introdujo modificación alguna. iv) En ese orden, no se cumplió el supuesto jurisprudencial que hace que el acto de ejecución acusado sea susceptible de control judicial, situación que hace inevitable un pronunciamiento inhibitorio. v) Insinuó que si la señora Felizzola Flórez estima que le asiste derecho a recibir los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir durante el tiempo que fue retirada del servicio, se encuentra en derecho de reclamar tal pago; no obstante, para ello debió provocar el pronunciamiento de la administración y agotado el procedimiento respectivo, el cual constituye requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, demandar el acto mediante el cual se le haya dado respuesta. vi) Por último, indicó que resultaba pertinente declarar de oficio la excepción de «ineptitud sustantiva de la demanda», pues la falta de acto administrativo definitivo pasible de control judicial impide surtir un análisis de legalidad, de suerte que se tuvo que proferir una decisión inhibitoria. 1.5.

El recurso de apelación El apoderado de la señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez, interpuso recurso de apelación[6] y lo sustentó así: i) Dentro de los antecedentes administrativos que acompañan el expediente hay evidencia de que la demandante acudió a la Fiscalía General de la Nación mediante derecho de petición presentado el 6 de enero de 2012, radicado 2012 0370010412 y solicitó el reintegro en su condición de prepensionada en cumplimiento de la sentencia SU- 446 de 2011 y de la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011.

Posteriormente reiteró su solicitud de reintegro mediante escrito radicado el 18 enero 2012 bajo el número 2012 0370032822. ii) Con dicho derecho de petición, se inició una verdadera actuación administrativa, en la que manifestó su intención de reintegrarse y recobrar lo no percibido (salarios y prestaciones sociales insolutas), la cual terminó con la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, por medio de la cual se dispuso su nombramiento y contra la que no procedía ningún recurso, por cuanto se trataba de un acto de ejecución. iii) Así las cosas, como la mentada resolución puso término a una actuación administrativa, se constituye en un acto administrativo definitivo, que creó una situación jurídica concreta, en el entendido que la entidad utilizó su discrecionalidad para nombrarla, toda vez que la orden contenida en la sentencia es abstracta. iv) La sentencia SU-446 de 2011 nada dispuso sobre el pago de los salarios y prestaciones sociales de los servidores que debían ser vinculados a la Fiscalía General de la Nación que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso de méritos convocado en el año 2007, hecho nuevo que hace que la resolución demandada sea un acto administrativo objeto de control judicial, luego la demandada no debe quedar indemne de condena por los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la actora. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La demandante La señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez guardó silencio durante esta etapa procesal.[7] 1.6.2. El demandado La Fiscalía General de la Nación, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, ya que el cargo en que sustenta la demandante su recurso no tiene vocación de prosperidad.[8] 1.7.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[9] 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, es un acto susceptible de control judicial, por cuanto terminó la actuación administrativa que inició la señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez con el derecho de petición que elevó el 6 de enero de 2012, o es un acto de ejecución por medio del cual se dio cumplimento a lo ordenado en la sentencia SU-446 de 2011, proferida por la Corte Constitucional. 2.2.

Marco jurídico 2.2.1. Del concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación y la sentencia SU-446 de 2011 La Ley 938 de 2004 reguló el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en su artículo 60 dispuso lo siguiente: Artículo 60. Derogado por el artículo 121 del Decreto No.20 de 2014.[10] La Fiscalía General de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempleo.

Su administración y reglamentación[11] corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vice fiscal General quien presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación, el Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero ni voto.

La Comisión expedirá su propio reglamento. La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de las facultades legales que le confirió el citado artículo 60, y conforme a lo preceptuado en el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006 expedido por dicho órgano, convocó a concurso público para proveer los cargos correspondientes al área de fiscalías, empleos que conformaban la planta global de la entidad.

Una vez culminadas las etapas del proceso de selección la Comisión Nacional de Carrera publicó el registro definitivo de elegibles mediante el Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, acto que fue modificado por el Acuerdo 032 de 30 de diciembre de 2009 y adicionado por el Acuerdo 001 de 19 de enero de 2010. Precisamente con ocasión de la implementación del sistema de carrera y con el fin de proveer los empleos, la Fiscalía General de Nación dio por terminado los nombramientos en provisionalidad de los servidores que ocupaban no solo los cargos sometidos a concurso, sino también aquellos que no habían sido convocados.

Así mismo dio por terminado los nombramientos de quienes se encontraban en una condición especial, esto es, de prepensionados, madre y padre cabeza de familia y discapacitados. Durante el proceso de selección el legislador expidió la Ley 975 de 2005,[12] mediante la cual creó una serie de cargos en la Fiscalía General de la Nación con el fin de atender temas relacionados con la reincorporación de grupos armados al margen de la ley y amplió la planta de personal de dicha entidad frente a la que se tenía para el año 2005.

Lo propio aconteció con la expedición del Decreto ley 122 de 2008, el cual surgió con ocasión de un estudio técnico que evidenció la necesidad de crear cargos en la Fiscalía para atender funciones relacionadas con las investigaciones sobre violación de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, extinción del dominio, el fortalecimiento para la aplicación de la Ley de justicia y paz, Ley 975 de 2005, la ejecución del plan nacional para búsqueda, fortalecimiento del programa de protección a víctimas y testigos entre otros y creó también cargos de carácter transitorio para atender las necesidades de la ley de justicia y paz, fijando como término de vigencia para esas plazas de 12 años.

En consecuencia, se presentaron dos situaciones a saber: i) la de los cargos creados con ocasión de la Ley 975 de 2005 y el Decreto Ley 122 de 2008 y definir si podían ser provistos con la lista de elegibles, pues fueron creados con posterioridad al proceso de selección que se llevó a cabo al interior de la Fiscalía General de la Nación; y ii) la de aquellas personas que se encontraban nombradas en provisionalidad y tenían una condición especial de protección, y definir si debían tener una protección específica debido a su situación. En cuanto al segundo punto, si bien en las consideraciones de la SU-446 de 2011 la Corte Constitucional no se refiere expresamente al personal desvinculado con ocasión de los nombramientos efectuados en uso del registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, si ordenó en el numeral tercero de su parte resolutiva vincular en forma provisional a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre que, en primer lugar, exista vacante en un cargo igual o equivalente al que ocupaban y, en segundo lugar, demuestren una de tres condiciones, a saber: i) ser madre o padre cabeza de familia; ii) prepensionado o iii) padecer algún grado de discapacidad.

Así se lee en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU- 446 de 2011: (…) TERCERO.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010.

(…).. Como puede observarse, el mandato del máximo tribunal constitucional fue claro en conferir un trato preferencial a aquellos servidores que se encontraran en cualquiera de las citadas condiciones, quienes debían ser los últimos en ser desvinculados. No obstante, comoquiera que la Fiscalía no previó dispositivo alguno para garantizar su permanencia hasta tanto el retiro fuera inminente, dispuso que a dichas personas -de ser posible-, se les vinculara nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de igual o equivalente jerarquía. Dicha revinculación de personas que se encontraban en tales situaciones de protección especial sería en provisionalidad mientras se realizaba el nuevo concurso, y solo en el evento de que a la fecha de expedición del fallo existieran vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando.

En reciente providencia proferida por esta Subsección la Sala tuvo oportunidad de fijar algunos parámetros de interpretación de la referida orden dada en la sentencia SU 446 de 2011, en los siguientes términos[13]: • No contiene una orden de reintegro de la demandante, la cual había sido desvinculada de la Fiscalía General de la Nación en virtud del concurso de méritos del 2007. • Ordena una nueva vinculación de los servidores que se encontraran dentro de las tres causales descritas de especial protección[14], pero supeditada a la disponibilidad de plazas o cargos. • No incluyó un pronunciamiento expreso que indicara que la relación laboral de las personas que habían sido retiradas y, que posteriormente fueran nuevamente vinculadas, sería sin solución de continuidad. • Por lo tanto, no ordenó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir por las personas sujetas a especial protección, que llegaran a ser vinculadas nuevamente, ni abrió dicha posibilidad.

En este orden de ideas, se concluyó que como lo ordenado por la sentencia SU-446 de 2011 no fue el reintegro de las personas desvinculadas con ocasión del concurso realizado en el 2007, sino una nueva vinculación de quienes demostraran estar en cualquiera de las hipótesis de condición especial de protección, no resulta válido que reclamen salarios y prestaciones dejados de percibir en el periodo durante el cual estuvieron por fuera del servicio.

Lo anterior porque si bien la Corte reconoció que la Fiscalía omitió desarrollar mecanismos previos de detección de dichos casos especiales -ya que de haber existido estos servidores habrían sido los últimos en ser retirados del servicio-, lo cierto es que también reafirma su naturaleza de ser empleados provisionales y, en tal medida, solo podía ordenar a su favor, como máximo, un nuevo vínculo con la entidad, siempre y cuando existan plazas o cargos disponibles para ello.

Ahora bien, la precariedad del vínculo de estas personas es también reiterada por la Corte cuando ordena que su nuevo nombramiento deba hacerse con carácter provisional mientras se realiza un nuevo concurso, es decir, insiste en que su derecho siempre debe ceder frente al del empleado escalafonado. Y previó además que la desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010.

Por ello es razonable concluir, frente a las personas que se vieron favorecidas con estas nuevas designaciones, que hubo una verdadera solución de continuidad en la prestación de sus servicios durante el periodo en el cual estuvieron desvinculados y por tanto carece de sustento normativo cualquier pretensión encaminada a obtener derechos salariales o prestacionales causados en ese lapso. 2.2.2.

Actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.[15] En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo:[16] i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, ya sea en cabeza de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante».[17] iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacte los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».[18] Igualmente, esta corporación ha precisado que los actos administrativos que son pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».[19] Es oportuno indicar que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa.

En efecto, cuando las autoridades omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios, en procura de salvaguardar el acceso a la administración de justicia.[20] Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso- administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.

Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. (Resaltado fuera del texto). En este orden de ideas, los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, aspectos que lo convierten en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción.[22] 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) La señora Felizzola Flórez, el 6 de enero de 2012, radicó derecho de petición al que se le asignó el número 20120370010412 con el siguiente propósito: Dirijo a usted la solicitud de vinculación en el término que establece la sentencia SU-446 de 2011 y la Circular 0007 del 30 de diciembre de 2011 emanada del despacho de la Fiscal General de la Nación. Al momento de mi desvinculación de la entidad me encontraba a menos de 3 años para acceder a mi pensión de jubilación formando parte de lo que la legislación colombiana denominado retén social.[23] ii) El 18 de enero de 2012, la accionante adicionó la anterior petición en el sentido de hacer la indicación que a continuación se transcribe:[24] (…) anexe el documento requeridos (sic) según la circunstancia de que de acuerdo a la circular me brinda el derecho a un posible reintegro, ya que fui desvinculada de la institución con ocasión del concurso y a menos de 3 años de obtener el derecho a la pensión. En dicho escrito, en el numeral tercero, anexé la historia laboral del ISS, allí mismo hice mención a que en dicha historia había inconsistencias en los aportes de los años 1994, 2009 y 2010.

Al respecto quiero anexar documentos y aclarar dicho numeral así: -Durante el período comprendido entre 01-04-1993 al 21-04-1994, no figura portes en el ISS por cuanto laboraba en la DIAN y mis aportes fueron dirigidos a CAJANAL, la entidad a la que está afiliada, certificación que se aporta en dos (2) folios. -Durante el período comprendido entre 25-04-1994 al 31-05-1995, no figura aportes en el ISS laboraba en esta Entidad (Fiscalía General de la Nación) y mis aportes fueron dirigidos a CAJANAL, entidad a la que estaba afiliada, certificación que se aporta en un (1) folio, y solicitud dirigida a la Fiscalía para el bono pensional de Cajanal. -Durante el período comprendido entre enero de 2009 a mayo 2010, siendo aún funcionaria activa de esta Entidad (Fiscalía General de la Nación) en mi historial laboral del ISS no registra aportes, y en la casilla de observaciones figura nota que al pie dice, “no registra la relación laboral en afiliación para este pago”, situación a la que ya se le solicitó al ISS corregir, anexo en dos (2) folios documentos recibidos por el ISS para tal corrección. iii) Mediante la Resolución 0-1347 del 21 de agosto de 2012, el fiscal general de la Nación, con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU-446 de 2011, proferida por la Corte Constitucional, procedió a efectuar el nombramiento en provisionalidad en el cargo de asistente de fiscal III, por su condición especial de pre pensionada, a la señora Jenny Felizzola Flores ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena.

En el artículo quinto de dicha resolución se dispuso lo siguiente:[25]

ARTÍCULO QUINTO. - Comunicar el presente acto a los interesados a través de la Dirección Seccional u Oficina de Personal que corresponda, entregándoles copia del mismo, y haciéndoles saber qué contra ella no procede recurso alguno, por tratarse de un acto de ejecución, de conformidad con lo previsto por el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo 2.

Caso concreto. Análisis de la Sala El aspecto por abordar consiste en establecer si la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, es un acto de ejecución y, por ello, como lo indicó el a quo, no es susceptible de control de legalidad, el cual se definirá como sigue. La señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la Resolución0-1374 del 21 de agosto de 2012 proferida por la Fiscalía General de la Nación, en virtud de la orden impartida por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-446 de 2011, mediante la cual fue nombrada en provisionalidad en el cargo de asistente de fiscal III.

Ciertamente, la Sala estima que el acto administrativo demandado fue expedido por la Fiscalía General de la Nación, con el fin de materializar las órdenes impartidas en la sentencia SU-446 de 2011, en este sentido, se advierte que esta decisión no modificó la situación jurídica particular de la accionante, habida cuenta que fue expedida en cumplimiento de una orden judicial, y debido a ello constituye un acto de mera ejecución, el cual no es susceptible de ser controvertido en sede jurisdiccional, tal como lo dispuso el a quo.

Lo anterior por cuanto, revisada la parte motiva del acto demandado se tiene que con este solo se pretendió dar cumplimiento a cada una de las órdenes previstas en el artículo 3º de la sentencia de la Corte Constitucional tantas veces mencionada, para, finalmente, vincular a la señora Felizzola Flórez nuevamente a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en atención a la característica de especial protección que reviste, esto es, su condición de prepensionada.

Ello quiere decir que con la resolución que se cuestiona no se modificó, creó, ni se extinguió su situación jurídica, ni se obró más allá de lo dispuesto en estricto orden por la sentencia de tutela, motivo por el cual no es susceptible de control jurisdiccional, tal como ampliamente se abordó en el marco normativo de esta providencia. Es preciso reiterar que si bien es cierto la Corte Constitucional en el proveído de unificación reconoció que la Fiscalía General de la Nación al momento de efectuar los retiros que se analizaron en ese plenario omitió desarrollar mecanismos tendientes a detectar casos especiales, como el de la demandante, pues en caso de haberlo realizado, hubiesen sido los últimos en ser retirados del servicio, también lo es que reafirmó la naturaleza que ostentan los empleados provisionales, por lo que solo podía ordenar a su favor un nuevo vínculo con la entidad siempre que existieran plazas disponibles para ello.[26] En ese orden, el contenido de la resolución demandada resulta acorde y consecuente con lo dispuesto en la orden judicial (ordenó un nuevo vínculo), por lo que, en efecto, constituye un acto tendiente a materializar lo ordenado en la sentencia de unificación. En vista que el centro de la controversia es el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta la fecha en que se vinculó nuevamente la demandante, la Sala advierte que no obra en el plenario evidencia de que esta hubiera iniciado un debate jurídico ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, dentro de la oportunidad legal pertinente, tendiente a obtener la nulidad del acto administrativo a través del cual se dio por terminado su nombramiento provisional o que hubiera provocado el pronunciamiento de la entidad con el propósito de que esta se manifestara específicamente sobre tal solicitud, acto sobre el cual sería procedente y recaería un juicio de legalidad acorde con lo pretendido en el actual proceso.

En lugar de ello, tal como se desprende de la demanda, la accionante pretendió el reconocimiento de los referidos salarios y prestaciones, atacando el acto que dio cumplimiento a la sentencia y que ordenó su nombramiento en provisionalidad, sin que, se insiste, sea procedente demandar actos de ejecución y sin que este contenga la manifestación de voluntad de la entidad con respecto al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se exige.

Conforme con lo anterior, se infiere que lo ordenado por la Corte Constitucional no fue el reintegro de las personas desvinculadas con ocasión al concurso realizado en el año 2007, por parte de la Fiscalía General de la Nación, sino que dispuso que se efectuara una nueva vinculación a aquellos que acreditaran encontrarse en cualquiera de las hipótesis de condición especial de protección, como es el caso de la señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez, motivo por el cual es dable afirmar que a través de la resolución enjuiciada se acató la orden de amparo, luego no es posible realizar control de legalidad sobre está a instancia judicial, y que dicho acto además no cumple con los supuestos jurisprudenciales que se señalaron en esta providencia para justificar su estudio.[27] Finalmente, en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación que se resuelve, se tiene que en el derecho de petición que interpuso la accionante el 6 de enero de 2012, no se solicitó de manera expresa el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que se piden en este plenario, pues solamente se hace indicación expresa a reunir los requisitos previstos en la orden judicial para acceder a un nuevo nombramiento en la entidad, motivo por el cual no se puede tener como una actuación administrativa tendiente a obtener el pago referido, ni mucho menos que la mentada actuación hubiera terminado con la expedición de la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, por cuanto, se reitera, con esta se dio estricto cumplimiento a la orden judicial de amparo en sus precisos términos. 3.

Conclusión De los anteriores argumentos se concluye que la resolución demandada es un acto de ejecución, pues se profirió como consecuencia y en cumplimiento de la orden judicial contenida en la sentencia SU-446 de 2011 y, dadas las particulares circunstancias del caso concreto, no definió la situación jurídica particular de la demandante, no siendo, en consecuencia, susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, claramente no creó un escenario nuevo con respecto a su vinculación a la entidad por su condición de prepensionada, lo que hace que no sea pasible del estudio de legalidad a través de la demanda instaurada.

Así las cosas, se impone confirmar el sentido de la decisión de primera instancia, toda vez que no prosperan los argumentos esbozados en el recurso de apelación; sin embargo, deben realizarse algunas precisiones sobre la excepción denominada «ineptitud sustantiva de la demanda», que se declaró probada de oficio. Esta Subsección, en pronunciamientos anteriores ha hecho alusión a esta figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión.[28] Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales» o «por la indebida acumulación de pretensiones» y en relación con otras situaciones debe acudirse a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación deben utilizarse las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto.[29] En ese orden, lo que correspondía en este caso era declarar probada la excepción relacionada con que los actos enjuiciados no son pasibles de control judicial y en tal sentido se confirmará la decisión inhibitoria. 4.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[30] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[31] la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y teniendo en cuenta que el apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión en este trámite.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: confirmar la sentencia del 8 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante la cual se declaró inhibido para pronunciarse respecto de la Resolución 0-1374 del 21 de agosto de 2012, por cuanto no es acto pasible de control judicial, dentro del proceso instaurado por la señora Jenny Esperanza Felizzola Flórez contra la Fiscalía General de la Nación. Segundo: condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante.

Devolver el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 106 a 114. [2] Folios 164 a 167. [3] Folio 172 a 177. [4] Folios 186 a 189. [5] Folios 253 a 265. [6] Folios 271 a 276. [7] Folio 305. [8] Folios 297 a 304. [9] Folio 305. [10] Se cita teniendo en cuenta que para la fecha de la convocatoria el citado artículo se encontraba vigente. [11] Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional C-878 de 10 de septiembre de 2008. [12] Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios. [13] Sentencia del 24 de agosto de 2017, consejero ponente William Hernández Gómez, expediente: 68001-23-33-000-2013-00736-01(3500-14) [14] i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser persona próximas a pensionarse, entiéndase a quiénes para el 24 de noviembre de 2008 – fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008 – les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. [15] Al respecto puede consultarse la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por la Sección Primera de Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente: 2000005701. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, sentencia de 10 de abril de 2008, radicado: 25000 2324 000 2002 00583 01, actor: Aerovias Nacionales LTDA, ARCA. [17] Ibidem. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 16288 de 12 de junio de 2008, consejera ponente: Dra. Ligia López Díaz, actor: Organización Clínica General del Norte S.A. [19] Artículo 43 del CPACA. [20] Al respecto puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia de 30 de abril de 2014, radicado: 13001 23 31 000 2007 00251 01(19553), actor: Inversiones M. Suarez & CIA. S. EN C., en Liquidación. [21].

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), Actor: Universidad Surcolombiana, Demandado: Yulieth Penagos Leyva. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), Bogotá D. C., 6 de agosto de 2015. [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 8 de marzo de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez, radicado: 05001-23-33-000-2014-01713-01 (2831-2015). [23] Folio 1 del anexo. [24] Folios 15 y 16 anexo 1. [25] Folios 71 a 76. [26] Esta Sala, en un proceso de similares contornos, consideró que “(…) la actora no puede ahora amparada en una decisión negativa de la Administración, cuestionarla pretendiendo una pretensión de carácter económico, cuando la misma no tiene origen ni en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, ni en ningún proceso ante la jurisdicción contenciosa en la que se hubiera debatido la legalidad del acto de retiro, insiste la Sala, la Corte en su providencia dejó claramente establecido que los retirados del servicio que estaban nombrados en provisionalidad “no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo”, sino que solo por su condición especial, se les debía proteger ordenando su vinculación en provisionalidad, siempre y cuando fuera posible. [27] Esta Sala ha precisado que, excepcionalmente, los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial en los siguientes casos: […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.

Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. Exp. 41001-23-33-000-2012-00137-01(4594-13), providencia del 6 de agosto de 2015. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416- 2014). [29] Véase también el auto del 13 de febrero de 2020, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, radicado 05001-23-33-000-2017-01114- 01(0459-18).

De dicha providencia se extrae la anterior consideración. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. [31] «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».