25000-23-42-000-2013-00429-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN DE CESANTÍA ANUALIZADO APLICABLE A EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES – Vinculación a partir del 31 de diciembre de 1996 / RÉGIMEN LABORAL Y PRESTACIONAL APLICABLE A EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES – El vigente al momento del inicio de la relación laboral [L]a Sala considera que, al existir una nueva vinculación laboral con el departamento de Cundinamarca, derivada de la superación de las etapas del concurso abierto de méritos, debe aplicarse a la actora el régimen laboral y prestacional vigente al momento del inicio de la relación laboral, sin que sea posible mantener los beneficios y régimen que disfrutaba mientras estuvo laborando en una entidad diferente, como es la Corporación de Cundinamarca, pues al tener esta última entidad un patrimonio independiente, personería jurídica y autonomía financiera, no puede el departamento asumir pagos prestacionales que corresponden a otra entidad, incluso siendo del orden departamental.

(…) Así las cosas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad, porque la accionante al ser nombrada en el departamento de Cundinamarca, se sometió al régimen salarial y prestacional aplicable al momento de su vinculación, por lo que no es posible aplicar el régimen de retroactividad de cesantías, teniendo en cuenta que para dicha fecha ya se aplicaba el régimen de cesantías anualizado, de acuerdo con lo previsto en la Ley 344 de 1995.

NOTA DE RELATORIA: Referente a los tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de julio de 2007, Rad. 15001-23-31-000-2000-02033-01(9228-05), M.P. Jaime Moreno García. FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 1227 DEL 21 DE ABRIL DE 2005 - ARTÍCULO 37 / LEY 6 DE 1945 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00429-01(1200-15) Actor: NOHORA CONSUELO PEÑA MORA Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Tema: Reconocimiento de cesantías parciales – régimen de retroactividad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 21 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Nohora Consuelo Peña Mora demandó la nulidad de la Resolución 1822 de 24 de julio de 2012, expedida por la Directora de Gestión Humana del departamento de Cundinamarca, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial bajo el régimen retroactivo y de la Resolución 2088 de 30 de agosto de 2012, expedida por la misma funcionaria, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1822 de 2012.

Como restablecimiento del derecho pidió que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle, las cesantías parciales bajo el régimen retroactivo, en la suma de $82.553.490. Igualmente solicitó que se actualicen los valores adeudados de acuerdo con el índice de precios al consumidor con sus respectivos intereses moratorios; se cumpla la sentencia dentro del término de 30 días.

Como hechos de la demanda relató: (i) que ingresó a laborar a la Corporación Social de Cundinamarca el 11 de marzo de 1985, entidad en la cual ocupó diferentes cargos, siendo el último el de Profesional Universitario Código 219 grado 02. (ii) que mientras estuvo vinculado a la Corporación Social de Cundinamarca estaba cobijada bajo el régimen retroactivo de cesantías, y se reconoció en su favor una prima técnica equivalente al 05% del sueldo básico mensual, así como un sobre sueldo del 20%, a partir del 11 de marzo de 2005.

(iii) que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Convocatoria 001 de 2005 convocó a concurso abierto de méritos, los empleos en vacancia definitiva provista o no, mediante nombramientos en provisionalidad o encargo. (iv) que la demandante participó en la Convocatoria 001 de 2005, para el cargo de Profesional Especializado Grado 8 de la planta de personal del departamento de Cundinamarca, de conformidad con la Ley 909 de 2004.

(v) que mediante la Resolución 3128 del 13 de junio de 2011 se conformó la lista de elegibles para proveer los empleos de carrera administrativa del departamento de Cundinamarca. En el artículo 2 de dicho acto se conformó la lista de elegible para proveer el cargo de Profesional Especializado Grado 8, en la cual la actora ocupó el primer puesto.

(vi) que mediante la Resolución 1086 de 2 de septiembre de 2011, expedida por la Secretaría de la Función Pública se nombró a la demandante, en periodo de prueba, en el cargo de Profesional Especializado Código 222 grado 08 de la Dirección de Infraestructura de la Secretaría de Conectividad del departamento de Cundinamarca. Este acto se aclaró a través de la Resolución 1091 del 7 de septiembre de 2011, en el sentido de indicar que el nombramiento efectuado era de ascenso y si se superaba, su registro público de carrera se actualizaría; y de no ser superado regresaría al empleo del cual era titular con derechos de carrera administrativa.

(vii) que por acta 0397 del 8 de septiembre de 2012 la actora tomó posesión del cargo en el que fue nombrada mediante Resolución 1086 del 2 de septiembre de 2011, aclarada a través de 1091 del 7 de septiembre de 2011. (viii) que la Resolución 79280 del 7 de septiembre de 2011, expedida por la Corporación Social de Cundinamarca, declaró la vacancia temporal del empleo de Profesional Universitario Código 219 Grado 02 de la planta de personal de esa entidad, por el término de duración del nombramiento en periodo de prueba de la actora en el departamento de Cundinamarca.

(ix) que mediante Resolución 8074 del 13 de septiembre de 2011 se nombró en provisionalidad a la ingeniera Teresita Victoria Aguirre Ramírez en el cargo que ocupaba la actora en la Corporación Social de Cundinamarca, por el término de duración del periodo de prueba en el departamento de Cundinamarca. (x) que el 9 de marzo de 2012 la demandante comunicó al Gerente de la Corporación Social de Cundinamarca, que el 7 de marzo de 2012 finalizó su periodo de prueba en el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 8 de la Dirección de Infraestructura Tecnología, Servicios y Sistemas de Información, dependiente de la Secretaría de Conectividad y que obtuvo calificación satisfactoria, por lo que continuaría en dicho cargo.

(xi) que mediante Resolución 2073 del 15 de marzo de 2012 el Gerente de la Corporación Social de Cundinamarca declaró la vacancia definitiva del cargo de Profesional Universitario Código 219 Grado 02, de la Planta de Personal de la Corporación Social de Cundinamarca, por ascenso de la titular del cargo. (xii) que el 15 de mayo de 2012, mediante escrito con radicado 2012049332, solicitó a la Dirección de Gestión Humana del departamento de Cundinamarca, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para el pago de estudios de sus hijos.

(xiii) que la Resolución 1822 del 24 de julio de 2012, expedida por la Directora de Gestión Humana de la entidad territorial, negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen retroactivo. Esta decisión se notificó personalmente el 27 de julio de 2012. (xiv) que mediante escrito radicado 2012081180 del 3 de agosto de 2012, interpuso recurso de reposición contra el anterior acto, el cual fue resuelto por la Resolución 2088 del 30 de agosto de 2012, que confirmó en todas sus partes el acto recurrido.

Esta decisión se comunicó el 31 de agosto de 2012. Planteó como normas violadas los artículos 17, literal a) de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 2567 de 1946; 2 de la Ley 65 de 1946; 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; y 2 del Decreto 1252 de 2002. Señaló que tiene derecho a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías, teniendo en cuenta la fecha de vinculación a la Corporación Social de Cundinamarca.

Asimismo, indicó que no se presentó una ruptura del vínculo laboral al ser nombrada en la planta global del departamento de Cundinamarca, toda vez que fue en calidad de ascenso. Como fundamento de sus afirmaciones, citó una sentencia dictada el 12 de marzo de 2009 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (2003-00241), en la cual se indicó que una empleada del nivel central departamental, era beneficiara del régimen de retroactividad, incluso al haber sido trasladada a una entidad descentralizada, al haber sido clasificada “de transferencia”. 2.

La contestación de la demanda El departamento de Cundinamarca propuso las excepciones de (i) ausencia de ilegalidad de los actos administrativos acusados; e (ii) innominadas[1]. Indicó que, la Corporación Social de Cundinamarca es un establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente Agregó que, según concepto de la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, de 6 de julio de 2012, aunque no se presenta renuncia del empleo inicial, en caso de haber superado un concurso de méritos en otra entidad, se genera una ruptura del vínculo inicial y se presenta una nueva relación laboral, que se regirá por las condiciones que la entidad establezca.

Consideró que las cesantías causadas por la demandante entre el 11 de marzo de 1985 y el 7 de septiembre de 2011, mientras estuvo vinculada a la Corporación Social de Cundinamarca, corresponden al régimen retroactivo; mientras que las causadas con posterioridad al 8 de septiembre de 2011, fecha de la nueva vinculación con el departamento de Cundinamarca, se liquidarán bajo el régimen anualizado de cesantías.

Advirtió que, el presupuesto de los establecimientos públicos, como la Corporación Social de Cundinamarca y la Licorera de Cundinamarca, no se encuentran incluidos dentro del presupuesto del Nivel Central, contrario a lo que sucede con la Contraloría y la Asamblea Departamental, que si está incluido. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 21 de agosto de 2014 negó las pretensiones de la demanda[2].

Consideró que la actora prestó sus servicios inicialmente en la Corporación de Cundinamarca, entre el 11 de marzo de 1985 y el 7 de septiembre de 2011, y en el departamento de Cundinamarca, entre el 8 de septiembre de 2011 y el 30 de abril de 2012. Advirtió que la Corporación Social de Cundinamarca es un establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, adscrita a la Secretaría General de la Administración Central, que es independiente al departamento de Cundinamarca.

Señaló que si bien los actos que efectuaron el nombramiento en periodo de prueba en el departamento de Cundinamarca, establecen que es de ascenso, que si superaba satisfactoriamente el periodo de prueba, el registro público en carrera administrativa sería actualizado, y en el evento en que no lo superara regresaría al empleo en el cual era titular con derechos de carrera administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 e la Ley 909 de 2004.

Indicó que en sentido material no ingresó al departamento de Cundinamarca en ascenso, sino que se aplica la norma indicada anteriormente para garantizar que la empleada puede volver al empleo anterior de no resultar satisfactoria su evaluación. Por lo anterior, concluyó que, al ingresar a otra entidad diferente, como el departamento de Cundinamarca, se rompió la relación laboral con la Corporación Social de Cundinamarca, razón por la cual el régimen prestacional aplicable es el establecido para el nuevo cargo, por lo que las cesantías se deben liquidar de forma anualizada. 4.

Recurso de apelación La parte demandante solicitó que se acceda a sus pretensiones[3]. Reiteró lo argumentos planteados en la demanda y señaló que, teniendo en cuenta la fecha de vinculación a la Corporación Social de Cundinamarca (11 de marzo de 1985), es beneficiaria del régimen de retroactividad de cesantías. Indicó que, con posterioridad, fue nombrada en periodo de prueba, como resultado de un concurso de mérito en calidad de ascenso, en un cargo de la planta global del departamento de Cundinamarca, en el año 2011, el cual no produce una ruptura del vínculo laboral que conlleve a la pérdida del derecho al reconocimiento de la cesantía con retroactividad, pues continuó laborando con el mismo empleador, como es el departamento de Cundinamarca. 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público El departamento de Cundinamarca reiteró los argumentos planteados en el proceso, en el sentido de indicar que existió una ruptura de la relación laboral y, por esta razón las cesantías de la demandante se deben liquidar de forma anualizada, a partir de la vinculación con el departamento de Cundinamarca[4].

La parte actora repitió los planteamientos efectuados en la demanda y en el recurso de apelación. Indicó que, con fundamento en la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, el ascenso por concurso de méritos no constituye ruptura del vínculo laboral, en aquellos casos, como el presente, en los que el empleado pasa del nivel descentralizado al nivel central de una misma entidad territorial, razón por la cual consideró que se debe respetar el derecho adquirido que ostenta la actora a que se liquiden las cesantías bajo el régimen de retroactividad[5].

El Ministerio Público solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda[6]. Indicó que, no se avizoró que la Corporación hiciera uso de alguna de las formas de retiro del servicio que señala cualquier estatuto de personal del sector público para dar por terminada una relación laboral (insubsistencia, supresión del empleo, destitución, retiro por pensión o invalidez, etc.).

Advirtió que, la Corporación Social de Cundinamarca no definió de fondo la situación administrativa de la actora, quien supuso que existió continuidad del servicio, bajo la convicción de continuar en un cargo de carrera administrativa, dependiente del mismo departamento de Cundinamarca. Aseguró que la Corporación no liquidó ni entregó las prestaciones sociales que le correspondían a la servidora pública, ni las puso a disposición de alguna autoridad.

Consideró que es equivocado sostener que la actora cambió de empleador o entidad y que, por ello, perdió el beneficio del régimen retroactivo de cesantías, pues el empleador de la actora siempre fue el departamento de Cundinamarca, ya que no se ha consolidado el rompimiento de la relación laboral. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Cuestión previa Previo a resolver de fondo el asunto, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la manifestación de impedimento formulada por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que sustanció toda la primera instancia y fue ponente de la sentencia apelada cuando se desempeñó como Magistrada del Tribunal Administrativo de Santander.

Al respecto, se evidencia que efectivamente la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez suscribió la sentencia proferida el 21 de agosto de 2014[7], en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aceptará el impedimento manifestado y se le declarará separada del conocimiento del presente asunto. 3.

Problema Jurídico La Sala debe establecer si, en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó sus pretensiones. Para el efecto se determinará si la señora Nohora Consuelo Peña Mora tiene derecho al reconocimiento de las cesantías parciales con aplicación del régimen retroactivo de cesantías, teniendo en cuenta que estuvo vinculada laboralmente a la Corporación Social de Cundinamarca y con posterioridad, al departamento de Cundinamarca. 3.1.

Cesantías para los empleados públicos del nivel territorial Acorde con la sentencia del 12 de octubre de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado “ El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” [8].

En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales, en providencia del 17 de noviembre de 2016 la Subsección A de la Sección Segunda, de esta Corporación consideró: “La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantías, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942[9].

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías[10]. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías y en el artículo 1° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, y el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías[11].

Posteriormente, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro. A su vez, la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, en el artículo 13 dispuso que a partir de su publicación, las personas que se vinculen a las Entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, la liquidación definitiva de las mismas debe realizarse el 31 de diciembre de cada año. Subsiguientemente, se expidió el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, reglamentario de la anterior, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos de nivel territorial, y dispuso que el régimen de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías, sería el establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. […] Por su parte, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo venían disfrutando, hasta la terminación de la vinculación laboral con la entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000” [12].

Igualmente, esta Corporación ha precisado que existen tres sistemas diferentes de cesantías para los servidores públicos del nivel territorial, así: “[ ] Sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996;

De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del decreto 1582 de 1998; y por último el Sistema del Fondo Nacional de Ahorro el cual rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación”[13]. 4.

Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: - Según certificado expedido por el Subgerente General Entidad Descentralizada de la Corporación Social de Cundinamarca, la señora Nohora Consuelo Peña Mora fue nombrada en dicha entidad el 25 de febrero de 1985 y tomó posesión el 1 de marzo de 1985, en la cual ocupó diferentes cargos, siendo el último el de Profesional Universitario Código 219, grado 02[14]. - A través de Resolución 1086 del 2 de septiembre de 2011, expedida por la secretaria de la Función Pública del departamento de Cundinamarca, se nombró en periodo de prueba por seis meses a la señora Nohora Consuelo Peña Mora, para desempeñar el cargo de Profesional Especializado código 222 grado 08, de la Dirección de Infraestructura Tecnológica, Servicios y Sistemas de Información dependiente de la Secretaría de Conectividad.

Igualmente, en dicho acto se indicó que una vez tome posesión, se declarará insubsistente el nombramiento de quien ocupaba el cargo[15]. Esta decisión se comunicó a la interesada el 5 de septiembre de 2011[16]. - Por Resolución 1091 del 7 de septiembre de 2011 la secretaria del Despacho del Gobernador de Cundinamarca, aclaró la Resolución 086 del 2 de septiembre de 2011, en el sentido de indicar que su nombramiento se realiza en ascenso, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 37 del Decreto 1227 de 2005[17]. - A través de la Resolución 79280 del 7 de septiembre de 2011 se declaró la vacancia temporal del empleo de Profesional Universitario, Código 219, grado 02 de la planta de personal de la Corporación Social de Cundinamarca, por el término de duración del periodo de prueba de la señora Nohora Consuelo Peña Mora, quien fue nombrada para ejercer el empleo de Profesional Especializado Código 222, grado 08 en la Dirección de Infraestructura Tecnológica, Servicios y Sistemas de Información, dependiente de la Secretaría de Conectividad[18]. - El 8 de septiembre de 2011 la señora Nohora Consuelo Peña Mora tomó posesión del cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 08 ubicado en la Dirección de Infraestructura Tecnológica, Servicios y Sistemas de Información, dependiente de la Secretaría de Conectividad, en ascenso en periodo de prueba dentro de la carrera administrativa por orden de un fallo de tutela[19]. - El 9 de marzo de 2012 la señora Nohora Consuelo Peña Mora presentó escrito ante el Gerente de la Corporación Social de Cundinamarca, con el asunto “Finalización periodo de prueba”, informando que el 7 de marzo de 2012 finalizó el periodo de prueba del cargo en el que se posesionó y obtuvo una calificación satisfactoria.

Indicó que, por lo anterior, continuaría en la ese cargo en el departamento de Cundinamarca[20]. - Mediante Resolución 2073 del 15 de marzo de 2012 expedida por la Corporación Social de Cundinamarca, se resolvió[21]: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la vacancia del empleo PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 219, grado 02, de la planta global de la Corporación Social de Cundinamarca, por ascenso de la titular NOHORA CONSUELO PEÑA MORA al empleo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 222 grado 08 de la Dirección de Infraestructura Tecnológica Servicios y Sistemas de Información de la Secretaría de la Conectividad en la Gobernación de Cundinamarca en la cual ya ha superado el periodo de prueba, razón por la cual la Secretaría de la Función Pública realizará la actualización en el el (sic) registro público de carrera administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, retirar del servicio de la Corporación Social de Cundinamarca a la Ingeniera Nohora Consuelo Peña Mora identificada […]”. - A través de Resolución 8074 del 13 de septiembre de 2011, la Corporación Social de Cundinamarca realizó un nombramiento en provisionalidad, por el término en que fue nombrada en periodo de prueba la señora Nohora Consuelo Peña Mora[22]. - El 15 de mayo de 2012 la señora Nohora Consuelo Peña solicitó al departamento de Cundinamarca el reconocimiento de cesantías parciales para estudio, con aplicación del régimen de retroactividad[23]. - El Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante Oficio del 27 de junio de 2012, en respuesta a la consulta efectuada por el secretario de la Función Pública del departamento de Cundinamarca, sobre el caso particular de la señora Nohora Consuelo Peña, indicó: “En atención a su consulta contenida en el oficio de la referencia y relacionada con la viabilidad de que el empleado con las cesantías en el régimen de liquidación retroactiva pueda seguir con este, una vez superado concurso de ascenso en otra entidad, me permito señalar lo siguiente: El Diccionario de la Lengua Española Tomo II, define SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD como: interrupción o falta de continuidad”.

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continuo (sic), sin suspensión o ruptura de la relación laboral. Por el contrario, no existe continuidad en el servicio o se puede interrumpir en eventos tales como los siguientes: - Cuando se establece un servicio discontinuo, o sea el que realiza el empleado público bajo una misma relación laboral pero con suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, como el caso de licencias, servicio militar y otras situaciones similares, sin que haya terminación del vínculo.

También se pierde la continuidad cuando transcurre un intervalo sin relación laboral y por disposición legal no puede acumularse el tiempo servido entre una y otra entidad o sea existiendo solución de continuidad. 1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. 2.

(…) 5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. Aprobado dicho período al obtener la evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

De no obtener calificación satisfactoria del periodo de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.

En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. (…) (Negrita y subrayado fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, mientras el empleado se encuentre en periodo de prueba, el cargo del cual es titular, se encontrará en vacancia temporal, que podrá ser provista mediante encargo o nombramiento provisional y una vez superado el periodo de prueba, el cargo del cual era titular el empleado se encontrará en vacancia definitiva, esto teniendo en cuenta que no resulta viable ocupar dos empleos públicos al mismo tiempo.

Así las cosas, si bien o se presenta renuncia del empleo inicial, en caso de que el empleado supere concurso de méritos en otra entidad, se da la ruptura de su vínculo inicial e inicia otra relación laboral, que se regirá por las condiciones que en la nueva entidad se establezcan, aplicándose la no solución de continuidad para el reconocimiento de elementos salariales que expresamente lo establezcan”. - Mediante Resolución 1822 del 24 de julio de 2012 “Por la cual se resuelve una solicitud de Cesantía Parcial para Educación”, la Directora de Gestión Humana del departamento de Cundinamarca, resolvió[24]: “ARTÍCULO PRIMERO: Negar la solicitud de reconocimiento de Cesantía Parcial para Estudio, bajo el régimen retroactivo, a la señora NOHORA CONSUELO PEÑA MORA, identificada […], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Las cesantías que se causen a partir del 08 de septiembre, fecha de vinculación con el nivel central, se deben liquidar bajo el régimen anualizado, las que serán depositadas en el Fondo Privado que la interesada escoja. […]”. - La señora Nohora Consuelo Peña Mora, a través de apoderado, el 3 de agosto de 2012 interpuso recurso de reposición contra la Resolución 1822 del 24 de julio de 2012, mediante el cual solicita que se revoque dicho acto y, en su lugar, se reconozca la retroactividad de las cesantías parciales reclamadas[25]. - Mediante Resolución 2088 del 30 de agosto de 2012 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por la señora NOHORA CONSUELO PEÑA MORA”, la Directora de Gestión Humana decidió no reponer la Resolución 1822 del 24 de julio de 2012, y confirmó dicho acto en todas sus partes[26]. - La Resolución 2384 del 2 de octubre de 2012, el departamento de Cundinamarca reconoció a la señora Nohora Consuelo Peña Mora la suma de $52.810, por concepto de intereses sobre las cesantías, por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2011[27]. - A través de la Resolución 2385 del 2 de octubre de 2012, el departamento de Cundinamarca reconoció a la señora Nohora Consuelo Peña Mora la suma de $1.402.056, por concepto de cesantías bajo el régimen anualizado, por el periodo comprendido entre el 8 de septiembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2011[28].

En el caso bajo estudio se advierte que, la señora Nohora Consuelo Peña Mora, empleada del departamento de Cundinamarca, solicita el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con aplicación del régimen de retroactividad, teniendo en cuenta que ingresó a laborar en la Corporación Social de Cundinamarca el 1 de marzo de 1985. Al respecto se observa que la actora participó en un concurso de méritos abierto realizado para proveer cargos en el departamento de Cundinamarca, en el cual aprobó todas las etapas y fue incluida en la lista de elegibles.

En virtud de lo anterior, fue nombrada en periodo de prueba mediante Resolución 1086 del 2 de septiembre de 2011, para ocupar el cargo de Profesional Especializado Código 222 Grado 08, de la Dirección de Infraestructura Tecnológica, Servicios y Sistemas de Información, dependente de la Secretaría de Conectividad. Dicha decisión fue aclarada mediante Resolución 1091 del 7 de septiembre de 2011, en el sentido de indicar que el nombramiento en periodo de prueba sería en ascenso.

Asimismo, se evidencia que, debido al nombramiento efectuado por el departamento de Cundinamarca a la demandante en periodo de prueba, la Corporación Social de Cundinamarca mediante Resolución 79820 del 7 de septiembre de 2011 declaró la vacancia temporal del cargo que ocupaba la actora en dicha entidad, mientras se cumplía el periodo de prueba.

Se encuentra probado que una vez la demandante puso en conocimiento de la Corporación Social de Cundinamarca que había sido calificado satisfactoriamente el periodo de prueba y que iba a permanecer en el cargo para el cual concursó de la planta de personal del departamento de Cundinamarca, se dictó la Resolución 2073 del 15 de marzo de 2012, que declaró la vacancia del empleo Profesional Universitario Código 219 Grado 02, que ocupaba la señora Nohora Consuelo Peña Mora en esa entidad y, como consecuencia de lo anterior, la retiró del servicio de la Corporación Social de Cundinamarca.

En virtud de lo expuesto, la parte actora considera que tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías porque se vinculó al servicio de la Corporación Social de Cundinamarca antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, por lo que el régimen aplicable a los empleados públicos continuaba siendo el de retroactividad y, que no se presentó un retiro del servicio al vincularse al departamento de Cundinamarca, teniendo en cuenta que su nombramiento fue en ascenso, y el movimiento se presentó entre una entidad descentralizada del orden departamental al nivel central, como es el departamento de Cundinamarca.

Ahora bien, con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se debe establecer si en el presente caso existió un cambio de empleador, teniendo en cuenta que, por la fecha de vinculación de la señora Nohora Peña Mora con la Corporación Social de Cundinamarca, era beneficiara del régimen retroactivo de cesantías. Al respecto, se evidencia que de acuerdo con lo establecido en la Ordenanza Número 5 del 17 de enero de 1972 y en el artículo 1 del Decreto 2204 de 30 de septiembre de 2004, expedido por el Gobernador de Cundinamarca, “la Corporación Social de Cundinamarca es un Establecimiento Público del orden Departamental, con personería Jurídica, Autonomía Administrativa, Financiera y Patrimonio independiente, adscrita a la Secretaría General de la Administración Central o a quien haga sus veces” Visto lo anterior, se advierte que, como la Corporación Social de Cundinamarca es del orden departamental, goza de personería jurídica y patrimonio independiente, no puede considerarse que cuando la demandante aprobó el concurso abierto de méritos y fue nombrada en el departamento de Cundinamarca, mantuvo el mismo empleador, pues se trata de dos entidades diferentes.

Asimismo, se observa que, la señora Nohora Consuelo Peña Mora terminó su vínculo laboral con la Corporación de Cundinamarca, pues mediante las Resoluciones 7920 del 7 de septiembre de 2011 y 2073 del 15 de marzo de 2012, respectivamente, se declaró la vacancia temporal del cargo que ella ocupaba en esa entidad mientras superaba el periodo de prueba en el departamento de Cundinamarca; y se declaró la vacancia del cargo y, en consecuencia, fue retirada del servicio, una vez comunicó que iba a continuar laborando en la entidad territorial.

Por lo expuesto, la Sala considera que, al existir una nueva vinculación laboral con el departamento de Cundinamarca, derivada de la superación de las etapas del concurso abierto de méritos, debe aplicarse a la actora el régimen laboral y prestacional vigente al momento del inicio de la relación laboral, sin que sea posible mantener los beneficios y régimen que disfrutaba mientras estuvo laborando en una entidad diferente, como es la Corporación de Cundinamarca, pues al tener esta última entidad un patrimonio independiente, personería jurídica y autonomía financiera, no puede el departamento asumir pagos prestacionales que corresponden a otra entidad, incluso siendo del orden departamental.

Ahora bien, en cuanto al argumento relacionado con que el acto de nombramiento en periodo de prueba en el departamento de Cundinamarca usa la expresión “en ascenso”, la Sala considera que el mismo hace referencia, como lo indicó el Tribunal, a la garantía establecida en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que establece: “ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso.

El proceso de selección comprende: […] 5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento. Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.

Cuando un empleado con derechos de carrera supere un concurso será nombrado en ascenso en período de prueba por el término de seis (6) meses. Si supera este período satisfactoriamente le será actualizada su inscripción el registro público. Mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional, conforme con las reglas que regulan la materia”.

Visto lo anterior, la Sala considera que, en el caso bajo estudio, el término ascenso en la Resolución 1091 del 7 de septiembre de 2011, no conlleva a afirmar que se trata de un ascenso dentro de la misma entidad, pues como ya se indicó, la actora no estaba vinculada al departamento de Cundinamarca, sino a la Corporación Social de Cundinamarca.

A juicio de la Sala, el término se debe entender en el contexto de los derechos de carrera y la inscripción en el registro público de carrera, que trae consigo dos consecuencias: (i) la primera, que el registro público de carrera se actualiza una vez se califica satisfactoriamente el periodo de prueba; y (ii) la segunda, que cuando la persona nombrada en periodo de prueba está inscrita en carrera administrativa, no es retirada automáticamente del cargo del cual era titular, sino que se genera una vacancia temporal del mismo, con el fin de garantizar su permanencia en el si no se califica satisfactoriamente el periodo de prueba, es decir, que dicha medida busca proteger los derechos de carrera de quien concursó para otro cargo, incluso en una entidad diferente a la que se encuentra nombrado, para lo cual se establece que de no aprobar el periodo de prueba puede retornar al cargo del cual era titular.

Así las cosas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad, porque la accionante al ser nombrada en el departamento de Cundinamarca, se sometió al régimen salarial y prestacional aplicable al momento de su vinculación, por lo que no es posible aplicar el régimen de retroactividad de cesantías, teniendo en cuenta que para dicha fecha ya se aplicaba el régimen de cesantías anualizado, de acuerdo con lo previsto en la Ley 344 de 1995.

II. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la actora no tiene derecho al reconocimiento de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad. Igualmente, se aceptará el impedimento manifestado por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de agosto de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez y se declara separa del conocimiento del presente asunto, según lo indicado en la presente decisión.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Con impedimento) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 69-83. [2] Folios 112-120. [3] Folios 124-132. [4] Folios 156-161. [5] Folios 162-168 [6] Folios 169-175 reverso. [7] Folio 120. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. [9]

ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […] [10] «Artículo 1°.

Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» [11] El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Jaime Moreno García, sentencia del 19 de julio de 2007, proceso con radicado 15001-23-31- 000-2000-02033-01 y número interno 9228-05 [14] Folio 78-79 (superior) del cuaderno 2. [15] Folios 24-26. [16] Folio 27. [17] Folios 28-29. [18] Folio 31. [19] Folio 30.

Acta de posesión 0397. [20] Folio 33. [21] Folio 34. Este acto se notificó personalmente el 21 de marzo de 2012 (Folio 35). [22] Folio 32. [23] Folios 36; 80-85 (superior) cuaderno 2. [24] Folios 5-9. Este acto se notificó el 27 de julio de 2012 (Folio 9 reverso). [25] Folios 20-23. [26] Folios 10-16. Este acto se notificó el 4 de septiembre de 2012 a la interesada (Folio 17). [27] Folios 33-34 (superior) del cuaderno 2. [28] Folios 35-36 (superior) del cuaderno 2.