RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES – Procedente computar tiempo cotizado antes y después de la vigencia del Sistema General de Pensiones / ENTIDAD ADMINISTRADORA QUE RECONOCE PENSIÓN DE VEJEZ RESPONSABLE DE RECAUDAR COTIZACIONES [L]as semanas laboradas por el trabajador no afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 son computables para efectos de reunir el requisito de tiempo de servicio exigido por la ley para la pensión de vejez.
Ahora bien, como en este caso la prestación pensional del demandante se consolidó estando afiliado al ISS, hoy Colpensiones, es precisamente esta entidad encargada de conformar la historia laboral y reunir los bonos y títulos pensionales a que haya lugar para financiar el pago de su pensión de vejez. Para ello, las semanas dejadas de cotizar por la omisión de afiliación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben ser liquidadas a través del cálculo actuarial en los términos dispuestos en el Decreto 1887 de 1994.
El decreto en mención establece que el cálculo actuarial constituye el título de liquidación de la deuda que el empleador del sector privado incumplido está obligado a trasladar al ente previsional encargado de asumir el reconocimiento y pago de la prestación pensional.(…) Establecido lo anterior resulta evidente que los argumentos expuestos por la Universidad Externado de Colombia en el recurso de apelación no son de recibo porque el hecho de que la pensión no se hubiera causado mientras estuvo vigente el vínculo laboral no exime al empleador incumplido del pago de las cotizaciones dado que la obligación de recaudar los recursos para financiar la prestación pensional se impuso desde la expedición de la Ley 90 de 1946.
Adicionalmente y desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es posible computar para pensión el tiempo laborado que no había sido objeto de cotizaciones por omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia del Sistema. (…) Conforme a lo analizado y expuesto, permite concluir a la Sala que el ISS, hoy Colpensiones, está obligado a realizar el cálculo actuarial de las semanas dejadas de cotizar por la omisión de la Universidad Externado de Colombia, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994, durante el tiempo en el que el demandante prestó efectivamente sus servicios en esa institución educativa, descontando las interrupciones certificadas.
NOTA DE RELATORIA: Referente a la viabilidad de acumular tiempos de servicio para efectos pensionales con fundamento en el principio de favorabilidad en materia laboral, ver: Corte Constitucional, sentencia de unificación SU-769 de 2014. FUENTE FORMAL: DECRETO 1887 DE 1994 / LEY 90 DE 1946 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33 RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY – No vulnerado / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación En ese orden de ideas, el argumento según el cual se desconoció el principio de irretroactividad de la ley por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del vínculo laboral tampoco tiene sustento dado que el derecho pensional del actor se consolidó en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones, razón por la cual, la interpretación que gobierna el asunto debe ser la más favorable al trabajador tal como lo ordena el artículo 53 de la Carta.
Así, la declaratoria de deuda inexistente dispuesta en el artículo 74 del Decreto 2665 de 1988, resulta inaplicable en este caso porque desconoce el derecho fundamental a la seguridad social dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política dado que la consolidación del derecho pensional del actor se dio con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, que permite expresamente el computo del tiempo laborado con un empleador que omitió la afiliación de sus trabajadores al ISS.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2665 DE 1988 - ARTÍCULO 74 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / PROCESO DE JURISDICCIÓN COACTIVA DE NATURALEZA DIFERENTE A PROCESO ANTE JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Tampoco es de recibo la afirmación según la cual éste proceso revivió un debate jurídico terminado en la Jurisdicción Coactiva porque se trata de procedimientos de diferente naturaleza que tienen objeto y causa disímiles.
El de Jurisdicción Coactiva está encaminado a producir y hacer efectivo un título ejecutivo, y el de nulidad y restablecimiento del derecho es un proceso judicial en el que se estudia la legalidad de un acto administrativo particular para lograr el restablecimiento de un derecho lesionado; es un procedimiento declarativo que constituye el título ejecutivo.
RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Aplicable / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS CONGRESISTAS Y MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES – Aplicable a afiliados al régimen con anterioridad al 1º de abril de 1994 [L]a Sala colige que el accionante se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha norma, contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 29 de agosto de 1943.
Sin embargo y conforme lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU- 210 de 2017, para efectos pensionales no le resulta aplicable el régimen de los congresistas y magistrados de altas cortes contenido en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 por cuanto a partir de lo señalado por esa corporación en la sentencia C-258 de 2013, que condicionó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, se prohibió el reconocimiento de cualquier pensión en aplicación de esta normativa a quienes no estuvieran afiliados a tal régimen con anterioridad al 1º de abril de 1994, contrario a como lo consideró el a quo.
Lo cual concuerda con la situación del actor en la medida que se acreditó que su vinculación como consejero de estado inició el 1º de diciembre de 1995, esto es, con posterioridad a la fecha referida. NOTA DE RELATORIA: Referente a la aplicación del régimen de transición especial para Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-210 de 4 de diciembre de 2017, Exp.
T- 5.442.725, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. En relación a la inexequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, ver: Corte Constitucional, sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp. D-9173 y d- 9183, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1359 DE 1993 / DECRETO 1293 DE 1994 / DECRETO 104 DE 1994 / LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Aplicable / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL–Determinación En cuanto al ingreso base de liquidación pensional del derecho que le asiste al actor la Sala tendrá en cuenta la orientación jurisprudencial actual del pleno de la Corporación en materia de IBL de pensiones ordinarias de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir de lo cual concluye que no tiene derecho al reconocimiento de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988. 83.
Por ello el monto de su derecho pensional corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…] con efectos fiscales a partir del 1° de diciembre de 2003, en consideración a que se retiró del servicio público el 30 de noviembre de esa anualidad.
En todo caso y atendiendo lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 al derecho pensional reconocido en favor del actor la entidad previsional le aplicará el tope pensional de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes a partir del a partir del 1º de julio de 2013. FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00242-01(0927-11) Actor: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES)[1] Asunto: Cumplimiento fallo de tutela SU-210 de 2017 - Reconocimiento pensión de jubilación por aportes. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – DECRETO 01 DE 1984. Se procede a dar cumplimiento a la sentencia de tutela SU-210 del 4 de abril de 2017 proferida por la Corte Constitucional, por medio de la cual (i) concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso invocado por la Universidad Externado de Colombia en contra de esta Subsección del Consejo de Estado, (ii) dejó sin efectos la sentencia del 21 de agosto de 2014 proferida por la Sección Segunda de esta corporación y, (iii) ordenó proferir una nueva providencia de conformidad con los fundamentos expuestos en dicha sentencia de constitucionalidad.
Lo anterior por cuanto consideró que el fallo del 21 de agosto de 2014, desconoció lo ordenado en la Sentencia C-258 de 2013, que condicionó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y prohibió el reconocimiento de cualquier pensión del régimen especial para Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, a quienes no estuvieran afiliados a tal régimen con anterioridad al 1º de abril de 1994.
Con lo cual se vulneró la cosa juzgada constitucional que prohíbe a cualquier autoridad pública desatender los fallos de esa Corporación, y que ordena su acatamiento debido a sus efectos erga omnes. Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala[2] el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales y la Universidad Externado de Colombia, como tercero interesado, contra la sentencia del 2 de diciembre de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B[3] que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor Manuel Santiago Urueta Ayola, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[4], presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones 007515 de 11 de marzo de 2005, por medio de la cual el Gerente del Centro de Atención de Pensiones del Instituto del Seguro Social[5], le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos del régimen especial de los congresistas y las pensiones ordinaria de jubilación y por aportes solicitadas de manera subsidiaria; 028325 de 5 de septiembre de 2005 que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, y 1114 del 30 de junio de 2006, mediante la cual la Vicepresidenta de Pensiones del ISS desató el recurso de apelación confirmando los anteriores actos administrativos. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a: reconocer y pagarle la pensión especial de jubilación, desde el momento en que se retiró del servicio como Consejero de Estado hasta el momento en que se dé cumplimiento a la sentencia, incluyendo la mesada 14 y demás emolumentos a los que tenga derecho debidamente indexados, y a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 177 y 178 del C.C.A. Adicionalmente solicitó que se declare, que el ISS podrá repetir, de ser necesario, contra la Universidad Externado de Colombia por el valor del cálculo actuarial que se fije en este proceso como monto de lo debido por su no afiliación a esa entidad de seguridad social.
Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica expuesta del demandante, así: 4. Informa que nació el 29 de agosto de 1943 y laboró al servicio del Estado por más de 16 años, cuyo último cargo fue el de Consejero de Estado, que desempeñó entre el 1° de diciembre de 1995 y el 30 de noviembre de 2003. 5.
Refiere que también trabajó como profesor de tiempo completo en la Universidad Externado de Colombia entre 1967 y 1986, con algunas interrupciones y que a pesar de ello dicha entidad no lo afilió al ISS, ni efectuó las cotizaciones para efectos pensionales, por lo que inició un proceso de cobro coactivo en contra del citado ente universitario en el cual el ISS aceptó las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación por falta de afiliación del trabajador que sustentara el cobro de las cotizaciones dejadas de realizar en dicho periodo. 6.
Informa que mediante petición del 10 de junio de 2003 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación especial de conformidad con el régimen de congresistas previsto en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, la cual le fue negada a través de la Resolución 007515 de 11 de marzo de 2005, suscrita por el Gerente del Centro de Atención de Pensiones del ISS. 7.
Refiere que contra la anterior decisión interpuso recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos en forma desfavorable a través de las Resoluciones 028325 de 5 de septiembre de 2005 y 1114 del 30 de junio de 2006 por el gerente II del centro de atención de pensiones y el vicepresidente de pensiones de dicha entidad previsional, respectivamente.
Normas vulneradas y concepto de violación. 8. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985, 7º de la Ley 71 de 1988; 33, 36, 39 y 279 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. 9. Al respecto, considera que fueron expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse y desconociendo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 por cuanto para el 20 de junio de 1994 acumulaba 26 años de servicio entre el sector público y el privado, lo cual lo hace acreedor del derecho pensional conforme al régimen de los congresistas previsto en el Decreto 1293 de 1994 o en su defecto en aplicación de lo establecido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 que regulan la pensión ordinaria de jubilación y la pensión por aportes, respectivamente. 10.
Precisa que mediante las Leyes 71 de 1988 y 797 de 2003 se previó la acumulación de los tiempos de servicios públicos y privados apara efectos pensionales, lo cual fue desconocido por el ISS al expedir los actos acusados y que la Universidad Externado de Colombia omitió su obligación de realizar un cálculo actuarial y trasladar a la entidad previsional el bono o título pensional correspondiente a los aportes no efectuados por dicho concepto. 11.
Señala que el ISS para abstenerse de reconocer su derecho pensional no puede escudarse en la falta de afiliación y cotizaciones, en la medida que este debate atañe a dicha entidad previsional y a su empleador, por lo que era su obligación exigirle el cumplimiento de la ley y no imponerle dicha carga al trabajador, quien finalmente resultó afectado con la negativa contenida en los actos controvertidos.
Contestación de la demanda. 12. El Instituto de los Seguros Sociales se abstuvo de dar contestación a la demanda. 13. La Universidad Externado de Colombia, a través de apoderado y en su condición de tercera interesada, vinculada al sub examine mediante auto del 23 de marzo de 2007[6], dio contestación a la demanda[7] y se opuso a las pretensiones de la misma señalando que la jurisdicción contenciosa administrativa no es la llamada a definir la controversia planteada por el accionante en contra de esa institución por cuanto carece de competencia para dirimir las controversias sobre seguridad social que surjan entre particulares y, en tal sentido, resulta violatorio del debido proceso obligarla, como institución educativa privada, a defender la legalidad de los actos administrativos controvertidos. 14.
Para el efecto, propuso las excepciones de falta de jurisdicción, indebida acumulación de pretensiones y caducidad de la acción, además, alegó la violación del derecho al debido proceso y la ausencia absoluta de nexo causal para la configuración del fuero de atracción respecto de la universidad porque lo demandado son actos administrativos que conciernen únicamente a entidades públicas. 15.
Señaló que no existe nexo causal entre las actividades desarrolladas por el ISS y la Universidad Externado de Colombia, por tal razón, es imposible la configuración del fuero de atracción que haga viable la vinculación de esa institución como tercero interesado en el sub lite y que el actor debió demandarla directamente y no solicitar su vinculación como tercero interesado en un proceso contencioso administrativo. 16.
En relación con el pago de las cotizaciones por el tiempo en que existió la supuesta relación laboral, el apoderado de la Universidad Externado de Colombia advirtió que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988[8], son deudas inexistentes, por cuanto la relación laboral del demandante con el ente universitario terminó en 1986 y la norma referida empezó a regir en diciembre de 1988.
La sentencia apelada 17. El a quo declaró no probadas la excepciones propuestas por la Universidad Externado de Colombia y accedió a las pretensiones de la demanda, condenando al ISS a reconocer al accionante pensión de vejez al amparo de la Ley 4ª de 1992 y los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, en cuantía del 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, sin sujeción al límite de cuantía establecido por el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, a partir del 29 de agosto de 1998, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, pero con efectos fiscales a partir del 1º de diciembre de 2003.
Adicionalmente condenó a la Universidad Externado de Colombia a realizar los aportes con destino al ISS por el periodo en que el demandante prestó sus servicios a esa institución, previo cálculo actuarial conforme lo dispone el Decreto 1887 de 1994. 18. Para adoptar esas decisiones argumentó que lo expuesto para sustentar las excepciones fue estudiado en el auto admisorio de la demanda y en tal sentido, decidió estarse a lo resuelto en dicha providencia, reiterando que la Universidad Externado de Colombia tiene interés directo en las resultas del proceso contencioso y que aunque si bien no participó en la expedición de los actos demandados, los mismos se sustentaron en la falta de afiliación y cotizaciones que supuestamente debió realizar esa institución como empleador del demandante.
Por lo que en aras de garantizar su derecho al debido proceso, se le convocó al sub lite a pesar de tener naturaleza privada. 19. Señaló que los actos administrativos acusados negaron el derecho pensional argumentando que el actor no reunía 20 años de servicio, sin embargo, las documentales allegadas al plenario evidencian que laboró en el sector privado durante 14 años y 2 meses y, en el sector público, 16 años, 3 meses y 27 días, desempeñando como su último cargo el de Magistrado del Consejo de Estado, y que pesar de ello, el ISS no le tuvo en cuenta el tiempo de labores en el sector privado porque su empleador, la Universidad Externado de Colombia, omitió afiliarlo a una caja de previsión, lo que a la postre conllevó a que en el proceso de cobro coactivo que inició la entidad pública para el cobro de lo no aportado con destino al sistema de seguridad social en pensiones, se declararan probadas las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. 20.
Respecto del argumento de la falta de afiliación el a quo consideró que tal omisión no impide acceder a la prestación reclamada porque el Sistema General de Pensiones, modificado por la Ley 797 de 2003, permite contabilizar el tiempo laborado con empleadores que omitieron afiliar a sus trabajadores, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia T- 084 de 2010, en la que abordó el tema y concluyó que desde la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946 se estableció el seguro social obligatorio para cubrir riesgos de vejez, invalidez y muerte de los trabajadores dependientes e independientes a cargo de las entidades de previsión o del empleador que debía hacer los aprovisionamientos de capital suyos y de los asalariados. 21.
Expuso que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación al Sistema de Seguridad Social es obligatoria, inclusive, para aquellos trabajadores dependientes que con anterioridad a su vigencia no lo estaban y respecto de los cuales puede contabilizarse el tiempo laborado sin afiliación para efectos pensionales. 22.
Indicó que como la Universidad Externado de Colombia no demostró la subrogación de la obligación pensional en una caja de previsión mientras mantuvo la relación laboral con el demandante, debe asumir la responsabilidad a través del título o cálculo actuarial de que trata el artículo 17 del Decreto 1414 de 1997, dada la imprescriptibilidad de este derecho y de la obligación que le asiste al empleador de efectuar los aportes para dichos efectos. 23.
Refirió que como el demandante acreditó más de 20 años de servicio en los sectores privado y público, y que el último cargo que desempeñó fue el de Magistrado del Consejo de Estado, el régimen pensional que rige su situación es el dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, reglamentado por los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, aplicable a los Magistrados de Altas Cortes por disposición del Decreto 104 de 1994, por lo cual y como beneficiario del régimen de transición de Congresistas, adquirió el derecho pensional al cumplir 55 años de edad, esto es, el 29 de agosto de 1998, y 20 años de servicios tanto en el sector público como privado.
Recursos de apelación. 24. La Universidad Externado de Colombia, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, argumentando que el Tribunal desconoció el principio de irretroactividad de la Ley establecido en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar la aplicación de normas que no existían al momento en que el actor terminó su relación laboral con esa institución educativa. 25.
En ese orden, expone que la Ley 71 de 1988 no le resulta aplicable en virtud a que no tiene efectos retroactivos y además porque el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989, que la reglamentó, estableció que el tiempo de servicios laborados en una empresa privada no afiliada al ISS no es computable para el reconocimiento de la pensión de vejez, conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación y la proferida por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia[9]. 26.
Señala que las semanas útiles para efectos pensionales son las efectivamente cotizadas y por ello, en este caso, resulta improcedente tener en cuenta el tiempo laborado por el demandante en la Universidad Externado de Colombia debido a que no existió afiliación al ISS durante el tiempo en que laboró para esta institución y por ende, no se realizaron cotizaciones para dichos efectos. 27.
Refiere que el accionante omitió reclamar a la Universidad Externado de Colombia una indemnización de perjuicios por la omisión de afiliarlo al ISS, y en la actualidad, la acción se encuentra prescrita ya que ha transcurrido un lapso considerable desde que terminó su relación laboral en el 1986, y la presentación de la demanda. 28. Se opuso a la condena del pago del bono pensional ordenada el a quo señalando que la relación laboral que existió entre la universidad y el demandante finalizó antes de la creación legal de esa figura, y que los empleadores privados no están obligados a emitir bonos pensionales. 29.
Finalmente advirtió que el régimen pensional especial de los Congresistas y Magistrados de Altas Cortes tampoco es aplicable al accionante porque el tiempo en que se desempeñó en el sector privado no le resulta útil para completar los 20 años de servicio requeridos para el otorgamiento del derecho pensional debido a que no efectuó cotizaciones al ISS para esos efectos. 30.
Por su parte, el Instituto de los Seguros Sociales, también apeló la decisión de primera instancia y señaló que si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque contaba con 40 años de edad y 15 años de servicio al 1° de abril de 1994, no le resulta aplicable el régimen especial de Congresistas para efectos pensionales, en razón a que el Decreto 47 de 1995 exige para ello que el cargo estuviera siendo desempeñado al 20 de junio de 1994, lo cual no corresponde con su situación, por cuanto inició su periodo como consejero de estado a partir del 1° de diciembre de 1995. 31.
En ese orden precisó, en primer lugar, que la norma que le resulta aplicable es la Ley 71 de 1988 que establece la pensión por aportes y exige para ello acreditar 20 años de servicios en el sector público y privado, y 60 años de edad. En segundo término, que el tiempo de servicio por él cotizado al ISS, esto es, el lapso de 16 años, 3 meses y 25 días, resulta insuficiente para el reconocimiento del derecho pensional conforme a esta normativa, y tercero, que el periodo en que prestó sus servicios a la Universidad Externado de Colombia tampoco es útil para dichos efectos en la medida que no fue objeto de cotizaciones con destino al sistema de seguridad social en pensiones por parte esa institución educativa.
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico. 32. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en los recursos de alzada, le corresponde a la Sala determinar si el tiempo laborado por el demandante a la Universidad Externado de Colombia, sin que mediara afiliación al Instituto de Seguros Sociales, es computable para efectos pensionales. 33.
Determinado lo anterior, el segundo problema a resolver es el concerniente a establecer si el accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación en los términos del régimen especial de Congresistas extendido a los Magistrados de Altas Cortes, por haber desempeñado como último cargo el de Magistrado del Consejo de Estado o si en su defecto debe acudirse para ello a la Ley 71 de 1988; que reglamenta la pensión por aportes. 34.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; ii) el régimen pensional aplicable a los servidores de la Rama Jurisdiccional beneficiarios del régimen de transición; y, iii) el análisis del caso concreto. Obligatoriedad de la afiliación de un trabajador al seguro social obligatorio antes de la Ley 100 de 1993. 35.
Con la expedición de la Ley 6ª de 1945[10], que contiene el primer Estatuto Orgánico del Trabajo, el legislador impuso las obligaciones que debía cumplir el patrono mientras se organizaba el seguro social obligatorio, entre las que fijó la de asumir el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al trabajador que acreditara los requisitos de 20 años de servicio y 50 de edad. 36.
Con posterioridad, la Ley 90 de 26 de diciembre de 1946, estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los riesgos de i) enfermedad no profesional, maternidad, ii) invalidez y vejez, iii) accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; iv) y muerte que estaban a cargo del empleador en virtud de la Ley 6ª de 1945, quienes siguieron asumiéndolas hasta que el seguro social recibiera el aporte establecido en la ley para arrogarse el pago de la prestación. Al respecto, el artículo 72 de la norma citada señaló: “Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores[11]. 37. Para administrar las prestaciones laborales fijadas en la ley 6ª de 1945, la Ley 90 de 1946 creó el Instituto de Seguros Sociales[12] la cual, en relación con la pensión de vejez dispuso lo siguiente: “Artículo 76.
El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley[13].”. 38.
La norma analizada estableció que si bien los patronos mantuvieron la obligación de reconocer y pagar las prestaciones que tenían a su cargo, esta se mantenía hasta que el seguro social subrogara la obligación, lo cual sucedería solo cuando se reunieran los recursos necesarios para cubrir su pago a través de los aportes que provenían del trabajador, el patrono y el Estado[14].
Así las cosas, la Ley 90 de 1946 estableció la obligación de realizar cotizaciones a los seguros sociales con el fin de que esta entidad pudiera asumir el pago de las mismas, las cuales debían reunirse de la siguiente manera: “Artículo 21. El patrono estará obligado a entregar la totalidad de la cotización, es decir, tanto su propio aporte como el de sus asalariados, en su caso, a la correspondiente Caja Seccional, en el tiempo y forma que establezca el Instituto.
Este determinará si se aplica para los recaudos el sistema de estampillas y libretas o el de planillas, o cualquiera otro. El patrono, al efectuar el pago del salario de cada asegurado, retendrá la parte de cotización que éste debe aportar en razón del período de trabajo cubierto por el salario y de la clase de riesgo de que se trate, y eventualmente, cualquier tasa, multa o reembolso exigibles del asegurado, de acuerdo con los reglamentos del Instituto.”. 39.
Mediante la Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 se adoptó el Código Sustantivo del Trabajo, en cuyo artículo 259, se mantuvo la obligación a cargo del empleador de pagar las prestaciones sociales a favor del trabajador, tales como la pensión de vejez, hasta que el riesgo fuera asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de la siguiente manera: “1.
Los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo. 2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”. 40.
Posteriormente, el Decreto 3041 de 1966, que entró a regir el 11 de enero de 1967, aprobó el Reglamento General del Seguro Social y reiteró la obligación del Seguro Social para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional para los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a patronos de carácter particular. 41.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 3º ibídem, los únicos excluidos del Seguro Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, eran las personas que ejecutaran trabajos ocasionales extraños a la empresa, labores temporales con jornadas anuales inferiores a 90 días, trabajos agrícolas estacionales o temporales (siembra, cosecha) y los extranjeros con contrato no mayor a un año. 42.
Por otra parte, los artículos 60 y 61 de este decreto, establecieron la subrogación paulatina de la pensión de jubilación para aquellos trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales reunían 15 años de servicios continuos o discontinuos, de la siguiente manera[15]: “Artículo 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono.”. 43.
Los recursos que conformaban las cotizaciones para cubrir las prestaciones creadas a favor de los trabajadores por la Ley 6ª de 1945, fueron modificados por el Decreto 433 de 1971, que reorganizó el ISS, en el sentido de eliminar el sistema tripartito en el que realizaban aportaciones el trabajador, el empleador y el Estado, pues excluyó a este último de dicha obligación en el siguiente sentido: “Artículo 31.
Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, y los servicios sociales que se llegaren a establecer, correspondientes a los seguros sociales y los gastos de administración de los mismos, serán obtenidos así: a). Mediante cotización que deberán pagar los trabajadores asalariados y todos los que perciban retribución por los servicios prestados bajo la subordinación de otra persona, siempre que no fueren ocasionales ni ajenos a la actividad de la empresa.
La cotización laboral se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón de tales servicios. Esta cotización se destinará al financiamiento del Seguro social establecido en beneficio de este grupo de asegurados; b). Mediante cotización a cargo de la persona natural o jurídica a la cual o por cuya cuenta el trabajador presta el servicio, que se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón del servicio prestado.
Esta cotización se destinará al financiamiento del seguro social establecido en beneficio de los trabajadores asalariados; (…) e). El Estado contribuirá al financiamiento de los seguros sociales mediante un aporte anual que se señalará en los presupuestos de renta y gastos de la Nación, en proporción al costo total de las prestaciones y servicios de aquellos.
El aporte del Estado se aplicará a incrementar los fondos de solidaridad destinados a contribuir al financiamiento de las prestaciones y servicios de los seguros sociales en beneficio de los sectores de la población y de las zonas económicamente más débiles del país. El aporte anual del estado para los programas de los seguros sociales no podrá ser inferior a una cuarta parte del costo anual global de las prestaciones y servicios otorgados por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.”. 44.
A partir de las normas analizadas se concluye que el ISS fue creado para cubrir los riegos de invalidez, vejez y muerte. Así mismo que a partir de la expedición de la Ley 90 de 1946, la pensión de vejez a cargo del empleador, sería asumida por esta entidad cuando se hubiera reunido el aporte señalado en la ley a cargo del trabajador y el empleador, éste último encargado de la recaudación, y adicionalmente, que asumía el reconocimiento y pago de la obligación sólo cuando el empleador realizaba el aporte proporcional al tiempo que el trabajador había laborado en la empresa, de lo contrario, la empresa mantenía la obligación de asumir la prestación. 45.
Ahora bien y en lo concerniente al incumplimiento de la obligación del reconocimiento de la pensión de vejez, debe señalar la Sala que a través de los Decretos 2665 de 1988[16] y 3063 de 1989[17], el Gobierno Nacional fijó el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del ISS y aprobó el Reglamento General de Registro, Inscripción, Afiliación y Adscripción a los Seguros Sociales obligatorios del ISS, señalando expresamente las sanciones en que incurría el patrono que no realizaba la afiliación obligatoria de un trabajador y no pagaba oportunamente los aportes. 46.
En los casos en que el patrono no realizó la afiliación del trabajador incumpliendo la obligación legal de hacerlo, los artículos 70 y 71 del Decreto 3063 de 1989, establecieron las siguientes consecuencias: “Artículo 70. Omisión en la inscripción del trabajador. Sin perjuicio de lo establecido para el período de protección, la calidad de afiliado al régimen es requisito necesario para que una persona y sus derechohabientes queden protegidos, de acuerdo con los reglamentos respectivos, contra las contingencias de enfermedad general y maternidad, invalidez, vejez, muerte, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y asignaciones familiares.
Por lo tanto, el patrono que no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles a ellos y a los derechohabientes, las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. (subrayas fuera del texto original).
Artículo 71. Inscripción Tardía. El Instituto sólo será responsable de las prestaciones económico - asistenciales propias del régimen de los seguros sociales obligatorios a partir de la fecha de inscripción. El empleador o patrono responderá por las prestaciones causadas con anterioridad a dicha fecha, en los términos señalados en el artículo anterior.”. 47.
Así, ante la omisión del empleador de afiliar a los trabajadores al Seguro Social se establecieron consecuencias, de las cuales y en tratándose del riesgo de vejez, consistió en asumir el pago de la prestación. Sin embargo, para que ello ocurriera, era necesario que el trabajador completara los requisitos pensionales con el mismo patrono porque, en caso contrario, la proporción de tiempo dejado de cotizar no se acumulaba cuando la prestación era asumida por el ISS debido a que el artículo 73 del Decreto 2665 de 1988 la consideraba una “deuda inexistente”, por tratarse de un cobro posterior a la terminación del vínculo laboral.
El texto de la norma es el siguiente: “CLASIFICACIÓN DEL DEBIDO COBRAR. Para efectos de la recuperación de cartera, el Debido Cobrar se clasifica así: 1. Deudas recuperables. Se presume que son deudas recuperables, las causadas por concepto de aportes, multas e intereses, que tengan una mora no superior a doce (12) ciclos. Cuando la deuda sea de otra naturaleza, se tendrá como recuperable la que no hubiere sido calificada como de "difícil cobro" por la Comisión de cobranzas Seccional o Local respectiva.
(…) 4. Deudas inexistentes. Se consideran deudas inexistentes aquellas que no se han causado de acuerdo con los Reglamentos de los Seguros Sociales. Son deudas inexistentes: a). Los aportes patrono-laborales cobrados por seguros respecto de los cuales se encuentra exonerado el afiliado. b). Los aportes patrono-laborales cobrados con posterioridad a la cesación del vínculo laboral. c).
Los aportes facturados por error y respecto a un trabajador o a un grupo de trabajadores que prestan servicios en empresa diferente a la facturada; d). Cuando se facturan sanciones e intereses no causados o cuyo valor no corresponde al liquidado o impuesto, y e). Las calificadas como tales conforme a la ley y los Reglamentos por el Director General o por el funcionario en quien él haya delegado esta facultad, mediante resolución motivada.
(…)“. 48. La consecuencia de que la obligación fuera declarada inexistente por haber sido cobrada con posterioridad a la terminación del vínculo laboral, era que las semanas respecto de las cuales se omitió realizar aportes no eran acumulables para acceder a las prestaciones propias de los Seguros Sociales porque no se reunían los recursos necesarios para que el ISS pudiera cubrirla (artículo 74 ibídem). 49.
Ahora bien, con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, el tiempo laborado con anterioridad a su expedición, que no había sido objeto de cotizaciones por omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores, es computable para reunir el requisito de tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez, conforme lo establece el artículo 33 de la citada ley: “Artículo 33.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. (…)
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. (…) En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte[18].”. 50. La norma en cita debe interpretarse de manera armónica con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, según el cual le corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes, adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, previa determinación de los valores adeudados.
La liquidación de tales sumas “prestará mérito ejecutivo”. 51. La disposición anterior fue reglamentada por el Decreto 2633 de 1994, que estableció el procedimiento para constituir en mora al empleador incumplido y el cobro por jurisdicción coactiva y por jurisdicción ordinaria de conformidad con las normas del Código de Procedimiento Civil (artículos 561 a 568). 52.
En este orden de ideas, la entidad administradora encargada del reconocimiento de la prestación debe adelantar el cobro de las sumas adeudadas por el empleador que haya incumplido el deber legal de recaudar las cotizaciones necesarias para cubrir el riesgo de vejez, entre otras prestaciones, dado que la obligación de afiliación y cotización a los seguros sociales se impuso desde la vigencia de la Ley 90 de 1946. 53.
Por consiguiente, considera la Sala que el argumento de la inexistencia de la obligación planteado por el ISS no es de recibo en este caso porque el empleador estaba obligado a realizar la totalidad de las cotizaciones de sus trabajadores a dicha entidad con el fin de reunir los recursos necesarios para el pago de la prestación, por lo que la omisión en el cumplimiento de dicha obligación no puede generar consecuencias negativas para el trabajador que tiene la expectativa legítima de reunir el tiempo de servicio requerido para acceder a la pensión de vejez computando las semanas laboradas no cotizadas, dado que ello implicaría el desconocimiento del derecho a la seguridad social que rige el Sistema General de Pensiones. 54.
Así, con la expedición del Sistema General de Seguridad Social que desarrolló el artículo 48 Constitucional, el acceso a la pensión de vejez de quienes se encuentran en la situación descrita, debe ser resuelto conforme a los principios y derechos que instituyen el Estado Social de Derecho como son la igualdad, la seguridad social y el mínimo vital. 55.
Ahora bien, es de mencionar por parte de la Sala que la Corte Constitucional, acogió en sentencia de unificación SU-769 de 2014, una línea jurisprudencial en la que examinó la viabilidad de acumular tiempos de servicio para efectos pensionales con fundamento en el principio de favorabilidad en materia laboral, en virtud del cual, de acuerdo con los artículos 53 de la Carta y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho el operador jurídico, judicial o administrativo, debe optar por la situación que resulte más favorable al trabajador. 56.
En dicha providencia dicha corporación precisó los siguientes aspectos: (i) el cómputo de las semanas cotizadas quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez, y (ii) que es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional. 57.
Lo anterior permite colegir que las semanas laboradas por el trabajador no afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 son computables para efectos de reunir el requisito de tiempo de servicio exigido por la ley para la pensión de vejez. 58. Ahora bien, como en este caso la prestación pensional del demandante se consolidó estando afiliado al ISS, hoy Colpensiones, es precisamente esta entidad encargada de conformar la historia laboral y reunir los bonos y títulos pensionales a que haya lugar para financiar el pago de su pensión de vejez.
Para ello, las semanas dejadas de cotizar por la omisión de afiliación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben ser liquidadas a través del cálculo actuarial en los términos dispuestos en el Decreto 1887 de 1994. 59. El decreto en mención establece que el cálculo actuarial constituye el título de liquidación de la deuda que el empleador del sector privado incumplido está obligado a trasladar al ente previsional encargado de asumir el reconocimiento y pago de la prestación pensional.
Al respecto, esta sección, en sentencia del 11 de marzo de 2010, al decidir la acción de nulidad incoada contra el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997[19], consideró lo siguiente: “El campo de aplicación de los títulos pensionales lo describe el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, así: “El presente decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el régimen de prima media con prestación definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993…” La finalidad de dichos títulos se puede comprender mejor si se tiene en cuenta que dentro de los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media está el de cumplir un tiempo mínimo de semanas de cotización. Dentro de tales cotizaciones la ley permite incluir, entre otros, “el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, y ese tiempo puede tomarlo en cuenta el Seguro Social, para reconocer la prestación por vejez, siempre y cuando, el empleador traslade la suma correspondiente del trabajador que se afilie, representada por un bono o un título pensional.
Ya que el ISS es la administradora del régimen de prima media, se entiende que para poder incluir, para efectos pensionales, el tiempo de servicios prestados a los empleadores del sector privado, es necesario que tal Instituto cuente con el capital correspondiente a las cotizaciones por el total de tiempo de servicios. La referida finalidad aparece reiterada en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, concretamente en su parágrafo 1º en el que señala que para efectos del cómputo de las semanas para la pensión de vejez se tendrá en cuenta, entre otros, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a la vigencia de dicha ley.”. 60.
Establecido lo anterior resulta evidente que los argumentos expuestos por la Universidad Externado de Colombia en el recurso de apelación no son de recibo porque el hecho de que la pensión no se hubiera causado mientras estuvo vigente el vínculo laboral no exime al empleador incumplido del pago de las cotizaciones dado que la obligación de recaudar los recursos para financiar la prestación pensional se impuso desde la expedición de la Ley 90 de 1946. 61.
Adicionalmente y desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es posible computar para pensión el tiempo laborado que no había sido objeto de cotizaciones por omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores con anterioridad a la vigencia del Sistema, por expresa disposición del artículo 33 ibídem. 62. En ese orden de ideas, el argumento según el cual se desconoció el principio de irretroactividad de la ley por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del vínculo laboral tampoco tiene sustento dado que el derecho pensional del actor se consolidó en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones, razón por la cual, la interpretación que gobierna el asunto debe ser la más favorable al trabajador tal como lo ordena el artículo 53 de la Carta. 63.
Así, la declaratoria de deuda inexistente dispuesta en el artículo 74 del Decreto 2665 de 1988, resulta inaplicable en este caso porque desconoce el derecho fundamental a la seguridad social dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política dado que la consolidación del derecho pensional del actor se dio con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, que permite expresamente el computo del tiempo laborado con un empleador que omitió la afiliación de sus trabajadores al ISS. 64.
Tampoco es de recibo la afirmación según la cual éste proceso revivió un debate jurídico terminado en la Jurisdicción Coactiva porque se trata de procedimientos de diferente naturaleza que tienen objeto y causa disímiles. El de Jurisdicción Coactiva está encaminado a producir y hacer efectivo un título ejecutivo, y el de nulidad y restablecimiento del derecho es un proceso judicial en el que se estudia la legalidad de un acto administrativo particular para lograr el restablecimiento de un derecho lesionado; es un procedimiento declarativo que constituye el título ejecutivo. 65.
Conforme a lo analizado y expuesto, permite concluir a la Sala que el ISS, hoy Colpensiones, está obligado a realizar el cálculo actuarial de las semanas dejadas de cotizar por la omisión de la Universidad Externado de Colombia, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994, durante el tiempo en el que el demandante prestó efectivamente sus servicios en esa institución educativa, descontando las interrupciones certificadas. 66.
Resuelto el primer problema jurídico, resulta evidente que los actos administrativos demandados, en cuanto negaron el derecho pensional por no reunir el demandante 20 años de servicio, deben ser declarados nulos por las razones expuestas y, en consecuencia, el segundo problema a resolver consiste en determinar si para la fecha de la solicitud del reconocimiento pensional (10 de junio de 2003[20]), el señor Urueta Ayola reunía los requisitos para acceder a la prestación en los términos del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, reglamentado por los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, que contienen el régimen pensional especial de los Congresistas extendido a los Magistrados de Altas Cortes por el Decreto 104 de 1994 o si o si en su defecto debe acudirse para ello a la Ley 71 de 1988; que reglamenta la pensión por aportes, aspectos que se analizaran en el caso concreto a partir de la valoración de las pruebas aportadas al plenario.
Del caso concreto. 67. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si el actor, en virtud del régimen de transición, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida conforme a lo previsto por el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, reglamentado por los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, que contienen el régimen pensional especial de los Congresistas extendido a los Magistrados de Altas Cortes por el Decreto 104 de 1994 o si o si en su defecto debe acudirse para ello a la Ley 71 de 1988; que reglamenta la pensión por aportes. 68.
Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que el demandante acreditó más de 20 años de servicio en los sectores privado y público, y que el último cargo que desempeñó fue el de Magistrado del Consejo de Estado, por lo cual el régimen pensional que rige su situación es el dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, reglamentado por los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, aplicable a los Magistrados de Altas Cortes por disposición del Decreto 104 de 1994, por lo que dada su condición de beneficiario del régimen de transición de Congresistas, adquirió el derecho pensional al cumplir 55 años de edad, esto es, el 29 de agosto de 1998, y 20 años de servicios tanto en el sector público como privado. 69.
No obstante lo anterior y para validar lo decidido en la primera instancia se hace indispensable analizar las pruebas aportadas al sub examine, a partir de las cuales la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - El Señor Manuel Santiago Urueta Ayola nació el 29 de agosto de 1943[21] y prestó sus servicios de la siguiente manera[22]: |Empleador |Tiempo laborado | | |Desde |Hasta | |Universidad Externado de |01/02/1967[23] |31/12/1967 | |Colombia | | | | |01/01/1973 |02/09/1976[24] | |Magistrado del Tribunal |03/09/1976 |01/05/1977[25] | |Administrativo de Cundinamarca | | | |Universidad Externado de |02/05/1977[26] |19/03/1981[27] | |Colombia | | | |Departamento Administrativo de |20/03/1981 |07/08/1982[28] | |la Presidencia de la República | | | |Universidad Externado de |08/08/1982[29] |31/01/1987[30] | |Colombia | | | |Ministerio de Relaciones |11/02/1987 |No está | |Exteriores | |acreditado | | |25/01/1991 |31/08/1993[31] | |Rama Judicial – Consejo de |01/12/1995 |30/11/2003[32] | |Estado | | | 70.
Mediante petición del 10 de junio de 2003 solicitó el reconocimiento de la pensión especial de jubilación en calidad de magistrado de alta corte, de conformidad con lo previsto en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 y de manera subsidiaria las pensiones ordinaria de jubilación, Ley 33 de 1985 y por aportes, Ley 71 de 1988, lo cual fue resuelto en forma desfavorable a través de la Resolución 007515 del 11 de marzo de 2005[33] suscrita por el Gerente II Centro de atención pensiones seccional Cundinamarca del ISS por considerar que no acreditó la exigencia del tiempo de servicios establecida para ellas. 71.
Contra la anterior decisión interpuso los recursos de reposición y apelación, que a su vez fueron desatados mediante las Resoluciones 028325 del 8 de septiembre de 2005[34] y 1114 del 30 de junio de 2006[35], confirmando el acto inicial. 72. Según el reporte expedido por el ISS el 27 de noviembre de 2003, se acredita que el demandante cotizó para pensiones a esa entidad previsional desde diciembre de 1995, siendo su empleador la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[36]. 73.
Teniendo en cuenta lo analizado, la Sala colige que el accionante se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de dicha norma, contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 29 de agosto de 1943. 74. Sin embargo y conforme lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia SU-210 de 2017, para efectos pensionales no le resulta aplicable el régimen de los congresistas y magistrados de altas cortes contenido en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 por cuanto a partir de lo señalado por esa corporación en la sentencia C-258 de 2013, que condicionó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, se prohibió el reconocimiento de cualquier pensión en aplicación de esta normativa a quienes no estuvieran afiliados a tal régimen con anterioridad al 1º de abril de 1994, contrario a como lo consideró el a quo. 75.
Lo cual concuerda con la situación del actor en la medida que se acreditó que su vinculación como consejero de estado inició el 1º de diciembre de 1995, esto es, con posterioridad a la fecha referida. 76. Por consiguiente, lo procedente para la Sala es analizar si al demandante le asiste derecho al otorgamiento de la pensión por aportes establecida en la Ley 71 de 1988, la cual está reservada para los “empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales”, quienes “tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer (…)”. 77.
Conforme a lo establecido por la Ley 71 de 1988, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, debe tenerse en cuenta que el tiempo de cotización continuo o discontinuo haya sido mínimo de 6 años y que en caso contrario, dicha prestación sería reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de cotizaciones, tal como ha sido considerado por la jurisprudencia de esta sección[37]. 78.
Por consiguiente y al analizar la situación del accionante se concluye que no está en discusión que cumple los presupuestos para gozar del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que al momento de su entrada en vigencia; contaba con más de 40 años de edad, y que adicionalmente acreditó haber realizado aportes a entidades del sector público y cotizaciones al Instituto de los Seguros Sociales, por espacio de 16 años, 3 meses y 27 días[38]. 79.
Así mismo, que la Universidad Externado de Colombia fue su empleador durante 14 años en los que se desempeñó como profesor de tiempo completo, desde el 1° de febrero de 1967 hasta el 31 de enero de 1987, con interrupciones que suman 6 años y 17 días, y que omitió efectuar las cotizaciones durante su vinculación para efectos pensionales. 80.
Ahora bien, como en este caso la prestación pensional del demandante se consolidó estando afiliado al ISS, hoy Colpensiones, esto es, el 29 de agosto de 2003, cuando cumplió 60 años de edad, es esta entidad previsional la encargada de conformar su historia laboral y reunir los bonos y títulos pensionales a que haya lugar para financiar su pago.
En tal virtud, las semanas dejadas de cotizar por la omisión de afiliación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por parte de la Universidad Externado de Colombia, deben ser liquidadas a través del cálculo actuarial en los términos dispuestos en el Decreto 1887 de 1994[39]. 81. En cumplimiento de esta orden judicial, y bajo las directrices expuestas, el ISS liquidará el cálculo actuarial que la Universidad Externado de Colombia deberá trasladar a esa entidad para financiar el pago de la pensión por aportes del demandante en los términos dispuestos en la Ley. 82.
En cuanto al ingreso base de liquidación pensional del derecho que le asiste al actor la Sala tendrá en cuenta la orientación jurisprudencial actual del pleno de la Corporación[40] en materia de IBL de pensiones ordinarias de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a partir de lo cual concluye que no tiene derecho al reconocimiento de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 71 de 1988. 83.
Por ello el monto de su derecho pensional corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…][41] con efectos fiscales a partir del 1° de diciembre de 2003, en consideración a que se retiró del servicio público el 30 de noviembre de esa anualidad. 84.
En todo caso y atendiendo lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 al derecho pensional reconocido en favor del actor la entidad previsional le aplicará el tope pensional de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes a partir del a partir del 1º de julio de 2013. 85. Por lo que precede y en consideración a lo expuesto, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada que accedió a las suplicas de la demanda conforme a las consideraciones expuestas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Dar cumplimiento de la sentencia SU-210 de 2017 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional dentro del proceso T- 5.442.725 correspondiente a la acción de tutela instaurada por la Universidad Externado de Colombia contra la Sección Segunda del Consejo de Estado. SEGUNDO.- CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por Manuel Santiago Urueta Ayola contra la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), para el reconocimiento de su pensión de jubilación, salvo el ordinal TERCERO que se MODIFICA y queda así:
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a COLPENSIONES reconocer y pagar al demandante Manuel Santiago Urueta Ayola, una pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988, con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de salarios cotizados durante el periodo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando los factores del Decreto 1158 de 1994, a partir del 29 de agosto de 2003 pero con efectos fiscales desde el 1° de diciembre de 2003, para lo cual la entidad demandada dará aplicación a lo previsto en la sentencia C-258 de 2013 en cuanto al tope de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes a partir del a partir del 1º de julio de 2013.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] En adelante COLPENSIONES. [2] El expediente ingresó al Despacho el 12 de julio de 2019, según informe secretarial visible a folio 267. [3] Con ponencia del Doctor César Palomino Cortés. Mediante auto del 14 de febrero de 2019, visible a folios 609 y 610 se declaró fundado el impedimento manifestado por los Doctores César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter para conocer del presente proceso debido a que en su condición de magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca hicieron parte de la sala de decisión que profirió la sentencia del 2 de diciembre de 2010 dentro del sub examine. [4] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo. [5] En adelante ISS. [6] Visible a Folio 237. [7] A través de memorial obrante a folios 268 a 287. [8] Por el cual se expide el reglamento general de sanciones, cobranzas y procedimientos del Instituto de Seguros Sociales. [9] i) Consejo de Estado, Sección Segunda, MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 22 de octubre de 2009, expediente: 2323. ii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, MP: Luis Javier Osorio, sentencia de 31 de enero de 2008, expediente: 32499. iii) Corte Constitucional, MP: Hernando Herrera Vergara, sentencia de 4 de noviembre de 1998, expediente: C62398. [10] Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo. [11] Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia No. 70 del 9 de septiembre de 1982, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Medina Moyano. [12] Artículo 8, Ley 90 de 1946: Para la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá. [13] Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia No. 70 del 9 de septiembre de 1982, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Medina Moyano. [14]
ARTICULO 16. (Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto 3850 de 1949). El nuevo texto es el siguiente: Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los mismos serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado.
Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo capital no exceda de treinta mil pesos ($ 30.000) o de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000), tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales preciosos, el Estado podrá contribuir con una parte de la respectiva cuota patronal, cuando sus circunstancias financieras lo permitan y el gobierno así lo determine mediante decreto ejecutivo, previa consulta al Instituto Colombiano de seguros Sociales.
En tal caso la contribución del Estado será fijada entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta por ciento (40%) de la cuota patronal. Los aportes del Estado se financiarán en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables.
PARÁGRAFO. Cuando se trate de asegurados obligatorios, que tengan efectivamente más de cuatro personas a su cargo, de aquellas a las que está obligado a alimentar de acuerdo con las prescripciones del Código Civil, el Estado podrá contribuir hasta con la mitad del aporte que le corresponda al Asegurado, lo que regulará el Departamento Matemático-Actuarial, teniendo en cuenta el excedente de personas que vivan a cargo de éste. [15] El artículo 259 del C.S.T. introdujo la mencionada obligación y consecuente subrogación de los riegos citados. [16] Por el cual se expide el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales. [17] Por el cual se aprueba el Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. [18] Texto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 luego de ser modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. [19] Por el cual se derogan, modifican y adicionan algunos artículos del Decreto Reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones. [20] Folio 2 [21] Conforme a su registro civil de nacimiento y a la copia de su cédula de ciudadanía, visibles a folios 107 y 108. [22] Según Resolución VPB 28428 del 8 de julio de 2016 (acto acusado) «por la cual se resuelve un recurso de apelación y se modifica la resolución GNR 77326 del 8 de julio de 2016», visible a folios 31 a 37. [23] Conforme lo acredita la certificación expedida por la Directora de Recursos Humanos de la Universidad Externado de Colombia, visible a folio 48. [24] Conforme lo acredita la certificación expedida por la Directora de Recursos Humanos de la Universidad Externado de Colombia, visible a folio 48. [25] Conforme lo acredita la certificación expedida por la Directora de Recursos Humanos de la Universidad Externado de Colombia, visible a folio 21. [26] Conforme lo acredita la certificación expedida por la Directora de Recursos Humanos de la Universidad Externado de Colombia, visible a folio 48. [27] Conforme lo acredita la certificación expedida por la Directora de Recursos Humanos de la Universidad Externado de Colombia, visible a folio 48. [28] Según certificación obrante a folios 74 y 75. [29] Conforme lo acredita la certificación expedida por la Directora de Recursos Humanos de la Universidad Externado de Colombia, visible a folio 48. [30] Conforme lo acredita la certificación expedida por la Directora de Recursos Humanos de la Universidad Externado de Colombia, visible a folio 48. [31]Según certificación expedida por el Coordinador de Nomina y Prestaciones Sociales del Ministerio de Relaciones Exteriores, obrante a folio 103. [32] Según certificación expedida por la secretaría general del Consejo de Estado, visible a folio 63. [33] Folios 2 a 6. [34] Folios 7 a 11. [35] Folios 12 a 19. [36] Folios 55 a 59. [37] Así se señaló en las sentencias proferidas el 17 de abril de 2013 dentro del proceso con radicación 25000-23-25-000-2009-00041-01, cuya ponencia correspondió al Dr. Alfonso Vargas Rincón y el 11 de mayo de 2017 en el proceso 520012333000201400553 01, de la cual fue ponente la suscrita consejera. [38] Conforme lo certificó el ISS en la constancia obrante a folio 43 del plenario. [39] Por el cual se reglamenta el inciso 2o. del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. [40] La sentencia del 28 de agosto de 2020 proferida en el proceso 52001-23- 33-000-2012-00143-01, cuya ponencia correspondió al Dr. César Palomino Cortés. [41] Le aplica el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho.