08001-23-33-000-2016-01353-01 — Consejo de Estado

CESANTIAS ANUALISADAS SE RECONOCEN EN VIGENCIA DE LA RELACIÒN LABORAL / CESANTIAS DEFINITIVAS SE RECONOCER AL TERMINAR LA RELACIÒN LABORAL / SOLICITUD DE SANCIÒN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTIAS ANUALIZADAS – Improcedente, se causaron cesantías definitivas Advierte la Sala que las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996, rige las solicitudes de pago de cesantías durante la vigencia de la relación laboral, y una vez esta finaliza, ya no subsiste para la entidad la carga de consignar esa prestación en el Fondo escogido por el empleado antes del 15 de febrero de cada anualidad; sino la obligación de pagar al empleado las cesantías definitivas, conforme al procedimiento establecido en la Ley 244 de 1995. [A]l constatar que la demandante para el 31 de diciembre de 2012, no se encontraba activa en la entidad, se presentó una ruptura de la relación laboral, por lo que el procedimiento para liquidar y pagar las cesantías, es el consagrado en la Ley 244 de 1995, previo cumplimiento de los presupuestos allí contemplados, así como el reconocimiento de la eventual indemnización a la que hubiere lugar.

(…) Así las cosas, la Sala acoge los planteamientos esbozados por el a quo en cuanto advirtió que no se puede examinar la presente controversia con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, aplicables a la sazón, por cuanto las pretensiones en vía gubernativa y judicial estuvieron dirigidas a la aplicación de normas relativas a la sanción moratoria de las cesantías anualizadas, que no guardan correspondencia con las causadas en el año 2012, que tienen el carácter de definitivas, conforme se encontró probado, por lo que no procedía solicitar el pago de una sanción con fundamento en la Ley 344 de 1996 y demás normas que la complementen, yerro que no puede usar en su beneficio.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 99 / LEY 91 DE 1989 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2016-01353-01(0573-19) Actor: LIZY LOBO LECHUGA Demandado: RAMA JUDICIAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción Moratoria Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Lizy Lobo Lechuga, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo surgido ante el silencio de la administración con relación a la petición presentada el 28 de noviembre de 2014, a través de la cual solicitó el reconocimiento de la indemnización o sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de conformidad con lo estipulado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria y/o sanción moratoria causada por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2012, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde la fecha en que se debió consignar (15 de febrero de 2013) hasta el 1 de julio de 2015, fecha en que efectivamente se realizó el pago, según lo contemplado en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes.

Solicitó, que sobre las sumas que se lleguen a reconocer a favor de la demandante, se pague la indexación mes por mes, tomando como base la certificación expedida por la Superintendencia Bancaria, desde la fecha en que debieron realizar los respectivos pagos hasta el momento en que se cancelen cada una de las sumas reconocidas a favor de la demandante, conforme lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA.

De la misma forma, peticionó que sobre las sumas que se lleguen a reconocer, se pague intereses moratorios a la tasa vigente, desde la fecha en que debieron realizarse los respetivos pagos hasta el momento en que se cancelen cada una de las sumas reconocidas, y se condene en costas procesales a la entidad demandada conforme al artículo 188 del CPACA. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 1 – 10): La demandante es empleada de la Rama Judicial, desempeñándose para el momento de la demanda como Sustanciadora en el Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla, y anteriormente había laborado como Auxiliar Judicial Grado 1 en el Tribunal Administrativo del Atlántico, desde el 03 de marzo del 2011 hasta el 31 de diciembre de 2014.

Refirió que no se le consignó las cesantías correspondientes al año 2012, el día 14 de febrero de 2013, fecha en que debió hacerse, en cuanto las cesantías correspondientes a ese año fueron consignadas de forma tardía en julio de 2015, en donde la entidad no reconoció ni liquidó la indemnización moratoria por el retardo en el pago de las cesantías.

Sostuvo que la demandante radicó derecho de petición el 28 de noviembre de 2014, ante el Director Seccional de Administración Judicial del Atlántico, en el cual peticionó la consignación de las cesantías correspondientes al año 2012, con los intereses de ley y la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de las cesantías de conformidad con lo estipulado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990.

Refirió que, a la fecha de presentación de la demanda, la entidad no ha dado respuesta a la petición, por lo que se ha configurado el acto administrativo fico presunto ante el silencio de la administración. 1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; la Ley 445 de 1998; 138, 168 a 182 de la Ley 1437 de 2011; 2 y 10 de la Ley 4ª de 1992;

Ley 131 de 1985; 42 y 43 del Código General del Proceso; Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. Sostuvo que “la entidad demandada teniendo la obligación legal de consignar las cesantías correspondientes al año 2012 a más tardar el 15 de febrero de 2013 y esta tan solo lo realizó el 01 de julio del 2015, es decir, no cumplió con lo reglamentado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, motivo por el cual se causa de forma automática la sanción moratoria establecida en la misma norma, sanción que corrió hasta el día en que realizó la consignación (1 de julio de 2015).

La administración no puede escudarse en inconvenientes burocráticos y de sistemas para vulnerar el derecho legítimo de mi mandante tal desfachatez resulta inadmisible en un Estado social de derecho.” Manifestó que conforme a la sentencia de unificación, con relación a la prescripción es aplicable las disposiciones del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, entonces, el derecho a reclamar surgió el 15 de febrero de 2013, por lo que la demandante tenía hasta el 15 de febrero de 2016 para hacer la reclamación, pero teniendo en cuenta que la solicitud la elevó el 28 de noviembre de 2014, se interrumpe el término durante 3 años, por lo tiene plazo para interponer la demanda hasta el 28 de noviembre de 2017. 2.

Contestación de la demanda Mediante auto del 2 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda, ordenó la notificación a la Nación, Rama Judicial, Dirección Seccional de Administración Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el Código General del Proceso, así como dispuso correr traslado a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme al artículo 172 ibidem (ff. 143 – 144).

De acuerdo con el informe secretarial del 25 de abril de 2017, se informó al Magistrado conductor del proceso en primera instancia que, vencido el término concedido, la entidad demandada guardó silencio (f. 167). 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 31 de mayo de 2017 (ff. 177 - 183). En ella se estableció como fijación del litigio: “De acuerdo con los hechos de la demanda, el litigio va dirigido a determinar si la parte demandante tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de sanción moratorios (sic) por la consignación tardía de las cesantías correspondientes al año 2012.” 4.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 17 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda (ff. 246 – 266). Se refirió al régimen jurídico de cesantías aplicables a los empleados públicos territoriales, haciendo mención a los sistemas retroactivo, definitivas y anualizadas, para establecer que los empleados públicos del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a fondos privados de cesantías, tienen derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas, liquidadas a 31 de diciembre del año en que se causaron y pagadas antes del 15 de febrero del año siguiente, y frente a la eventualidad de que la consignación no se realice, se produce a cargo del empleador una sanción moratoria, en razón de un día de salario por cada día de retardo.

Mencionó la jurisprudencia de esta Corporación, en la cual se estableció las diferencias existentes entre la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 por la omisión en la consignación del valor de la liquidación anual de cesantías (31 de diciembre) y, la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006 por el incumplimiento del término para la liquidación, reconocimiento y pago de cesantías definitivas y parciales, para considerar que la normatividad consagra unos plazos perentorios para que la entidad proceda a la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y parciales dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, y tiene un plazo máximo de 45 días hables a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, y al no hacerlo trae como consecuencia que se pague al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo.

Con fundamento en lo anterior, consideró que analizado el material probatorio las normas que invoca la demandante consagran el régimen anualizado de cesantías, el cual, tal como lo dispone la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, permiten que los empleados públicos del nivel territorial, vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que se afilien a fondos privados, tengan derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, consistente en un día de salario.

Consideró el a quo que “la actora pretende el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990; sin embargo, (…) esta sanción que se origina por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada sólo es aplicable a los empleados públicos territoriales, por expreso mandato el artículo primero del Decreto 1582 de 1998.

Por consiguiente, dada la condición de empleada pública de la Nación – Rama Judicial de la señora Lizy Lobo Lechuga, no le son aplicables las previsiones contenidas en la Ley 50 de 1990, ni la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, sino la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, siempre que se trate de mora en el pago de las cesantías definitivas o cesantías parciales.” Concluyó que como la demandante no invocó la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, puesto que, al formular la petición del 28 de noviembre de 2014, lo hizo en los términos contemplados en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990.

Así las cosas, consideró que no se puede examinar el caso con fundamento en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, en virtud del principio de “rogatividad” y porque se estaría violando el derecho fundamental del debido proceso de la entidad demandada que no tuvo la oportunidad de defenderse respecto de la aplicación de la Ley 244 de 1995.

Manifestó que la demandante en su condición de empleada pública fincó sus pretensiones en disposiciones jurídicas que eran aplicables a los servidores públicos del orden territorial, motivo por el cual frente a las disposiciones no se ha incurrido infracción alguna. 5. Recurso de apelación El apoderado de la demandante inconforme con la decisión solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones[1]: Alegó que es un imposible jurídico que se solicite el reconocimiento de la indemnización consagrada en la Ley 244 de 1998 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que “no hubo un incumplimiento en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y/o parciales sino contrario sensu lo que existió fue una tardanza injustificable en la consignación de sus cesantías del año 2012 las cuales debieron ser consignadas por parte de la administración a más tardar el 15 de febrero de 2013 y su consignación se hizo efectivo fue tan solo en el mes de julio del año 2015, es decir por fuera del término consagrado para ello.

En este punto es importante reiterar el origen de la sanción moratoria en el caso de mi mandante que es la no consignación oportuna de sus cesantías anualizadas en el fondo privado de su elección, siendo aplicable la sanción consagrada en la Ley 344 de 1996 y no la consagrada en la Ley 244 de 1995 como erradamente pretende el Tribunal.” Afirmó que el a quo comete un error al afirmar que la Ley 344 de 1996 es aplicable únicamente a los empleados del nivel territorial, y deja entrever que la consagrada en la Ley 224 de 1995, es exclusiva para los empleados del nivel nacional.

Sostuvo que la primera norma va dirigida a todas las personas vinculadas con el Estado sin importar el tipo de vinculación, por lo que la demandante no se encuentra excluida de la aplicación de la Ley 344 de 1996. Reiteró que a la demandante le es aplicable la sanción consagrada en la Ley 344 de 1996, la cual remite a la Ley 50 de 1990 y no es viable solicitar la sanción consagrada en la Ley 224 de 1995.

Sostuvo que no existe duda de la mora de la administración en la consignación de las cesantías correspondientes al año 2012 en el fondo privado, teniendo en cuenta que, conforme al Comité de Conciliación, la consignación se realizó en el mes de julio de 2015. 6. Alegatos de conclusión 6.1. Por la parte demandante Mediante escrito visible a folios 311 a 313 del expediente, el apoderado de la demandante reiteró que las pretensiones de la demanda se encuentran llamadas a prosperar.

Reafirmó las pretensiones de la demanda, y sostuvo que la apreciación realizada por el a quo es errada y desconoce el precedente jurisprudencial con relación a la sanción moratoria, haciendo una interpretación restrictiva de las normas sobre la materia. Refirió que es imposible que la demandante solicite el reconocimiento de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, tal como lo pretende el a quo puesto que en este caso no hubo un incumplimiento en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y/o parciales sino lo que existió fue una tardanza injustificable en la consignación de las cesantías del año 2012, las cuales debieron ser consignadas por parte de la entidad antes del 15 de febrero de 2013, y su consignación se hizo efectiva en julio de 2015, es decir, por fuera del término consagrado en la ley.

Afirmó que lo pretendido es la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas en el fondo privado, por lo que es aplicable lo establecido en la Ley 344 de 1996 y no lo consagrado en la Ley 224 de 1995, como erradamente lo pretende el Tribunal. Sostuvo que el a quo erró al aseverar que la Ley 344 de 1996 es únicamente aplicable a los empleados del nivel territorial y deja entrever que la Ley 224 de 1995 es exclusivamente de los empleados del nivel nacional, en cuanto tal diferenciación no la ha realizado el legislador, en cuanto la sanción allí consagrada va dirigida a todas los que se vinculen con órganos y entidades del Estado.

Refirió que la demandante es una empleada de la Rama Judicial del orden nacional, que no se encuentra excluida de la aplicación de la Ley 344 de 1996. Manifestó que se encuentra acreditado que la Rama Judicial no consignó las cesantías correspondientes al 2012 de manera oportuna, motivo por el cual se dan los presupuestos para acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los servidores del Estado por disposición de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. 6.2.

Por la entidad demandada A través de apoderado judicial, la Nación, Rama Judicial mediante escrito visible a folios 315 a 316 reverso del expediente, en el cual solicitó se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por estar ajustada a derecho. Alegó que la demandante no invocó la Ley 244 de 1995, al formular la petición en vía gubernativa (28 de noviembre de 2014), por el contrario, solicitó la aplicación de lo establecido en la Ley 344 de 1996 norma que se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, por lo que en aplicación del principio de “rogatividad”, la presente controversia no puede ser analizada, conforme lo estableció la providencia de primera instancia. 7.

Concepto del Ministerio Público Vencido el termino de traslado para presentar alegatos de conclusión, concedido mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 306) conforme a las previsiones del numeral 4 del artículo 247 del CPACA, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías reclamadas por la demandante. Para el efecto, la Sala deberá establecer si a la demandante les es aplicable lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria o si, por el contrario, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995, conforme lo dispuso el a quo en la sentencia objeto de censura.

El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 17 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la demanda, como quiera que encontró probado que en las pretensiones de la demanda se invocaron normas relacionadas con el régimen anualizado de cesantías con relación a disposiciones jurídicas que eran aplicables a servidores públicos del orden territorial, presupuesto dentro del cual no se enmarca la demandante, en cuanto en su caso particular, son aplicables las disposiciones contenidas en la Le 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, motivo por el cual consideró que no esta frente a la presunta infracción alegada en la demanda. 3.

Hechos probados La Secretaría General del Tribunal Administrativo del Atlántico mediante certificación obrante a folio 20 del expediente, hizo constar que la demandante “(…) laboró en este Tribunal en el cargo de Escribiente, desde el treinta y uno (31) de marzo de 2006 hasta el diecinueve (19) de diciembre de 2010; del doce (12) de julio de 2011 hasta el diecinueve (19) de diciembre de 2012; del dos (2) de febrero de 2013 hasta el catorce (14) de mayo de 2013, y del quince (15) de mayo de 2013 hasta el treinta y uno (31 de diciembre de 2014 en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 1.” (Resaltado y subrayado fuera de texto).

Mediante derecho de petición radicado ante el Director Seccional de Administración Judicial del Atlántico, el 28 de noviembre de 2014 (f. 13), la demandante solicitó la consignación en el fondo administrador de cesantías, el valor correspondiente al año 2012, con los correspondientes intereses legales que se hayan generado hasta la fecha en que se realice la consignación, junto con la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de conformidad con lo estipulado en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el decreto 1582 de 1998, norma que se remite y complementa con lo dispuesto en los artículo 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990.

Obra a folio 17 del expediente, certificación expedida por la sociedad administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en la cual hace constar que la demandante se encuentra afiliada con la empresa Rama Judicial, y presenta movimientos por los años 2014, 2015 y 2016. El 22 de septiembre de 2016, la demandante en ejercicio del derecho de petición, le solicitó a Recursos Humanos de la Rama Judicial – Seccional Atlántico, se le informe la fecha y el monto en que fueron consignadas las cesantías correspondientes al año 2012 en el fondo administrador de cesantías (f. 15).

A través del Oficio DESAJBQ16 – 4261 del 5 de octubre de 2016, la Coordinadora de la Oficina de Talento Humano Laboral de la Dirección Ejecutiva seccional de Administración Judicial de Barranquilla, da respuesta a la solicitud presentada, en los siguientes términos: “Para los fines pertinentes, de manera atenta me permito comunicarle que revisado el libro CESAN del Sistema Kactus de Oficina de Talento Humano Laboral, se encontró que el valor liquidado de cesantías para el período 2012, es el siguiente: |Valor |Intereses |Días |Valor total | |liquidado | | | | |$2.200.099.0|$183.341 |338 |$2.383.440.00 | |0 | | | | Es preciso resaltar que las cesantías anualizadas, son consignadas por la oficina de prestaciones sociales de la Unidad de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial durante los diez (10) primeros días hábiles de Enero, vencido el período de liquidación al fondo correspondiente (…).” El jefe de la Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Atlántico, mediante oficio DESAJBA017 – 1927 del 28 de junio de 2017 (ff. 186 – 187), en respuesta al requerimiento realizado por el a quo, sostuvo: “Dando alcance a la solicitud del oficio antes referenciado, esta coordinación procedió a revisar el caso de la señora LIZZY LOBO LECHUGA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.668.162, pudiendo determinar tres cosas a saber: 1.

Existe registro en el Sistema de Gestión Kactus que la señora Lizzy Lobo Lechuga para la vigencia 2012 ostentó el cargo de escribiente de tribunal, del 01 de enero de 2012 al 31 de enero de 2012 y se vincula nuevamente del 02 de febrero de 2012 al 19 de diciembre de 2012. 2. Registra contrato de vinculación nuevamente el 21 de enero de 2013 también en el cargo de Escribiente de Tribunal. 3.

Existe una liquidación de cesantías definitivas por valor de $2.383.440 vigencia 2012 y acreditadas en el año 2015. Resulta necesario manifestar en primer lugar que esta coordinación no tiene conocimiento alguna de la reclamación hecha por parte de la señora Lizzy Lobo relacionada con sus cesantías correspondientes al año 2012. En segundo lugar, al revisar el sistema de gestión Human Kactus, se puede evidenciar que a 31 de diciembre de 2012 la señora en cuestión no estaba activa con la entidad, razón por la que sus cesantías fueron liquidadas en la modalidad de definitivas y no fin de año. El procedimiento para liquidar y pagar una y otra modalidad es distinto, pues las cesantías de fin de año se liquidan únicamente a los empleados activos a 31 de diciembre del año de que se trate, una vez liquidados se extrae dicha información y ésta era enviada al nivel central para su correspondiente acreditación a lo fondos individuales de cesantías.

Para el caso de las cesantías definitivas, las mismas se liquidan una vez el ex empleado ha acreditado los requisitos exigidos por la oficina de Recursos Humanos, tales como certificado laboral expedido por su nominador, paz y salvo expedido por el área de almacén que certifique que los elementos de trabajo fueron entregados a satisfacción. Esta coordinación desconoce las razones por las cuales el pago de dichas cesantías se hizo solo hasta el año 2015, lo único que podemos manifestar es que los múltiples movimientos del personal en la Rama Judicial, la reducida planta de personal en el área de la Dirección, aunado a las falencias del sistema de gestión Kactus muchas veces no permiten advertir esta clase de situaciones, máxime si el interesado no las pone de presente oportunamente.

(…).” A folio 191A del expediente, obra certificación suscrita por la Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Atlántico, en la cual se observa que la demandante registra vinculación a la Rama Judicial desde el 1 de abril de 2006, así: [pic] 4. Análisis de la Sala De conformidad con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, a través de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, se previó en el artículo 99, la forma de liquidar las cesantías, a saber: “ARTÍCULO 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.

PARÁGRAFO. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.” (Subrayado fuera de texto) La norma transcrita se encontraba dirigida específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996, se hizo extensivas al sector público las disposiciones relativas al régimen de cesantías.

En efecto, la mencionada disposición definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, así: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Sala) Ahora bien, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1: “El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

(…).” (Subraya fuera de texto) El numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, regula la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: “El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (…) 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…).” (Subraya y resaltado fuera de texto) Conforme con lo anterior, las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991, amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, y con relación a la mora en la consignación de dicha prestación es procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De modo tal que, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se realiza la consignación del monto correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Ahora bien, en relación con la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de cesantías definitivas y parciales, la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señaló el procedimiento para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de todos los servidores públicos, así: “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibidem reguló el término máximo que tiene la entidad para el reconocimiento de las cesantías, y en el parágrafo consagró la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 2°.

(Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha normatividad no solo impuso términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino también regularon la sanción por el no cumplimiento de los términos perentorios allí establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006: “Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[2]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[3] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. La anterior normativa prevé los términos legales con que cuenta la administración para la liquidación y pago de las cesantías, imponiendo una sanción moratoria por su incumplimiento; dicho articulado reitera que tanto los términos para el pago de la prestación como los de la contabilización de la sanción moratoria son aplicables cuando se solicita la liquidación definitiva del auxilio de cesantía. 5.

Caso concreto Cotejado el texto de la demanda con la petición elevada a la entidad demandada el 28 de noviembre de 2014, la demandante solicitó el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías generadas en el año 2012, de conformidad con lo previsto en la Ley 344 de 1996 en consonancia con lo normado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de modo tal que, bajo estos presupuestos, la entidad tenía el deber de consignar las cesantías en el fondo elegido por el empleado, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a la fecha de su causación, pues la omisión a ese deber, conllevaría el pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Revisado el material probatorio allegado al expediente, se observa que la demandante laboró al servicio del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el cargo de Escribiente desde “el treinta y uno (31) de marzo de 2006 hasta el diecinueve (19) de diciembre de 2010; del doce (12) de julio de 2011 hasta el diecinueve (19) de diciembre de 2012; del dos (2) de febrero de 2013 hasta el catorce (14) de mayo de 2013, y del quince (15) de mayo de 2013 hasta el treinta y uno (31 de diciembre de 2014 en el cargo de Auxiliar Judicial Grado 1.” (Resaltado y subrayado fuera de texto).

La Coordinadora de la Oficina de Talento Humano Laboral de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Atlántico, a través del Oficio DESAJBQ16 – 4261 del 5 de octubre de 2016, informó con relación a la demandante que: “revisado el libro CESAN del Sistema Kactus de Oficina de Talento Humano Laboral, se encontró que el valor liquidado de cesantías para el período 2012, es el siguiente: |Valor |Intereses |Días |Valor total | |liquidado | | | | |$2.200.099.0|$183.341 |338 |$2.383.440.00 | |0 | | | | (…).” Por su parte la Oficina de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Atlántico, mediante oficio DESAJBA017 – 1927 del 28 de junio de 2017 (ff. 186 – 187), determinó que la demandante “(…) para la vigencia 2012 ostentó el cargo de escribiente de tribunal, del 01 de enero de 2012 al 31 de enero de 2012 y se vincula nuevamente del 02 de febrero de 2012 al 19 de diciembre de 2012”, presentó una nueva vinculación a partir del 21 de enero de 2013, en el mismo Tribunal, y registro “una liquidación de cesantías definitivas por valor de $2.383.440 vigencia 2012 y acreditadas en el año 2015.” Advierte la Sala que las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996, rige las solicitudes de pago de cesantías durante la vigencia de la relación laboral, y una vez esta finaliza, ya no subsiste para la entidad la carga de consignar esa prestación en el Fondo escogido por el empleado antes del 15 de febrero de cada anualidad; sino la obligación de pagar al empleado las cesantías definitivas, conforme al procedimiento establecido en la Ley 244 de 1995.

Revisado el material probatorio allegado al expediente, la demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria conforme a las previsiones establecidas en la Ley 344 de 1996; sin embargo, al constatar que la demandante para el 31 de diciembre de 2012, no se encontraba activa en la entidad, se presentó una ruptura de la relación laboral, por lo que el procedimiento para liquidar y pagar las cesantías, es el consagrado en la Ley 244 de 1995, previo cumplimiento de los presupuestos allí contemplados, así como el reconocimiento de la eventual indemnización a la que hubiere lugar.

De conformidad con lo anterior, para la Sala no cabe la menor duda que si las pretensiones de la demandante se dirigían a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes al año 2012, es claro que debió reclamar el reconocimiento ante la administración con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995, teniendo en cuenta que se presentó una ruptura del vínculo laboral, que ocasionó que la entidad realizara la liquidación de cesantías definitivas, y no como en forma errada lo solicitó la demandante conforme a los preceptos normativos de la Ley 344 de 1996, correspondiente a la liquidación de las cesantías anualizadas.

Así las cosas, la petición de nulidad del acto administrativo de carácter particular y concreto, junto con el respectivo restablecimiento del derecho, se encuentra condicionado al previo agotamiento de la vía gubernativa ante la administración invocando las normas aplicables a cada caso en particular. La vía gubernativa se constituye en “(…) el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y sus gobernados cuando media un conflicto de intereses, erigiéndose no solo como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto, sino igualmente, como un mecanismo de control previo al actuar de la Administración, que comporta una doble vía; de un lado, la posibilidad de obtener en sede administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva y de otro, la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que posteriormente se ventilará dentro de un proceso judicial.”[4] Así las cosas, para que el agotamiento de la vía gubernativa sea efectivo, no solo deben interponerse los recursos de ley, que la reclamación ante la administración verse sobre las mismas pretensiones respecto de las cuales se acude a la jurisdicción, sino que las normas que se pretenden aplicar, se ajusten a los presupuestos de cada caso en particular.

Lo anterior encuentra su razón, en que, de otra manera, la administración resultaría juzgada y condenada por presuntos derechos que no le fueron reclamados y respecto de los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse, en abierta violación a los principios del debido proceso, derecho de defensa, de contradicción. Con fundamento en lo anterior, no es procedente analizar si la señora Lizy Lobo Lechuga tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en razón a que por tratarse del reconocimiento de la indemnización con relación a unas cesantías definitivas, lo procedente era solicitar la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995, y no como erradamente lo realizó el apoderado de la actora, en cuanto se trata de dos regímenes diferentes.

Así las cosas, la Sala acoge los planteamientos esbozados por el a quo en cuanto advirtió que no se puede examinar la presente controversia con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, aplicables a la sazón, por cuanto las pretensiones en vía gubernativa y judicial estuvieron dirigidas a la aplicación de normas relativas a la sanción moratoria de las cesantías anualizadas, que no guardan correspondencia con las causadas en el año 2012, que tienen el carácter de definitivas, conforme se encontró probado, por lo que no procedía solicitar el pago de una sanción con fundamento en la Ley 344 de 1996 y demás normas que la complementen, yerro que no puede usar en su beneficio.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser confirmada, en cuanto se encontró probado que no es procedente pretender el reconocimiento de la sanción moratoria con fundamento en las disposiciones contenida sen la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, norma que se remite a lo dispuesto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, por tratarse de cesantías de carácter definitivo, en cuanto la sanción moratoria se encuentra consagra en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, sin que haya sido el fundamento jurídico para solicitar la nulidad del acto administrativo, y respecto del cual, no se puede realizar un pronunciamiento en este sentido, a efectos de evitar violación a los principios del debido proceso, derecho de defensa, de contradicción de la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del diecisiete (17) de agosto de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora Lizy Lobo Lechuga en contra de la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 277 a 286 [2] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [3] Artículo 69 CPACA. [4] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 21 de noviembre de 2013 dentro del expediente No. 250002325000200506793-01 (2420 – 2010) con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren