RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Improcedente, no procede controvertir motivaciones jurídicas ni probatorias que soportan la decisión revisada / DEBIDO PROCESO – No vulnerado Con base en la anterior relación de actuaciones, la Subsección advierte que los razonamientos del ICBF están dirigidos a discutir la valoración probatoria de los testimonios rendidos dentro del proceso ordinario y el desconocimiento de la providencia del 18 de noviembre de 2003 emitida por esta corporación, aspectos que fueron objeto de análisis por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en virtud del recurso de alzada que la entidad promovió en contra de la decisión de primera instancia del 17 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla.

Así las cosas, la situación descrita por el demandante no se puede considerar como una nulidad originada en la sentencia, pues se trata de un aspecto relacionado con el debate probatorio que se ventiló en el trámite del proceso. En razón a ello y, teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de revisión no puede considerarse como una oportunidad para reabrir un debate jurídico, probatorio y fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido, es posible concluir que no se configura la causal alegada por la entidad.

Es importante recordar que el hecho de que la interpretación efectuada por el juez de instancia no sea favorable a los intereses del ICBF, no conlleva por sí misma la vulneración al debido proceso. En otras palabras, este recurso no es el escenario para controvertir las motivaciones jurídicas y probatorias que soportaron la decisión de la providencia que se revisa, insistiendo en los argumentos que fueron esbozados dentro del proceso inicial, como si se tratara de una tercera instancia. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la no taxatividad de las causales de nulidad que se configuran en el supuesto del numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E, sentencia de unificación del 8 de mayo de 2018, Rad. 1998-00153.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – No configurado [L]a Subsección advierte, en primer lugar, que el juez de instancia sí tuvo en cuenta la referida sentencia [Sentencia IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003] para efectos de evidenciar las diferencias existentes entre un contrato de prestación de servicios y una relación legal y reglamentaria.

Con fundamento en ello, explicó que un trabajador del Estado vinculado como contratista no adquiere la calidad de empleado público, en la medida que esta última requiere el cumplimiento de unos requisitos legales y constitucionales para ello. (…) [E]s cierto que los contratos de prestación de servicios no se oponen a la ley, sin embargo, en caso de que el trabajador vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios logre desvirtuar su existencia, demostrando la configuración de los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales, a título de indemnización, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, pues precisamente, se trata de la desnaturalización de dicha forma de vinculación, conforme al precedente contenido en la sentencia del 19 de febrero de 2009.

(…) Así las cosas, no es admisible el argumento según el cual se desconoció el contenido de la sentencia del 18 de noviembre de 2003. Ciertamente, los jueces de instancia razonaron que no existió solamente una relación de coordinación entre el demandado y el ICBF, sino una verdadera subordinación. En particular, la sentencia del 24 de julio de 2015, analizó todas las pruebas allegadas, en armonía con la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con base en lo cual encontró demostrados los elementos de la relación laboral.

De esta manera, es posible concluir que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a las diferencias existentes entre un contrato de prestación de servicios y una relación legal y reglamentaria, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia IJ- 0039 del 18 de noviembre de 2003, Rad.17001233100019990003901 (4546-2001).

Referente a la procedencia del reconocimiento de prestaciones sociales a título de indemnización producto de la configuración de la primacía de la realidad, ver: C. de E, sentencia del 19 de febrero de 2009, Rad.73001-23- 31-000-2000-03449-01 (3074-05). PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE DERECHOS DERIVADOS DE LA DECLARATORIA DE EXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL – No configuración / APLICACIÓN DE PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Se aplica el vigente para el momento de los hechos que generan la controversia [P]ara el momento en el que se produjo la decisión que se revisa, del 24 de julio de 2015, estaba vigente la tesis según la cual la exigibilidad de los derechos que se derivan de la relación laboral, como consecuencia de la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, sólo aparece a partir de la sentencia que así lo declara.

Lo anterior implica que no podía hablarse de prescripción trienal antes de que el juez ordenara su reconocimiento a través de providencia judicial. Así las cosas, habiéndose declarado la existencia de la relación laboral entre el señor Luis Enrique Gómez Issa y el ICBF, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla, confirmada el 24 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, es posible concluir que, en aplicación de la posición imperante para la época, contenida en la sentencia de unificación del 19 de febrero de 2009, no era procedente sancionar al beneficiario con la extinción del derecho reclamado, en razón a que, en estos asuntos, en los cuales se reclaman derechos laborales, no obstante, mediar un contrato de prestación de servicios, no había certeza de aquellos, siendo necesario el pronunciamiento de una autoridad judicial que declarara su existencia. En estos términos no le asiste razón al recurrente cuando afirma que los jueces de instancia omitieron declarar la prescripción trienal de los derechos reconocidos.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la exigibilidad de los derechos derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia del 19 de febrero de 2009, Rad.73001-23-31- 000-2000-03449-01 (3074-05). En cuanto a la prescripción trienales para reclamar los derechos prestacionales derivados de una relación laboral, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Improcedente, no se configuró reconocimiento de prestaciones periódicas / SUMAS DE DINERO RECONOCIDOS PRODUCTO DE LA DECLARATORIA DE LA EXISTENCIA DE LA RELACIÓN LABORAL CONSTITUYEN INDEMNIZACIÓN - No tienen carácter de prestaciones periódicas / PRESTACIONES SOCIALES Y SALARIALES – Solo se derivan en vigencia del vínculo laboral [S]e consideran prestaciones periódicas: i) las prestaciones sociales; y ii) las prestaciones salariales, incluyendo las solicitudes de nivelación o reajuste, siempre y cuando se mantenga el vínculo laboral del solicitante.

En ese orden, se advierte que la sentencias objeto de revisión no reconoció una prestación periódica en favor del señor Luis Enrique Gómez Issa. Esto por cuanto, en primer lugar, las sumas a cuyo pago se condenó lo fueron a título de indemnización y, segundo, porque, en todo caso, las prestaciones sociales y salariales solo tendrán aquella connotación de encontrarse vigente el vínculo laboral, lo cual no se presenta en el sub lite, pues está demostrado que el demandado se retiró de la entidad el 18 de mayo de 2007, tal como consta en el acta de liquidación del contrato de prestación de servicios 560 que suscribió con aquella.

De igual manera, se observa que la inconformidad del ICBF no está dirigida a debatir la aptitud legal del demandado para acceder a una prestación periódica o la pérdida de aquella con posterioridad a la sentencia. Su discusión se centra en la falta de declaratoria de la prescripción trienal de las sumas reconocidas en sede judicial, que ya fue analizada en el primer problema jurídico, aspecto que no se enmarca en la aptitud legal necesaria para el reconocimiento de una prestación periódica.

En efecto, aunque aquella se configurara frente a una prestación periódica vigente no implicaría la pérdida del derecho como una prescripción extintiva, sino la limitación de su cuantía. Así las cosas, para la Sala es claro que los argumentos del ICBF no se encuadran en la casual 7 del artículo 250 del CPACA y, en esa medida, tampoco hay lugar a infirmar la sentencia por este aspecto.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la inclusión de las prestaciones sociales y salariales dentro de los emolumentos de naturaleza periódica siempre y cuando se mantenga la relación laboral, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2014, Rad. 66001233100020110011701. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 – NUMERAL 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-33-31-000-2011-00002-01(1015-16) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, ICBF Demandado: LUIS ENRIQUE GÓMEZ ISSA Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Temas: Causales de revisión 5 y 7 del artículo 250 del CPACA. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-020-2021 ASUNTO La Sala conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF con el fin de que se infirme la sentencia del 24 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Luis Enrique Gómez Issa contra el ICBF.

ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO El señor Luis Enrique Gómez Issa, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó[1] la nulidad del Oficio 031725 del 11 de junio de 2010, mediante el cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales generadas con ocasión de la relación laboral existente con dicha entidad.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: 1. Se declare que, entre el demandante y el ICBF, existió una relación laboral, con ocasión de todos los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad entre el 16 de marzo de 1998 y el 18 de mayo de 2007, comoquiera que se configuraron los elementos propios de una relación laboral. 2.

Se condene a la entidad a reconocer y pagar, a título de indemnización, todas las prestaciones sociales que en igualdad de condiciones devengue un empleado público, a saber, aportes a salud, pensión y riesgos profesionales, así como también la prima de servicios, las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, entre otras. Teniendo como base salarial el valor estipulado en los diferentes contratos de prestación de servicios.

De igual manera, pidió tener en cuenta todo el tiempo laborado para efectos de liquidar la pensión y las cesantías. 3. Se ordene al ICBF reconocer y pagar en favor del señor Luis Enrique Gómez Issa, a título de indemnización, la suma de $43.985.494 o el monto que resulte probado dentro del proceso, valor debidamente actualizado conforme lo prevé el artículo 178 del CCA. 4.

Se condene a la demandada a pagar perjuicios morales, en favor del demandante, en una suma equivalente a 100 SMLMV. De igual manera, se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 al 178 ejusdem. 5. Se ajusten las sumas reconocidas de acuerdo con el IPC, tal y como lo dispone el artículo 179 ibidem. y se condene en costas a la parte demandada.

Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes: 1. El señor Luis Enrique Gómez Issa se desempeñó como promotor de aportes en la Oficina de Recaudo del Instituto de Bienestar Familiar, Regional Atlántico, desde el 16 de marzo de 1998 y hasta el 18 de mayo de 2007, en virtud de múltiples contratos de prestación de servicios. 2.

El 18 de mayo de 2010 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos de planta. 3. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, denegó su reconocimiento mediante el Oficio 031725 del 11 de junio de 2010.

Como disposiciones vulneradas, adujo que el acto acusado desconoció los artículos 13, 25, 53, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 del Decreto 1042 de 1978; 19 de la Ley 909 de 2004; 17 de la Ley 790 de 2002; 29 de la Ley 734 de 2002; los Decretos 3118 de 1968; 1848 de 1969; 1045 de 1978 y 2114 de 1987.

Como concepto de violación expuso que el acto objeto de demanda adolece de nulidad por falsa motivación. Al respecto, sostuvo que no existió entre las partes un contrato de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Afirmó que, en atención a la sucesiva celebración de este tipo de contratos, se generó una relación laboral que le otorga el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y acreencias laborales propias de un empleado público de planta.

Seguidamente, resaltó que en la labor desarrollada se configuró el elemento de subordinación, debido a que debía cumplir órdenes por parte de sus superiores y reportar a ellos el desarrollo de su actividad; circunstancias que logran evidenciar que lo que se pretendía, con la suscripción de este tipo de contratos, era desconocer una verdadera relación laboral y, por ende, los derechos prestacionales que se derivan de esta.

Por último, enfatizó que independientemente de las formalidades establecidas en la ley, debe prevalecer el derecho sustancial, tal como lo han sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[2] El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, se opuso a las pretensiones de la demanda pues el actor fue vinculado a la entidad a través de contratos de prestación de servicios, en los términos descritos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales son utilizados por el Estado para realizar una obra o labor determinada que corresponde a asuntos que no forman parte de las funciones propias de la entidad, sino que se relacionan con su administración y funcionamiento, o en los eventos en los que se requiere de conocimientos especializados por parte del contratista.

Tal es el caso de las acciones de recaudo de los aportes parafiscales del 3%, para las cuales se contrató al señor Luis Enrique Gómez Issa. Señaló que, si bien el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la existencia de los elementos propios de la relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y especialmente subordinación, lo cierto es que, ello no ocurre en el sub lite, dado que entre las partes lo que surgió fue una actividad coordinada, basada en las cláusulas contractuales.

Propuso como excepciones las siguientes: - «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA ACTIVA»: Aseveró que el señor Luis Enrique Gómez Issa no tiene la facultad para promover la presente demanda, comoquiera que se vinculó a la entidad a través de sendos contratos de prestación de servicios de los cuales no se derivan obligaciones prestacionales, ni se adquiere la calidad de empleado público ni trabajador oficial sino de contratista. - «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN»: Afirmó que, debido a que el vínculo con la administración deviene de una relación contractual prevista en la Ley 80 de 1993, no existe la obligación de reconocer prestaciones sociales en favor del señor Luis Enrique Gómez Issa.

Como fundamento, citó la sentencia del 5 de marzo de 2004, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado bajo el radicado: 700012331000199800726 01 (0382-2003) - «COBRO DE LO NO DEBIDO»: Señaló que el demandante no tiene derecho a las prestaciones sociales y demás emolumentos que reclama en tanto que su relación con el ICBF fue contractual, sin ningún tipo de subordinación, pues su labor como contratista nunca estuvo condicionada al cumplimiento de un horario u órdenes, sino al objeto mismo del contrato, es decir, que siempre que este se cumpliera, el contratista tenía la independencia de determinar cuál sería la mejor forma de conseguirlo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[3] El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla, mediante sentencia del 17 de febrero de 2014, declaró no probadas las excepciones propuestas por el ICBF, así como la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, ordenó a la entidad, reconocer y pagar, en favor del señor Luis Enrique Gómez Issa, las prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados para las vigencias 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005 y 2006, debidamente indexadas.

En primer lugar, declaró no probada la excepción denominada falta de legitimación en la causa por activa, pues consideró que el señor Luis Enrique Gómez Issa sí está facultado para discutir la naturaleza de su vinculación con el ICBF. En cuanto a las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, manifestó que serían resueltas con el fondo del asunto.

En segundo lugar, expuso brevemente la definición del contrato de prestación de servicios, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. De igual manera recordó que, si bien el Consejo de Estado, en sentencia de IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003, advirtió que el hecho de trabajar para el Estado a través de contratos de prestación de servicios no confiere la calidad de empleado público, lo cierto es que, con posterioridad a dicho pronunciamiento, en providencias del 26 de enero de 2006[4] y 23 de noviembre de la misma anualidad[5], en aplicación de los principios de justicia, equidad y primacía de la realidad sobre las formas, la misma corporación sostuvo que de encontrarse configurados los elementos de la relación laboral, sí procedía reconocer en favor del trabajador, a título de indemnización, el pago de las prestaciones sociales que hubiere devengado de haber sido vinculado como un empleado público.

En el caso bajo estudio encontró probados los elementos de la relación laboral, esto es, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, toda vez que el señor Luis Enrique Gómez Issa suscribió una serie de contratos de prestación de servicios con el ICBF durante el periodo comprendido entre 1998 y 2007, es decir, por un lapso de 8 años, 5 meses y 9 días, con el fin de ejecutar funciones como promotor o asesor de aportes, y bajo la obligación de cumplir horario de trabajo, órdenes y desarrollar las mismas actividades del personal de planta de la entidad demandada.

En consecuencia, ordenó reconocer, a título de indemnización, el equivalente de las prestaciones sociales que percibían quienes se desempeñaban en la planta del ICBF, teniendo como base para la liquidación la cuantía pactada entre las partes al momento de firmar los contratos. Finalmente, denegó el reconocimiento y pago de los perjuicios morales en la medida que no se probó su causación. RECURSO DE APELACIÓN[6] Inconforme con la anterior decisión, la apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

En sustento de su desacuerdo, primero señaló que el acto administrativo objeto de demanda no resolvió nada sobre el tipo de vinculación que tenía el demandante, sino que se limitó a responder un derecho de petición que aquel radicó el 26 de marzo de 2010. Luego, indicó que, en todo caso, en el sub lite hubo una indebida valoración de la prueba testimonial, comoquiera que de su lectura es posible inferir que todos los testigos coinciden en afirmar que la vinculación del señor Luis Enrique Gómez Issa, e incluso ellos, fue a través de contratos de prestación de servicios.

Adicionalmente, aseveró que no fueron testigos presenciales sino de oídas, pues cada uno ejecutó sus labores en épocas distintas a las del aquí demandante. Seguidamente, aseveró que, contrario a lo expuesto por el a quo, no se configuraron los elementos de remuneración y subordinación, primero, porque los dineros percibidos por el demandante, en cumplimiento del contrato, tenían la calidad de honorarios, y, segundo, porque su labor no estuvo condicionada a ningún horario, es decir, que podía ser desarrollada de forma autónoma e independiente.

Bajo esa misma línea argumentativa, solicitó aplicar lo previsto en el artículo 232 del CPC, en cuanto prescribe que la prueba testimonial no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia de un acto o contrato, en este caso de los contratos de prestación de servicios. De otro lado, en relación con la jurisprudencia del Consejo de Estado que se utilizó como fundamento de la decisión apelada, consideró que no constituye un precedente vinculante, máxime cuando la primera de ellas, esto es, la del 26 de enero de 2006, denegó las pretensiones de la demanda, y la segunda, a saber, del 28 de febrero de 2008[7] analizó el caso de un docente, el cual tiene unas condiciones sustancialmente diferentes al sub examine.

Finalmente, solicitó dar aplicación a la sentencia IJ-1999-0039-01 del 18 de noviembre de 2003. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA[8] El Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, profirió sentencia el 24 de julio de 2015, en la que confirmó la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los argumentos que siguen.

Explicó brevemente las formas de vinculación de los particulares con la administración pública. Así como las diferencias entre el contrato estatal y el contrato de prestación de servicios. De igual manera, señaló que de conformidad con la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997 y, el Consejo de Estado en providencias del 23 de junio de 2006[9] y 7 de octubre de 2010[10], el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y como consecuencia de ello surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista.

Al analizar el sub examine encontró probados los elementos de la relación laboral. Explicó que, si bien es cierto, el demandante se vinculó con el ICBF a través de contratos de prestación de servicios, también lo es que, cumplía horario de trabajo y recibía órdenes, características que desdibujan la naturaleza de aquel tipo de contratación. Seguidamente, advirtió que, contrario a lo expuesto por el recurrente, los testimonios rendidos por Guido Alberto Contreras Maestre, Eduardo Guillermo de León Aragón y Carlos Alberto Imitola González, que dan cuenta de la subordinación a la que estaban sujetos los contratistas, sí pueden ser valorados en razón a que ellos también hicieron parte de la entidad por medio de los referidos contratos y, en esa medida, estimó que sus declaraciones son precisas en cuanto a la forma, el tiempo y el modo en que aquellos se ejecutaron.

Adicionalmente, durante el proceso no fueron tachados de falsos. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN[11] El ICBF recurrió la sentencia de segunda instancia a través del recurso extraordinario de revisión, para lo cual invocó las causales consagradas en el artículo 250 del CPACA, numerales 5 «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación» y 7 «No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.» Como pretensiones de la demanda de revisión, solicitó: i) «Rescindir las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Descongestión del Atlántico el 24 de julio de 2015, […] y por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla el 17 de febrero de 2014 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el No. 08001-33- 31-009-2011-00002-00 (2014-0306) seguido por LUIS ENRIQUE GÓMEZ ISSA contra el ICBF […]»; ii) proferir una nueva decisión frente a la prescripción de las sumas pretendidas y iii) condenar en costas a la parte demandada. - Causal 5 de revisión Estimó que en el sub lite se configura la causal 5 del artículo 250 del CPACA, en razón a que el juez de instancia profirió la sentencia objeto de revisión sin motivación. Como fundamento de lo anterior, aseveró que el juez no analizó la prescripción trienal de los emolumentos deprecados, así como tampoco el precedente jurisprudencial desarrollado por el Consejo de Estado sobre el contrato de prestación de servicios, incurriendo con ello en los denominados «defecto fáctico» y «violación del precedente».

En relación con el desconocimiento del precedente, puntualizó que, aunque el Tribunal citó algunas sentencias del Consejo de Estado para fundar su decisión, lo cierto es que no todas las providencias tienen el carácter de precedente, pues para ser consideradas como tal, es necesario que unifiquen el criterio respecto de un tema. En esa medida, la sentencia que debió tenerse en cuenta para resolver el asunto fue la emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 18 de noviembre de 2003, bajo el radicado 17001233100019990039 01.

De otro lado, en lo que tiene que ver con el defecto fáctico, estimó que este se configuró debido a que los testimonios rendidos por los señores Guido Alberto Contreras Maestre, Eduardo Guillermo de León Aragón y Carlos Alberto González, y que sirvieron para que el juez de instancia concluyera que el contratista cumplía un horario de trabajo que, per se, implicaba que se encontraba demostrado el elemento de subordinación, nunca indicaron de forma expresa que el señor Luis Enrique Gómez Issa efectivamente acataba un horario para cumplir con el objeto para el cual fue contratado, por el contrario, de su lectura, se evidencia claramente en que todos coinciden en la coordinación de la labor con el único fin de atender a cabalidad sus obligaciones contractuales. - Causal 7 de revisión Explicó que tanto el Juzgado como el Tribunal condenó al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados al trabajador, para las vigencias 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005 y 2006, sin declarar la prescripción trienal que se configuró habida cuenta que la petición suscrita por el señor Luis Enrique Gómez Issa se radicó el 18 de mayo de 2010.

Esta omisión genera un detrimento en el erario. En criterio del recurrente el reconocimiento debió efectuarse solo respecto de las sumas comprendidas entre el 18 de mayo de 2007 y el 18 de mayo de 2010, de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Señaló que, si bien en sede de apelación no se formuló expresamente la excepción de prescripción, lo cierto es que, en virtud de las disposiciones contenidas en el artículo 187 del CPACA en armonía con los pronunciamientos efectuados por el Consejo de Estado el 1[12] y 16[13] de noviembre de 2006, los jueces de primera y segunda instancia debieron declarar probada de oficio la prescripción trienal de los valores peticionados, no obstante, no lo hicieron.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO[14] Dentro del término, el señor Luis Enrique Gómez Issa, mediante apoderado, dio respuesta a la demanda de revisión para solicitar que se denieguen las pretensiones. Como sustento de lo anterior, advirtió que, de acuerdo con la posición jurisprudencial vigente para la fecha en que se profirió la sentencia recurrida[15], en los eventos en que se demuestre que del contrato de prestación de servicios se derivan los elementos propios de la relación laboral, el derecho surge desde la sentencia judicial que así lo determine, pues previo a la expedición de esta no existe ninguno en favor del contratista, con lo que resulta imposible predicar su prescripción. De otro lado, estimó que el juez de instancia valoró debidamente las pruebas obrantes en el proceso, y, en virtud de ello, encontró demostrados los elementos de la relación laboral.

Destacó que, revisada la certificación del 17 de enero de 2008, suscrita por la directora del ICBF, es claro que al señor Luis Enrique Gómez Issa le fueron asignadas funciones y deberes de carácter permanente diferentes a los descritos en el objeto contractual y que, tal como lo manifestaron los testigos, aquellas se cumplieron en las mismas condiciones que los empleados de planta del ICBF.

Denotó que tal era la labor ejecutada por los contratistas que con posterioridad fueron vinculados como supernumerarios y reconocidas sus prestaciones sociales. Por último, recordó que el contrato de prestación de servicios no puede ser usado por la administración como un instrumento para desconocer los derechos laborales, por ello, de configurarse los elementos de la relación laboral, debe acudirse a los principios constitucionales contenidos en el artículo 53 de la Constitución que contemplan la primacía de la realidad sobre las formas, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos y la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos, para reconocer la existencia de una verdadera relación laboral y, en consecuencia, reconocer las prestaciones que ella trae consigo.

CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el artículo 250 que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia[16]. Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019[17]: […]

ARTÍCULO 13. - DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección segunda […] 3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección. […] Ahora, es necesario precisar que el ICBF formuló el recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla el 17 de febrero de 2014.

Sin embargo, en esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, del 24 de julio de 2015, por ser de la de mayor jerarquía que cerró el debate jurídico, es decir que se asumirá el conocimiento por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de acuerdo con el artículo 249 del CPACA[18].

Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia que prevé el artículo 251 del CPACA. En efecto, la sentencia recurrida es del 24 de julio de 2015, se notificó mediante edicto que estuvo fijado del 31 de julio al 4 de agosto de 2015[19], quedando debidamente ejecutoriada el 10 de agosto de la misma anualidad y el correspondiente recurso se interpuso el 16 de marzo de 2016[20], es decir, dentro del término. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión tiene como finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada[21] y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando éstas han sido lesionadas con una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal o al tiempo de proferir la sentencia. Es un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada[22], entendido éste como fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso.

La naturaleza extraordinaria de este recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas, (i) la de ser un mecanismo de impugnación que solo opera al configurarse una de las causales señaladas taxativamente en el artículo 250 del CPACA o en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por el recurrente se encuentre debidamente acreditada[23]; y (ii) no puede considerarse como una oportunidad para reabrir un debate jurídico, probatorio y fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido, tampoco es una ocasión para cuestionar la actividad interpretativa del juez o insistir en la discusión de los problemas debatidos en el proceso.

En conclusión, el recurso extraordinario de revisión no habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria[24], para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta providencia se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿Se configuró la causal 5 prevista en el artículo 250 del CPACA porque el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en la sentencia del 24 de julio de 2015: i) incurrió en defecto fáctico al valorar indebidamente los testimonios rendidos dentro del proceso; ii) desconoció el contenido de la sentencia IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003, proferida por el Consejo de Estado y iii) omitió declarar de oficio la prescripción trienal de los derechos reconocidos al señor Luis Enrique Gómez Issa? 1.

¿Se configura la causal prevista en el numeral 7 del artículo 250 del CPACA en la sentencia proferida el 24 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, por omitir pronunciarse sobre la prescripción trienal de los derechos y, por ende, debe infirmarse dicha providencia? Primer problema jurídico 1.

¿Se configuró la causal 5 prevista en el artículo 250 del CPACA porque el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en la sentencia del 24 de julio de 2015: i) incurrió en defecto fáctico al valorar indebidamente los testimonios rendidos dentro del proceso; ii) desconoció el contenido de la sentencia IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003, proferida por el Consejo de Estado y iii) omitió declarar de oficio la prescripción trienal de los derechos reconocidos al señor Luis Enrique Gómez Issa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No se configura la causal 5 de revisión prevista por el artículo 250 del CPACA, como pasa a explicarse.

La causal de revisión invocada El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «[…] nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]». De acuerdo con ello, sobre los presupuestos para que resulte procedente la causal en mención pueden plantearse las siguientes consideraciones: En primer lugar, es importante que exista una sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo por estas las ejecutoriadas, bien sea que resuelvan o no el litigio de fondo.

Además, contra esta decisión no puede proceder recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para poner de presente cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia. De otro lado, es preciso que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, la regla general sería su saneamiento.

No obstante, la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien en todo caso tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia[25]. Finalmente, el requisito que constituye la esencia del numeral 5 del artículo 250 del CPACA es que se configure una causal de nulidad.

Sobre el alcance que debe otorgársele a este, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes oportunidades, resultando factible identificar, al menos, dos posiciones principales sobre el particular. La primera de ellas, basada en el respeto a la taxatividad y legalidad de las nulidades, señala que las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, hoy artículo 133[26] del Código General del Proceso, y las que se originan en la violación del derecho al debido proceso a partir del artículo 29 de la Constitución Política[27].

Un segundo planteamiento sostiene que las hipótesis que configuran la causal de revisión objeto de análisis no deben limitarse a las anotadas anteriormente. Además de aquellas, al juez le corresponde definir, con base en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación al caso concreto, si una situación determinada que se origina en el fallo de instancia produce el desconocimiento de un mandato constitucional con una relevancia tal que conduzca a invalidarlo, pues lo cierto es que no cualquier anomalía que se predique respecto de la sentencia podrá desvirtuar sus efectos de cosa juzgada.

Así pues, esta tesis estima que los eventos constitutivos de la causal en cuestión no son taxativos[28]. En esta última corriente, que admite hipótesis no contempladas en forma expresa como causales de nulidad, la jurisprudencia ha identificado, a modo enunciativo, ciertos casos de afectación del derecho al debido proceso, al igual que del de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, admitiendo que hay lugar a revisar la sentencia de instancia por vía extraordinaria cuando la decisión (i) es inhibitoria;

(ii) se profiere sin motivación alguna; (iii) transgrede el principio de la no reformatio in pejus; (iv) condena a un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso; (v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el caso; (vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención;

(v) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (vi) desconoce el principio de congruencia[29] bien sea por una condena extra, ultra o infra petita. Visto lo anterior, la presente decisión acoge los planteamientos que expuso la sentencia de unificación del 8 de mayo de 2018[30] proferida por la Sala Plena de la Corporación, de manera que adhiere a la tesis que defiende la no taxatividad de las causales de nulidad que configuran el supuesto del artículo 250 numeral 5 del CPACA.

En ese orden de ideas, la nulidad predicable de la sentencia de instancia se estructura por: - El acaecimiento de alguna de las hipótesis que regula el artículo 133 del CGP; - La existencia de irregularidades que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso; - Otros vicios que, sin estar relacionados con el ejercicio de valoración probatoria y jurídica que efectuó la providencia, tengan la entidad suficiente para que, en sede de revisión y luego de un estudio que consulte parámetros de ponderación, razonabilidad y mesura, el juez concluya que la sentencia objetada quebrantó la legalidad y la justicia. En efecto, la Subsección considera que esta tesis resulta más coherente con los valores que busca proteger el ordenamiento superior pues, de un lado, satisface la finalidad a la que responde el recurso extraordinario de revisión, permitiendo que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, pero también garantiza el principio de seguridad jurídica al limitar la procedencia de la causal a situaciones excepcionales, en las que el peso de la anomalía sea tal que se transgreda el núcleo esencial de derechos que se caracterizan por tener una marcada relevancia constitucional[31] y que se configuren en la sentencia. Estudio de la censura en sede extraordinaria de revisión Para comenzar, la Subsección advierte lo siguiente: i) La sentencia impugnada puso fin al proceso debido a que se dictó en segunda instancia, quedando ejecutoriada el 10 de agosto de 2015, vencido el término de ley luego de que se notificó mediante edicto fijado del 31 de julio al 4 de agosto de la misma anualidad[32]. ii) En línea con ello, se observa que contra tal providencia no procedía recurso de apelación. iii) El ICBF expresó que se configuró la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia porque la decisión se emitió sin motivación. En su criterio, se presentó un defecto fáctico por la indebida valoración de los testimonios.

En efecto, sostuvo que los declarantes no indicaron que el señor Luis Enrique Gómez Issa cumplía un horario de trabajo o que su actividad estaba condicionada al cumplimiento de órdenes impartidas por parte de un superior, por el contrario, con ellos se demuestra que lo que hubo entre las partes fue una coordinación de actividades en pro del cumplimiento del objeto contractual.

Igualmente, expuso que la sentencia recurrida debió fundarse en la sentencia del 18 de noviembre de 2003, radicado: 17001233100019990039 01, sin embargo, tampoco lo hizo. Finalmente, advirtió que, pese a que ni en la contestación ni en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 24 de julio de 2015 se propuso la excepción de prescripción, en virtud del artículo 187 del CPACA el juez tiene el deber de declararla de oficio de encontrarla probada, no obstante, tampoco lo hizo.

Del defecto fáctico por indebida valoración de los testimonios En relación con los argumentos del recurrente, la Subsección observa que, aunque es cierto que la sentencia impugnada puso fin al proceso ya que se dictó en segunda instancia y que, en línea con ello, esta no era plausible del recurso de alzada, la anterior caracterización permite concluir que en el presente caso no se configuran los demás presupuestos necesarios para que se estructure la causal de revisión que consagra el numeral 5 del artículo 250 del CPA CA, como pasa a exponerse.

Pues bien, en el caso bajo estudio el señor Luis Enrique Gómez Issa demandó la nulidad del Oficio 031725 del 11 de junio de 2010, por medio del cual la coordinadora Grupo Jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, denegó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre las partes y, en consecuencia, el pago a título de indemnización de las prestaciones sociales en igualdad de condiciones a los empleados de planta.

En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla, mediante sentencia del 17 de febrero de 2014[33], luego de analizar la normativa que rige los contratos de prestación de servicios, la posición jurisprudencial que sobre la desnaturalización de aquel ha desarrollado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, relacionó y valoró los contratos de prestación de servicios y las certificaciones aportadas al dossier, así: «[…] A la demanda se anexó, certificado expedido por la Coordinadora Grupo Jurídico del ICBF Regional Atlántico (folios 42-43), que da cuenta de los contratos de prestación de servicios celebrados por esa entidad y el señor LUIS GÓMEZ ISSA; en el mismo sentido, dentro de la etapa probatoria fueron allegados por parte del ente público demandado, copias de los contratos de prestación de servicio suscritos con el hoy actor (folios 153-469), así como sus soportes de perfeccionamiento, ejecución y pago. […] Es decir, que el señor LUIS GÓMEZ ISSA permaneció vinculado con el ICBF por espacio de 8 años, 5 meses y 9 días, con algunas interrupciones, desarrollando básicamente actividades como promotor y/o asesor de aportes como lo certifica la Profesional de la Oficina de Recaudo del ICBF Regional Atlántico en documento visible a folio 39 del expediente, debiendo dar cumplimiento para el efecto, a las funciones y obligaciones detalladas en la certificación que reposa a folio 40 a 41; como contraprestación, recibía el pago de los emolumentos respectivos según lo pactado en cada uno de los contratos suscritos y sus adiciones. […] Debe resaltarse, que conforme lo señaló la Coordinadora del Grupo Administrativo y Financiero del ICBF Regional Atlántico (folio 312), el requerimiento del personal para la ejecución de las funciones como las desarrolladas por el hoy actor, se tornaba necesario ante la insuficiencia del recurso humano en la planta global de personal de la entidad. […]» (ortografía, puntuación y gramática del texto original) Seguidamente, estudió los testimonios rendidos dentro del proceso por los señores Guido Alberto Contreras Maestre, Eduardo Guillermo de León Aragón y Juan Carlos Herrera Rodríguez, quienes manifestaron lo siguiente: «[…] Es así como el señor GUIDO ALBERTO CONTRERAS MAESTRE (folios 134 a 137), depuso sobre el particular en los siguientes términos: […] En su momento a medida que fue (sic) pasando los días la señora en mención fue tomando a título de exigencia en el aspecto del cumplimiento de las horas a desarrollar las actividades como por ejemplo era fijo que todos los lunes a (sic) había que estar a las 8:00 de la mañana en la oficina y transcurrido varios días la señora exigía la presentación personal del personal como exigiendo un horario de cumplimiento basado en eso empecé a notar que las exigencias al firmar el contrato para desarrollar las actividades se iban metas como número de visitas, número de liquidaciones, número de recaudos para ser evaluados mensualmente y con base en esas evaluaciones dependía si el contrato seguía o no. Cabe anotar que desarrollábamos un contrato de prestación de servicios profesionales y a la vez en el área conmigo un funcionario era empleado de la entidad como tal y que cumplía las mismas especificaciones igual a las que yo desarrollaba.

A parte de eso el Instituto como tal nos acreditaba con un carnet con el cargo de asesor de aportes y cuyo carnet estaba firmado por la directora Emilia Fontalvo […]” A su vez, el señor EDUARDO GUILLERMO DE LEÓN ARAGON en un punto de los hechos debatidos manifestó, en diligencia de declaración jurada visible a folio 136 a 137 que: “Ingresamos el mismo tiempo 15 de marzo de 1998 eso con un contrato por 10 meses, la modalidad era recaudador, tipo de contrato laboral, teníamos que cumplir metas en el recaudo mensual dentro de los recaudadores que estábamos había uno de planta que cumplía las mismas funciones que nosotros teníamos como contratados.

Darío Castillo Guette era el de planta. No recuerdo nombres, pero preciso a una muchacha de nombre Nazly, el señor Luis Gómez erámos subordinados por una Jefa de recaudo que no recuerdo el nombre. Siempre nos hacían reuniones todos los lunes para hacer informe para las empresas visitadas los aportes que dichas empresas hacían al Bienestar Familiar.

Nos exigían ciertas metas que teníamos que cumplir y cada día era más exigente con el recaudo porque nos ponían metas preestablecidas por el ICBF y pasar el informe todas las tardes de las empresas visitadas. Eso era todos los días hasta el viernes que uno ejercía las visitas. (…)” Sobre el cumplimiento de horario con ocasión del vínculo existente, manifestó el testigo referido que, “Si nos exigían así como nos exigían las metas ya preestablecidas dentro del contrato por parte de la Jefa de Recaudo”.

Así mismo agregó que, “Si nos evaluaban de acuerdo a los objetivos logrados y las visitas del mes a las diferentes empresas. Igualmente se le evaluaba a los funcionarios de planta que era un solo el señor Dario (sic) castillo Guette y la secretaria que estaban en esa oficina. (…)” Por su parte, el testigo JUAN CARLOS HERRERA RODRÍGUEZ, quien de igual modo prestó sus servicios al ICBF, narró lo siguiente en la declaración rendida ante el Juzgado Noveno Administrativo (folios 146-147): “[…].

Cabe anotar que durante mi permanencia en el ICBF como supernumerario me fueron reconocidas todas las prestaciones legales y extralegales que ofrecía dicha entidad… Esta nueva modalidad fuimos beneficiados el total de personas que nos encontrábamos laborando bajo la modalidad de prestación de servicios… El único cambio que hubo fue la modalidad de la prestación del servicio puesto que todo lo demás incluido las funciones siguieron siendo las mismas. […]” […]» (Resaltado fuera del texto) Una vez valoradas conjuntamente las probanzas referidas a la luz de la jurisprudencia constitucional y de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juzgado accedió a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: «[…] Respecto de los testimonios analizados, el Despacho considera que son exactos, es clara la forma como llegó a su conocimiento el devenir de los hechos planteados por ser compañeros de trabajo del demandante, o por entrar a sucederlos en la ejecución de los servicios, razón por la cual debe darse valor de plena prueba por cuanto los deponentes son testigos presenciales, directos de la subordinación de las condiciones de trabajo del actor frente a la entidad demandada.

Así mismo destaca el Despacho, quedó claro con lo indicado por los testigos, en especial la narración que hiciera el señor JUAN CARLOS HERRERA, que las condiciones en que se presentaron los servicios por el simulado contratista, eran idénticas a las que tenías quienes se hallaban vinculados a la planta de cargos de la entidad; ello se refuerza aún más, por el hecho que luego de persistir durante varios años el ICBF en la modalidad de contratación de prestación de servicios para la ejecución de actividades de asesor y/o promotor de aportes, finalmente creó en el (sic) planta global el cargo correspondiente, vinculando a quienes para ese momento se hallaban contratados bajo la modalidad de prestación de servicios. […] Es claro para el Despacho, que el demandante no desarrollo laborales (sic) temporales u ocasionales, su vínculo se prolongó en el tiempo por espacio mayor a 8 años, con algunas interrupciones, ejecutando labores en las mismas condiciones que los funcionarios de planta y que llevaron al instituto demandado, a crear el cargo correspondiente.

De lo expuesto se infiere, que existen en el plenario elementos probatorios suficientes, demostrativos de los tres (3) elementos que configuran una relación de trabajo […]» Inconforme con la decisión, la parte demandada formuló recurso de apelación bajo tres argumentos, a saber: i) consideró que hubo una indebida valoración de los testimonios; ii) estimó que no se configuraron los elementos de la relación laboral y iii) aseveró que no todas las providencias pueden ser tenidas como precedente, en consecuencia, solicitó aplicar la sentencia proferida por el Consejo de Estado IJ-1999-0039-01 del 18 de noviembre de 2003.

Al resolver la alzada, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, confirmó la decisión adoptada por el a quo, de acuerdo con los siguientes fundamentos: «[…] Según la reseñada jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política.

En otra providencia más reciente la misma Corporación[34] expuso: El contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público. (Resalta la Sala) La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación laboral y en forma especial que se demuestre que el servicio se prestó en forma subordinada y dependiente pues así lo deja ver cuando expresa[35]: […] Desde esta óptica jurisprudencial se observa que la labor que desempeñaba este actor en particular envuelve el ejercicio de actividades que implican la subordinación o dependencia laboral, lo cual trae como consecuencia, que contraiga la naturaleza y característica del contrato de prestación de servicios.

Al respecto es de total claridad que el actor no fue vinculado a través de una relación legal y reglamentaria sino por medio de un contrato de prestación de servicios. Descendiendo al caso concreto, entra la Sala a verificar si se dieron los tres elementos de la relación laboral a saber: En la revisión de las pruebas aportadas dentro del proceso, se dejó probado que el actor prestó sus servicios al ente demandando en la modalidad de vinculación por contrato de prestación de servicios, en calidad de recaudador del ICBF, y cuyo objeto era prestar los servicios de manera personal, el demandante se encontraba bajo órdenes que eran dadas por su jefe y así mismo cumplía con una jornada laboral de ocho (8) horas, quien a cambio recibía un pago por su prestación del servicio.

En ese sentido, fuerza resaltar los testimonios rendidos por los señores GIIDO ALBERTO CONTRERAS MAESTRE (fls. 137-138); EDUARDO GUILLERMO DE LEÓN ARAGÓN (fls. 139-140) y CARLOS ALBERTO IMITOLA GONZÁLEZ (fls. 141-142), donde dan cuenta del cumplimiento del requisito “subordinación” de la relación contractual entre el actor y el ICBF, pues, se deja claro que el actor cumplía órdenes y horario de trabajo.

En ese sentido, vale la pena señalar que no le asiste razón al extremo pasivo en el recurso de alzada, en señalar que no se puede tener en cuenta tales testimonios, al ostentar los referidos señores, calidades análogas a la del actor, en cuanto a su forma de vinculación con esa entidad. Lo anterior, toda vez que precisamente por prestar sus servicios al ICBF, podían dar mayor cuenta de las condiciones y forma en que se prestó el servicio, así mismo, se destaca que durante el curso de la primera instancia, no fueron controvertidos dichos testimonios, y mucho menos fueron tachados, por tanto, es impróspero el referido cargo de apelación. Por todo lo anterior; se infiere que el actor no contaba con autonomía en su cargo, toda vez que se encontraba subordinado a los requerimientos de un horario de trabajo de 8 horas distribuidas de 8:00 am a 12:00 am y de 2:00 pm a 6:00 pm, tal como se advierte de las pruebas documentales arrimadas al expediente; y a su vez cumplía con los lineamientos propios de su área de servicio. […]» (Ortografía, puntuación, gramática y resaltado del texto original) Análisis de la Subsección Con base en la anterior relación de actuaciones, la Subsección advierte que los razonamientos del ICBF están dirigidos a discutir la valoración probatoria de los testimonios rendidos dentro del proceso ordinario y el desconocimiento de la providencia del 18 de noviembre de 2003 emitida por esta corporación, aspectos que fueron objeto de análisis por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en virtud del recurso de alzada que la entidad promovió en contra de la decisión de primera instancia del 17 de febrero de 2014, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla.

Así las cosas, la situación descrita por el demandante no se puede considerar como una nulidad originada en la sentencia, pues se trata de un aspecto relacionado con el debate probatorio que se ventiló en el trámite del proceso. En razón a ello y, teniendo en cuenta que el recurso extraordinario de revisión no puede considerarse como una oportunidad para reabrir un debate jurídico, probatorio y fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido, es posible concluir que no se configura la causal alegada por la entidad.

Es importante recordar que el hecho de que la interpretación efectuada por el juez de instancia no sea favorable a los intereses del ICBF, no conlleva por sí misma la vulneración al debido proceso. En otras palabras, este recurso no es el escenario para controvertir las motivaciones jurídicas y probatorias que soportaron la decisión de la providencia que se revisa, insistiendo en los argumentos que fueron esbozados dentro del proceso inicial, como si se tratara de una tercera instancia. Del desconocimiento del precedente contenido en la sentencia IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003 La entidad recurrente fundamentó la causal de nulidad que considera se originó en la sentencia del 24 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, en que se desconoció la providencia IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003, la cual en su criterio constituía un precedente vinculante.

En relación con ello, la Sala advierte que este argumento también fue esgrimido en el recurso de alzada interpuesto por la misma entidad dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que implica, a la luz de la naturaleza de la causal alegada, que este aspecto no puede ser discutido de nuevo a través del recurso extraordinario de revisión, so pena de convertir al juez de revisión en un juez de instancia. Con fundamento en las consideraciones expuestas en párrafos precedentes y en atención a que el aspecto alegado ya fue analizado dentro del proceso ordinario, es posible concluir que no existe en el sub lite nulidad originada en la sentencia impugnada, pues lo que el recurrente pretende es un examen de la decisión, como si se tratara de una tercera instancia, lo cual escapa al ámbito del recurso extraordinario de revisión. Con todo, de admitirse tal argumento, la Subsección advierte, en primer lugar, que el juez de instancia sí tuvo en cuenta la referida sentencia para efectos de evidenciar las diferencias existentes entre un contrato de prestación de servicios y una relación legal y reglamentaria.

Con fundamento en ello, explicó que un trabajador del Estado vinculado como contratista no adquiere la calidad de empleado público, en la medida que esta última requiere el cumplimiento de unos requisitos legales y constitucionales para ello. En segundo lugar, es importante tener en cuenta que la sentencia IJ-0039 del 18 de noviembre de 2003[36], que invocó como desconocida, concluyó: i) el vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley; ii) no existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria, ya que el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el estatus de empleado público; iii) no existe violación del derecho de igualdad por el hecho de la suscripción de los contratos de prestación de servicios; iv) la situación del empleado público es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo, que con la Administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas y v) se hizo énfasis en la relación de coordinación entre contratante y contratista para el caso específico.

De acuerdo con lo anterior, es cierto que los contratos de prestación de servicios no se oponen a la ley, sin embargo, en caso de que el trabajador vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios logre desvirtuar su existencia, demostrando la configuración de los elementos propios de una relación laboral, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales, a título de indemnización, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, pues precisamente, se trata de la desnaturalización de dicha forma de vinculación, conforme al precedente contenido en la sentencia del 19 de febrero de 2009[37], vigente para el momento en el que se emitió la sentencia que se revisa.

En efecto, la providencia indicó: «Sin embargo y pese a lo anterior, si el interesado vinculado bajo la forma de contrato de prestación de servicios, logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, prestación personal del servicio y remuneración, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

(art. 53 C.P.). Tal posición ha sido adoptada por la Sala en los siguientes términos[38]: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados. La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: ( ) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad.” […] Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, sin que signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. » (Se resalta) Así las cosas, no es admisible el argumento según el cual se desconoció el contenido de la sentencia del 18 de noviembre de 2003.

Ciertamente, los jueces de instancia razonaron que no existió solamente una relación de coordinación entre el demandado y el ICBF, sino una verdadera subordinación. En particular, la sentencia del 24 de julio de 2015, analizó todas las pruebas allegadas, en armonía con la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con base en lo cual encontró demostrados los elementos de la relación laboral.

De esta manera, es posible concluir que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado. De la declaración de prescripción trienal En cuanto a la prescripción trienal que estima el ICBF debió declararse en el sub lite, se observa que, a pesar de que la sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones, este aspecto no fue abordado en el recurso de apelación que presentó contra dicha decisión. En esas condiciones, se advierte que el recurso extraordinario de revisión no es una oportunidad más para presentar la solicitud que no formuló en las oportunidades procesales que tuvo en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se destaca que este mecanismo no habilita una tercera instancia para objetar los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria[39], para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. Con todo, en consideración a que señala que esta era una declaración que debía efectuar el juez aun de oficio, es conveniente precisar la posición jurisprudencial que sobre el tema ha desarrollado esta corporación, en consideración a que el recurrente afirma que la prescripción debió declararse de oficio.

Veamos: Sobre dicho fenómeno la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de febrero de 2009[40], adoptó una tesis según la cual la exigibilidad de los derechos que se derivan de la relación laboral, como consecuencia de la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, sólo aparece a partir de la ejecutoria de la sentencia que así lo declara.

Por tanto, es a partir de ese momento que debe contarse el término de prescripción y no antes. Así lo sostuvo la referida providencia: «[…]De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno. (Vr.

Gr. Dto. 3135/68 art. 41) En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. […]»[41] Este criterio se precisó en la sentencia del 6 de septiembre de 2013, en la cual, Subsección A, de la Sección Segunda de esta corporación, en sede de tutela[42], indicó que, en todo caso, la respectiva reclamación debía realizarse dentro de los tres años siguientes a la finalización del último contrato de prestación de servicios so pena de declararse la prescripción de los derechos peticionados por la inactividad del interesado.

Esta posición fue acogida y, aplicada en algunos pronunciamientos, a saber, 13 de febrero de 2014[43], 11 de febrero de 2015[44], 22 de abril de 2015[45] y 23 de junio de 2016[46]. Más adelante, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[47], al estudiar esta figura bajo la órbita del contrato de prestación de servicios, la Sección Segunda asumió un criterio según el cual las prestaciones tales como cesantías, primas de servicios y navidad, vacaciones, dotaciones y auxilio de transporte, si son susceptibles del término de prescripción trienal[48], pero no ocurre lo mismo frente a los aportes a pensión, aspecto frente al cual definió la(s) siguientes reglas: «[…] (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control ». Efectuadas las anteriores precisiones, es de anotar que para el momento en el que se produjo la decisión que se revisa, del 24 de julio de 2015, estaba vigente la tesis según la cual la exigibilidad de los derechos que se derivan de la relación laboral, como consecuencia de la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, sólo aparece a partir de la sentencia que así lo declara.

Lo anterior implica que no podía hablarse de prescripción trienal antes de que el juez ordenara su reconocimiento a través de providencia judicial. Así las cosas, habiéndose declarado la existencia de la relación laboral entre el señor Luis Enrique Gómez Issa y el ICBF, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla, confirmada el 24 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, es posible concluir que, en aplicación de la posición imperante para la época, contenida en la sentencia de unificación del 19 de febrero de 2009, no era procedente sancionar al beneficiario con la extinción del derecho reclamado, en razón a que, en estos asuntos, en los cuales se reclaman derechos laborales, no obstante, mediar un contrato de prestación de servicios, no había certeza de aquellos, siendo necesario el pronunciamiento de una autoridad judicial que declarara su existencia. En estos términos no le asiste razón al recurrente cuando afirma que los jueces de instancia omitieron declarar la prescripción trienal de los derechos reconocidos.

Finalmente, es importante advertir que, si bien la Sección Segunda modificó su posición frente a la prescripción en materia de contrato realidad, en la sentencia de unificación el 25 de agosto de 2016, también es cierto que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época.

Conclusión: No se configura la causal 5 de revisión del artículo 250 del CPACA pues no se demostró que se hubiera presentado una nulidad originada en la sentencia del 24 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, por el defecto fáctico en la valoración de los testimonios, el desconocimiento del precedente y la omisión de declaración de prescripción trienal.

Por tal razón no hay lugar a infirmar la sentencia por este aspecto. Segundo problema jurídico ¿Se configura la causal prevista en el numeral 7 del artículo 250 del CPACA en la sentencia proferida el 24 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, por omitir pronunciarse sobre la prescripción trienal de los derechos y, por ende, debe infirmarse dicha providencia? Causal de revisión 7 artículo 250 CPACA La causal del recurso extraordinario de revisión invocada en el sub judice es la prevista en el numeral 7.º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuyo tenor literal dispone: «[…] 7.

No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida […]» Esta corporación[49], al estudiar la causal 4 del artículo 188 del CCA, norma que, si bien no es la que rige el presente caso, el análisis efectuado con respecto a ella es aplicable al numeral 7, artículo 250 del CPACA, en cuanto ambas disposiciones guardan identidad en su contenido, consideró que para que aquella se estructure se requiere: 1.

Que el objeto del recurso extraordinario de revisión sea una sentencia mediante la cual se reconozca en favor de una persona una pensión periódica, tales como, la de jubilación, vejez, invalidez, sustitución, y la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este punto, se aclaró que no serán susceptibles de esta causal las sentencias que niegan dicha clase de prestaciones periódicas, como tampoco las que resuelvan sobre aspectos posteriores a su reconocimiento, tal es el caso de la reliquidación por inclusión de factores o en general, por la discusión del monto en sí. 2.

Que el punto de discusión en dicha sentencia haya sido la aptitud legal para acceder al derecho de gozar de la prestación periódica, entendiendo aquella como la situación jurídica necesaria para adquirir el estatus de pensionado. En otras palabras, la norma no se refiere a las condiciones físicas, fisiológicas o mentales del pensionado, sino de una idoneidad de naturaleza legal, la cual proviene del ordenamiento jurídico y no del ámbito funcional de la palabra aptitud.

Así las cosas, la aptitud legal de que trata la referida norma, debe entenderse como el cumplimiento de los requisitos previstos en la normativa pertinente, que dan lugar al nacimiento de un derecho económico. Dicho de otra manera, es la situación jurídica en que se debe encontrar una persona, con ocasión de la concurrencia de los supuestos legales señalados en la regulación que le es aplicable, para ser titular de la prestación periódica reconocida mediante sentencia. Análisis de la Sala En el recurso extraordinario de revisión, el ICBF asevera que se configura la causal 7 del artículo 250 del CPACA, bajo el argumento de que en las sentencias objeto de revisión los jueces omitieron declarar la prescripción trienal de los derechos, generándose con ello un detrimento en el erario.

Pues bien, teniendo en cuenta que para que se configure la mencionada causal la sentencia objeto de revisión debe haber reconocido en favor de una persona una prestación periódica y, el punto de discusión debe versar sobre la aptitud legal para acceder a ella, la Sala de Subsección considera que, en primer lugar, es necesario precisar qué se entiende por prestación periódica, con el propósito de verificar si en el presente caso esta condición se cumple.

Para el efecto, es pertinente citar la sentencia del 8 de mayo de 2008[50], dentro de la cual la Subsección A, de la Sección Segunda de esta corporación manifestó lo siguiente: «[…] El numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., prevé que los actos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados.

La posibilidad de demandar en cualquier tiempo, apunta a los actos que tienen el carácter de “prestación periódica”, es decir, aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario. En ese sentido los actos que reconocen prestaciones periódicas, comprende no sólo decisiones que reconocen prestaciones sociales, sino que también envuelve los actos que reconocen prestaciones salariales que periódicamente se sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente […]” (Se resalta).

Posteriormente, la misma Subsección, mediante sentencia del 13 de febrero de 2014[51], sostuvo que dentro de los emolumentos de naturaleza periódica se incluyen las prestaciones sociales y salariales, estas últimas siempre y cuando se mantenga el vínculo laboral vigente. Particularmente, expresó: «[…] Prestaciones periódicas. Con relación a qué se considera una prestación periódica, la Corte Constitucional en la Sentencia C-108 de 1994[52], MP Dr. Hernando Herrera Vergara, ha dicho: “En el régimen laboral colombiano por "prestaciones sociales" se entienden los pagos que el empleador hace al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades de este que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador. En cuanto a su origen, las prestaciones pueden ser creadas por ministerio de la ley, o pactadas en convenciones y pactos colectivos o en el contrato de trabajo, o establecidas en los reglamentos de trabajo, en fallos arbitrales, o en cualquier otro acto unilateral del empleador.

La doctrina distingue las prestaciones en dinero, según se concreten en una suma única o en el abono de prestaciones periódicas. Se cita como ejemplo más frecuente el de los sistemas de capital o renta para indemnizar a las víctimas de riesgos o infortunios laborales. Las prestaciones periódicas a su vez pueden ser transitorias o permanentes; por lo general, se denominan subsidios a las indemnizaciones periódicas con corta duración y pensiones cuando se abonan durante bastante tiempo e incluso con carácter vitalicio.

Con respecto a su forma, las prestaciones a su vez pueden ser uniformes o variables. Las primeras se limitan a garantizar niveles mínimos de subsistencia o de atención, con independencia de los diversos recursos de los beneficiarios. En cambio, las segundas actúan de acuerdo a los ingresos de los asegurados con las contribuciones que ellos mismos efectúan o que por ellos se producen y con el objetivo de mantener un nivel económico determinado.” Por su parte, en cuanto al alcance y contenido del concepto de prestación periódica, la Sección segunda ya ha tenido la oportunidad de señalar que: “La posibilidad de demandar en cualquier tiempo, apunta a los actos que tienen el carácter de “prestación periódica”, es decir, aquellos actos que reconocen emolumentos que habitualmente percibe el beneficiario.

En ese sentido, dentro de los actos que reconocen prestaciones periódicas, están comprendidos no sólo las decisiones que reconocen prestaciones sociales, sino también aquellos que reconocen prestaciones salariales que periódicamente sufragan al beneficiario, siempre y cuando la periodicidad en la retribución se encuentre vigente.”[53] Conforme la sentencia de la Corte Constitucional y las reseñadas del Consejo de Estado se obtiene que las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo laboral […]» (Resaltado del texto de original).

De acuerdo con lo anterior, es viable colegir que se consideran prestaciones periódicas: i) las prestaciones sociales; y ii) las prestaciones salariales, incluyendo las solicitudes de nivelación o reajuste, siempre y cuando se mantenga el vínculo laboral del solicitante. En ese orden, se advierte que la sentencias objeto de revisión no reconoció una prestación periódica en favor del señor Luis Enrique Gómez Issa.

Esto por cuanto, en primer lugar, las sumas a cuyo pago se condenó lo fueron a título de indemnización y, segundo, porque, en todo caso, las prestaciones sociales y salariales solo tendrán aquella connotación de encontrarse vigente el vínculo laboral, lo cual no se presenta en el sub lite, pues está demostrado que el demandado se retiró de la entidad el 18 de mayo de 2007, tal como consta en el acta de liquidación del contrato de prestación de servicios 560[54] que suscribió con aquella.

De igual manera, se observa que la inconformidad del ICBF no está dirigida a debatir la aptitud legal del demandado para acceder a una prestación periódica o la pérdida de aquella con posterioridad a la sentencia. Su discusión se centra en la falta de declaratoria de la prescripción trienal de las sumas reconocidas en sede judicial, que ya fue analizada en el primer problema jurídico, aspecto que no se enmarca en la aptitud legal necesaria para el reconocimiento de una prestación periódica.

En efecto, aunque aquella se configurara frente a una prestación periódica vigente no implicaría la pérdida del derecho como una prescripción extintiva, sino la limitación de su cuantía. Así las cosas, para la Sala es claro que los argumentos del ICBF no se encuadran en la casual 7 del artículo 250 del CPACA y, en esa medida, tampoco hay lugar a infirmar la sentencia por este aspecto.

Conclusión: No se configuró la causal 7 del artículo 250 del CPACA. Ello por cuanto, las sumas a cuyo pago se condenó lo fueron a título de indemnización, por cuanto el demandado se encuentra retirado de la entidad, en consecuencia, no se es dable inferir que la sentencia del 24 de julio de 2015 ordenó el reconocimiento de una prestación periódica de que trata la causal de revisión invocada, además de que la prescripción trienal de mesadas tampoco implica la pérdida de aptitud legal con posterioridad a la sentencia. Decisión En las anteriores condiciones, al no configurarse las causales 5 y 7 de revisión invocadas, no prospera el recurso extraordinario interpuesto y se declarará infundado.

De la condena en costas En relación con la condena en costas, la Ley 1437 de 2011 no previó de manera expresa su procedencia para los recursos extraordinarios de revisión. En consecuencia, debe darse aplicación a lo consagrado por el artículo 188 eiusdem. Este artículo prescribe: «[…] Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas el Código de Procedimiento Civil» De acuerdo con lo anterior, teniendo en consideración que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentó el recurso extraordinario de revisión, por las causales 5 y 7 del artículo 250 del CPACA, en atención al deber de adelantar las actuaciones tendientes a evitar un detrimento en el Tesoro Público, por estimar que la condena que le fue impuesta por la sentencia revisada conlleva un menoscabo de los recursos del erario, aspecto que, desde luego, conlleva un interés público, no se condenará en costas a la demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, por las causales 5 y 7 del artículo 250 del CPACA, contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección de Descongestión, por medio de la cual se confirmó la decisión del 17 de febrero del 2014 emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 080013331000201100002.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente del recurso extraordinario de revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmó electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente [pic] ----------------------- [1] Folios 2 a 18 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 08001333100020110002. [2] Ff. 57 a 67 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho [3] Ff. 512 a 520 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [4] Subsección B. No indica el número de radicación ni las partes. [5] Subsección A. No indica el número de radicación ni las partes. [6] Ff. 522 a 530 y 535 a 548 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [7] Así lo expresa textualmente en el recurso de alzada. [8] Folios. 585 a 590 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [9] Expediente: 0245.

No indica ningún otro dato. [10] Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 150012331000200101577 01 (1343-09) [11] Ff. 235-242 del cuad. ppal. [12] Sección Segunda, Subsección B, radicado: 050012331000200300514 01 (5904-2005). [13] Sección Segunda, Subsección B, radicado 270012331000200000857 01 (0726- 2006). [14] Ff. 253-260 cuad. ppal. [15] Para el efecto citó las sentencias del 6 de marzo de 2008.

Expediente: 2152-2006. Actor: Roberto Urango Cordero, Subsección A y, del 19 de febrero de 2009. Expediente: 730012331000200003449 01 (3074-2005), Subsección B. [16] En concordancia con el lineamiento de la sentencia de inexequibilidad C-520 de 4 de agosto de 2009. [17] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [18] «Artículo 249.

Competencia. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. […]»  [19] Folio 591 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [20] Folio 36 vuelto cuaderno principal. [21] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014- 00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. [22] La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica.

En términos de esta corporación es un fenómeno jurídico de «[…] carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia […]». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 30 de noviembre de 2017.

Radicación: 25000-23-25-000-2010-01147-01(1365-14) [23] Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación ha sostenido que «[…] El recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley, con miras a prescindir de una sentencia ejecutoriada, para, en el caso de prosperidad reabrir el proceso y dictar la sentencia que en derecho habrá de sustituir la revocada.

Precisamente, por cuanto este recurso extraordinario atenta contra el principio de inmutabilidad y firmeza de los fallos judiciales, las causales que lo fundamentan se hallan taxativamente relacionadas en la norma y su examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo [ ]». Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 21 de octubre de 1.993. Expediente Rev 040. [24] O replantear temas ya litigados. [25] Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 3 de diciembre de 2019 (Sala Tercera Especial de Decisión; radicación 11001-03-15-000-2018-01235-00) y el 3 de diciembre de 2019 (Sala Séptima Especial de Decisión; radicación: 11001-03-15-000-2012-00643-00). [26] «Causales de nulidad.

El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. 2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. 3.

Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida. 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder. 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria. 6.

Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. 7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación. 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.» [27] Al respecto, pueden consultarse las sentencias del 3 de febrero de 2015, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiséis Especial de Decisión, Radicación 11001-03-15-000-1998-00157-01(REV), Actor: Sociedad de Mejoras Publicas de Cali; del 1 de octubre de 2019 radicación 11001-03- 15-000-2017-00811-00(REV), actor: Odilio Fernández Sánchez y otros; del 3 de diciembre de 2019, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintiuno Especial de Decisión, radicación 11001-03-15-000-2014-01303- 00(REV), actor: Panadería La Victoria S.A. [28] A esta postura se adscriben, entre otras, las siguientes decisiones judiciales adoptadas por esta Corporación: sentencia del 8 de mayo de 2018, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación 11001-03-15-000- 1998-00153-01, actor: Julio César Mancipe Estupiñán; sentencia del 7 de octubre de 2019, Sección Tercera, Subsección B, radicación 11001-33-31-035- 2008-00180-01(52615); actor: Ferney Darío Lis Fula y otros; sentencia del 24 de octubre de 2019, Sección Segunda, Subsección A, radicación 11001-03- 25-000-2014-00325-00(0997-14), actor: Carlos Januario Montero Pérez. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación REV 2014-00440-00. [30] Expediente 1998-00153.

La decisión sostuvo que se configura la nulidad originada en la sentencia i) cuando se presenta alguno de los hechos enlistados en el artículo 140 del C. P. C, vigente para la época en que se dictó el fallo de segunda instancia, objeto del recurso de revisión, (actualmente artículo 133 del Código General del Proceso) y ii) por desconocimiento del artículo 29 de la Carta Política, como expresamente lo reconoció esta Corporación en la sentencia de 7 de febrero de 2006, expediente REV-00150 y la Corte Constitucional en la Sentencia C-739 de 2001.

Pero además, determinó que un fallo inhibitorio no justificado es causal de nulidad constitucional por violación de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a una tutela judicial efectiva. [31] En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 19, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2017-02369-00, demandante: Pedro José Vaca López. [32] Folio 591 del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho. [33] Folios 512 a 520 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. [34] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 7 de octubre de 2010, radicación 150012331000200101577 01 (1343-09) [35] Sentencia de 23 de junio de 2006, H. Consejo de Estado. Exp. 0245. [36] Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado: 17001233100019990003901 (4546-2001). Actor: María Zulay Ramírez Orozco. [37] Radicación: 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), actor: Ana Reinalda Triana Viuchi, demandado: Instituto de Seguros Sociales, ISS. [38] Expedientes 0245 y 2161 de 2005 [39] O replantear temas ya litigados. [40] Radicación: 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), actor: Ana Reinalda Triana Viuchi, demandado: Instituto de Seguros Sociales, ISS. [41] Este criterio fue reiterado, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de noviembre de 2009, radicación: 680001-23-15-000-2004-02350-01 (2486-08), actor: Hilda Sonia Diaz Guzmán, demandado: Municipio de Concepción, Santander; y de la Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2011, radicación: 76001-23-31-000-2002-01286-01 (1803-09), actor: Eliseo Bonifacio Iriarte Rosa, demandado: Municipio de Santiago de Cali. [42] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 6 de septiembre de 2013, radicado: 11001-03-15-000-2013-01662-00, demandante: Rosa Istmenia Moreno de Palacios, demandado: Tribunal Administrativo del Chocó. [43] Sección Segunda, Subsección A, radicación: 68001-23-31-000-2010-00449- 01 (1807-13), actor: Daniel Eduardo Sánchez Sierra, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejercito Nacional, Hospital Militar Regional de Bucaramanga. [44] Sección Segunda, Subsección A, radicado: 20001-23-33-000-2013-00291-01 (4496-14), actor: Luis Fernando Iriarte De León, demandado: Municipio de Agustin Codazzi, Cesar. [45] Sección Segunda, Subsección A, radicación: 81001-23-33-000-2012-00066- 01 (1013-14), actor: Luz Marina Ortíz Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca. [46] Sección Segunda, Subsección A, radicación: 68001-23-33-000-2013-00125- 01 (2069-14), actor: Wilson Enrique Lucena Ramírez, demandado: Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. [47] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [48] En dicha providencia se declaró: «[…] Niéganse las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, primas de servicios y navidad, vacaciones, dotaciones y auxilio de transporte, por haber operado la prescripción trienal, como se indicó en la motivación […]». [49] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de diciembre de 2010, radicado: 11001-03-15-000-2005-00297- 01 (REV), actor: María Ofir Jaramillo Buitrago, demandado: Ministerio de Educación Nacional.

También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de abril de 2005, radicado 05001-23-25-000-1999-01185-01 (680-99). [50] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2008, radicación: 08001 23 31 000 2005 02003 01 (0932-07), demandante: Jaime Antonio Manjarrés Gutiérrez. [51] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2014, radicación 66001233100020110011701, demandante: Oliverio Aguirre Orozco. [52] Mediante esta sentencia la Corte declara «EXEQUIBLE el inciso tercero del artículo 136 del Decreto Ley 01 de l984, como fue subrogado por el artículo 23 del Decreto Extraordinario 2304 de 1989 (Código Contencioso Administrativo) en los términos del presente fallo.» [53] Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de mayo de 2008, número interno 0932-07.

En el mismo sentido se había pronunciado la misma Subsección a través de sentencia del 12 de octubre de 2006, número interno 4145-05 y 28 de junio de 2012, número interno 1352-10. [54] Folio 299 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.