PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO EN LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO – Improcedencia De acuerdo con lo expuesto en la presente providencia, hay lugar a negar las pretensiones de la demanda, pero por las razones acá expuestas, puesto que así la señora Mariela de los Ríos Correa haya ingresado a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, es necesario reiterar que de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991, en la Superintendencia de Notariado y Registro no se previó la posibilidad de percibir la prima técnica con base en el criterio de la evaluación de desempeño, y que, tampoco es posible otorgarla con el de formación avanzada y experiencia altamente calificada, para personal que no pertenezca a los niveles directivo, asesor o ejecutivo.
Luego, jamás existió un derecho en cabeza de la demandante a percibir la prima técnica bien sea por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, o por el de evaluación del desempeño. En ese orden de ideas, dado que el Acuerdo 036 de 1991 fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y, en especial, que en la normativa se le concedió la facultad a cada entidad de establecer por medio de resolución motivada o de acuerdo, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica conforme a las necesidades específicas del servicio, la política de personal y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, no le asiste razón a la parte demandante en reclamar este emolumento.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la facultad de la administración de atribuir a sus empleados el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 26 de noviembre de 2018. FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 / DECRETO REGLAMENTARIO 2164 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso De acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, como quiera que la Superintendencia de Notariado y Registro presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03147-01(5660-18) Actor: MARIELA DE LOS RÍOS Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 26 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que declaró la prescripción para lo pretendido con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 y negó las pretensiones posteriores a su expedición. II.
ANTECEDENTES 2.1. Pretensiones[1]. Mariela de los Ríos Correa a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro, con las pretensiones que, para efectos de claridad a continuación se transcriben: «Primera.
Que es nula por ilegal, la Resolución Nº de 18 de diciembre de 2015 por la cual se negó la prima técnica a mi mandante. Segunda. Que como consecuencia de ello se condene a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, al reconocimiento y pago de la prima técnica solicitada, con la reliquidación de los salarios durante la relación laboral, pago de los consiguientes derechos de orden laboral y prestacional que asisten al (sic) convocante como vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas y demás derechos causados y derivados de la relación laboral; así como también el pago de los valores dejados de cotizar en aportes a la seguridad social, y el pago del valor actuarialmente calculado que resarza el déficit en la mesada de la pensión legal por causa directa de la falta de pago de los aportes sobre el valor de la prima técnica para pensión durante los años de relación laboral; y el pago de todos los demás derechos que son aplicables junto con los intereses e indexación correspondientes.
Tercera. De igual manera, que se condene a la demandada a la reparación del daño con el pago de la indemnización de perjuicios morales y materiales causados por dicho acto, al daño a la vida de relación, y por alteración de las condiciones de existencia, valores que junto con las demás condenas deberán ser indexados teniendo en cuenta los índices de precios al consumidor o al por mayor certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), o por el organismo que la ley autorice, de conformidad con lo dispuesto en el C.C.A[2].
Cuarta. Que la entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados por el CPACA. Quinta. Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho»[3]. 2.2. Hechos[4]. La Sala resume los hechos de la demanda de la siguiente manera: 2.2.1. Mariela de los Ríos Correa, se vinculó a la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 5 de octubre de 1971, y al momento de presentación de la demanda ocupaba el cargo de técnico administrativo 3124- 16. 2.2.2.
Por medio del escrito de 23 de noviembre de 2015 solicitó el pago de la prima técnica por el criterio de la experiencia altamente calificada. 2.2.3. Dicha petición fue negada por medio de la Resolución 14238 de 18 de diciembre de 2015, en la que se determinó que conforme lo dispuesto en el Acuerdo 036 de 1991, en la Superintendencia de Notariado y Registro solamente se asigna la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada a los funcionarios nombrados con carácter permanente en empleos de los niveles directivo y asesor, de manera, que la demandante no tendría derecho al ocupar el empleo en el nivel técnico administrativo. 2.3.
Normas violadas y concepto de la violación[5]. La parte demandante citó como disposiciones violadas las siguientes: Los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997. Como concepto de violación expuso que la señora de los Ríos Correa se vinculó a la entidad en carrera, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, y cumplió con los requisitos establecidos en el Decreto 2164 de 1991 para obtener la prima técnica por experiencia altamente calificada, dado que es posible homologar estudios de formación avanzada con 3 años de experiencia altamente calificada. 2.4.
Contestación de la demanda. La Superintendencia de Notariado y Registro[6] se opuso a la prosperidad de las pretensiones debido a que no ocupa un cargo del nivel directivo, asesor o ejecutivo; tampoco allegó un certificado de estudios de formación avanzada, y el incentivo económico no se previó para los cargos del nivel asistencial o técnico.
La demandada propuso las excepciones de «inaplicación del principio de derecho adquirido», por cuanto jamás obtuvo el reconocimiento de la prima técnica; «exoneración de pago de prestaciones sociales», debido a que en el artículo 2 de la Ley 60 de 1990 se dispuso que este emolumento no tiene el carácter de factor salarial; y, por último «prescripción». 2.5.
Decisiones relevantes en la audiencia inicial. En el trámite de la audiencia inicial que se llevó a cabo el 6 de marzo de 2018 se señaló que no era pertinente pronunciarse acerca de las excepciones propuestas, debido a que no tenían la naturaleza de previas, en los términos del artículo 100 del Código General del Proceso. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «…el problema jurídico consiste en determinar si procede el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño»[7].
Es de resaltar que ninguna de las partes presentó recurso frente a la fijación del litigio, a pesar de que en la demanda se solicitó la prima técnica con base en el criterio de la experiencia altamente calificada. 2.6. La sentencia de primera instancia[8]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia del 26 de abril de 2018 declaró probada la excepción de prescripción para lo pretendido con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 y negó las pretensiones posteriores a su expedición con fundamento en lo siguiente: A pesar de que la señora de los Ríos Correa era beneficiaria del régimen de transición para el momento de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, sus evaluaciones de desempeño para los períodos comprendidos entre el 25 de enero de 1997 y el 28 de febrero de 1997; así como entre el 22 de agosto de 2001 y el 5 de noviembre de 2001 fueron inferiores al 90%.
Como consecuencia de lo anterior, indicó que, debido a que la reclamación se presentó el 23 de noviembre de 2015, para esta fecha ya habían transcurrido más de los tres años de que trata el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, y por lo tanto acaeció el fenómeno de la prescripción. Así mismo indicó que el beneficio dejó de tener el carácter de periódico, como consecuencia de las evaluaciones inferiores al 90% por lo que perdió definitivamente el derecho.
En ese orden de ideas declaró la prescripción de lo pretendido con anterioridad al Decreto 1724 de 1997 y negó las pretensiones de la demanda posteriores a su entrada en vigencia. Por último, decidió no condenar en costas a la demandante, debido a que no se demostró que se hayan causado. En consecuencia, resolvió: «Primero. Declarar probada la excepción de prescripción del derecho, conforme a lo expuesto en esta sentencia. Segundo. Negar las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por la señora Mariela de los Ríos Correa, contra la Superintendencia de Notariado y Registro, conforme a la parte motiva.
Tercero. Sin condena en costas, de acuerdo con la considerativa. Cuarto. Por Secretaría de la Subsección, devuélvase a la parte demandante el remanente, si lo hubiere, de la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso. Quinto. Ejecutoriada esta decisión archívense las diligencias, previas las anotaciones que fueren menester»[9]. 2.7 El recurso de apelación[10] La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y, en consecuencia, que se acceda a las pretensiones, debido a que a los empleados públicos no se les aplica el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.
Además, indicó que «la prima técnica si es una prestación periódica, y por lo tanto no puede hablarse de una extinción del derecho, cuando se aplica el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones que tienen esta naturaleza, dicha prescripción se predica de las mesadas causadas con anterioridad a la reclamación del derecho, pero jamás sobre el derecho como tal, con fundamento en que se trata de un derecho adquirido».
Es necesario poner de presente que la parte demandante no hizo ninguna referencia a los criterios de asignación de prima técnica para la Superintendencia de Notariado y Registro, sino que limitó su recurso al aspecto procesal reprochado, esto es, a la no ocurrencia del fenómeno prescriptivo. 2.8. Alegatos de conclusión. La Superintendencia de Notariado y Registro solicitó que se declaren las excepciones propuestas o que de oficio se nieguen las pretensiones con base en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, o que se confirme la sentencia de primera instancia [11].
La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. En el caso concreto el agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[12], el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos. 2.
Marco de análisis de la segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso[13], la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.
En el caso concreto por tratarse de apelante único, es necesario tener en cuenta, que el recurso de apelación versa sobre lo expuesto por el apoderado de Mariela de los Ríos Correa, relacionado con el fenómeno de la prescripción. A pesar de lo anterior, esta sala considera importante hacer referencia al desarrollo de la prima técnica al interior de la Superintendencia de Notariado y Registro, para verificar previamente si la demandante tenía derecho a percibir el emolumento reclamado. 3.
Problema jurídico. De conformidad con los argumentos planteados por la parte demandante, es necesario establecer si en el caso concreto se presentó el fenómeno de la prescripción, o si este no era aplicable al caso de la demandante, por tratarse de una empleada pública. Sin embargo, para determinar si se presentó el fenómeno de la prescripción, esta Sala entrará a analizar previamente si existía un derecho en cabeza de Mariela de los Ríos Correa a ser beneficiaria de la prima técnica con base en el criterio de evaluación del desempeño. 4.
Marco normativo y jurisprudencial. 1. La prima técnica. Con fundamento en las facultades extraordinarias concedidas al presidente de la República en la Ley 60 de 1990, se expidió el Decreto 1661 de 1991, en el que se definió la prima técnica como un reconocimiento económico para «atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados en el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad».
Este derecho, inicialmente fue consagrado como un estímulo para los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. En el Decreto 2164 de 1991 se amplió su campo de aplicación extendiendo este derecho a los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados. En el artículo 2, de este decreto se establecieron los siguientes criterios para otorgar la prima técnica: «ARTICULO 2o.
CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a). Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b).
Evaluación del desempeño. (…)». De conformidad la disposición transcrita se advierte que existen dos criterios para otorgar la prima técnica, primero, la acreditación de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, y segundo, la evaluación del desempeño. Ahora bien, en el artículo 3º original del Decreto 1661 de 1991, se estableció que, mientras que el criterio de la formación avanzada y experiencia altamente calificada solo sería aplicable en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, el relacionado con la evaluación de desempeño lo sería para todos los niveles.
A su turno, el Decreto 2164 de 1991, señaló los requisitos, el procedimiento, la competencia, y para el caso de la evaluación del desempeño estableció: «ARTICULO 5º De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
(…) Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso». Ahora bien, el artículo 7º del mismo Decreto 2164 de 1991, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica, por medio de acuerdo o resolución motivada.
Posteriormente, el presidente de la República en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, que unificó el régimen de prima técnica de todos los empleados públicos del Estado y modificó, entre otras disposiciones, el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica, bajo los dos factores establecidos: I).
Calidades especiales para el desempeño del cargo y II). Evaluación del desempeño. En este decreto se dispuso que este emolumento solo se puede percibir en los niveles directivo, asesor, o ejecutivo. En el artículo 4 de esta normativa se estableció un régimen de transición para amparar las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en los siguientes términos: «(…) Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento (…)».
Debido a las diferentes interpretaciones de esta norma, y dado que la evaluación de desempeño se realiza año tras año, esta Corporación señaló que los beneficiarios de la prima técnica por evaluación de desempeño, que no pertenecían a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, mantendrían el derecho si cumplían los siguientes requisitos: «(i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia»[14]. De acuerdo con lo anterior, se estableció que los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que, bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, esto es, el previsto en el Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado beneficio. 2.
La reglamentación de la prima técnica en la Superintendencia de Notariado y Registro. La Superintendencia de Notariado y Registro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 2164 de 1991, reglamentó el otorgamiento de la prima técnica a través del Acuerdo 036 del 31 de octubre de 1991, en los siguientes términos: «(…) Artículo 1: “Conforme a lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, podrá asignárseles prima técnica por formación avanzada y experiencia a los funcionarios que desempeñen empleos de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo, en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro.
Artículo 2: Criterios para el otorgamiento. La formación avanzada y la experiencia, que excedan los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, serán evaluadas dentro de los siguientes límites y porcentajes: a) Formación avanzada, hasta un máximo del 30% de la asignación básica mensual, conforme al título que las acredite, así: Especialización el 20% Maestría o máster el 30% b) Experiencia, hasta un máximo del 20% de la asignación básica mensual.
La experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no inferior de tres (3) años, será valorada en un 5% por cada año debidamente acreditado. PAR. 1º—La formación avanzada y la experiencia no otorgan separadamente porcentaje para prima técnica (…)».
Tal como se evidencia a partir del aparte transcrito, el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño no fue previsto en la reglamentación expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, pues en esta únicamente se tuvo en cuenta el criterio de asignación relativo a la formación avanzada y experiencia altamente calificada.
Al respecto, esta Corporación, en la sentencia de 30 de julio de 2015, estableció: «(…) La regulación de este criterio también es competencia del Consejo Directivo en el caso de la Superintendencia de Notariado y Registro manteniendo las formalidades con las que fue expedido el Acuerdo aquí demandado, conforme al artículo 7° del Decreto 2164 y 9° del Decreto Ley 1661 de 1991.
Sin embargo, tal y como se expuso en el anterior aserto, la no regulación per se de un nivel o de un criterio como es la evaluación de desempeño para los cargos citados en el acto administrativo cuestionado, no enerva su legalidad porque: Primero, el Acuerdo No. (sic) 036 de 1991 fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991.
Segundo, la entidad conserva autonomía para su reglamentación, aunque esta no es absoluta sino sujeta a la restricción de los presupuestos del artículo 7° del Decreto 2164 de 1991, que son las necesidades específicas del servicio, la política de personal adoptadas y la sujeción a la disponibilidad presupuestal. Tercero, la competencia del Consejo Directivo no se agota con la sola expedición de un acto administrativo sobre la materia, sino que en cualquier momento puede regular sobre la misma conforme a los supuestos ya citados (…)».
(…) En el caso objeto de estudio, el Acuerdo No. (sic) 036 de 1991 fue expedido dentro del marco jurídico del Decreto Ley 1661 y Reglamentario 2164 del mismo año; no hubo desbordamiento de sus límites, lo allí dispuesto tiene que ver con su autonomía al seleccionar solo un criterio para la asignación de la prima técnica como es el de “formación avanzada y experiencia altamente calificada” sin que ello signifique que por tal razón se haya agotado la competencia, pues en cualquier momento puede hacerlo previo estudio de los presupuestos para ello.
Ello es tan cierto que la entidad puede acoger un criterio de reconocimiento o los dos o de pronto ninguno dadas sus especiales circunstancias, toda vez que son modalidades que difieren en los sujetos pasivos, objeto, alcance, requisitos, procedimiento, etc., y el no hacerlo responsablemente puede dar lugar a diversos incumplimientos con las consecuencias que ello generaría para los servidores públicos (…)»[15].
A partir de la providencia transcrita, se advierte que las entidades responsables de su reconocimiento son autónomas para expedir la reglamentación concerniente a su otorgamiento, pese a que están sujetas a la restricción de los presupuestos del artículo 7° del Decreto 2164 de 1991, es decir, a las necesidades específicas del servicio, a la política de personal adoptada y a la sujeción a la disponibilidad presupuestal.
Es importante resaltar que las entidades pueden acoger cualquiera de los criterios de reconocimiento dadas sus especiales circunstancias, toda vez que son modalidades que difieren en cuanto a los sujetos pasivos, objeto, alcance, requisitos y procedimiento para su otorgamiento. El escoger solo alguno de ellos o no escoger ninguno, no significa el desconocimiento de derecho alguno por parte de estas entidades, pues precisamente el Decreto 2164 de 1991 las habilitó para configuración de la materia, de acuerdo con las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, Caso distinto, es que en el acuerdo o en la resolución motivada se desarrollen los criterios antes referidos, y el nominador de manera arbitraria se abstenga de ordenar un reconocimiento al que se tiene derecho de acuerdo con la reglamentación expedida por la misma entidad, bajo argumentos caprichosos, pues ello derivaría en la declaración de nulidad de esa negativa.
En consecuencia, dado que no se previó el otorgamiento de prima técnica con fundamento en el criterio de evaluación de desempeño, no se podría reconocer a ningún servidor. Ahora bien, a pesar de que la parte demandante no presentó recurso en contra de la fijación del litigio, y con el fin de que no quede ninguna duda acerca del fundamento de la decisión, es necesario indicar que en el Acuerdo 36 de 1991 tampoco se previó la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada para cargos en niveles distintos del directivo, asesor o ejecutivo, y que esta exclusión tampoco se considera contraria al ordenamiento jurídico, tal como lo manifestó esta corporación en la sentencia de 30 de julio de 2015, en los siguientes términos: «… se extrae que el Acuerdo No. 036 de 1991 reglamentó con base en el Decreto Ley 1661 y 2164 de 1991 lo atiente a la prima técnica, teniendo como único criterio de reconocimiento el de formación avanzada y experiencia para los cargos directivo, asesor y ejecutivo.
También observa la Sala que no se incluyó en el citado Acuerdo el nivel profesional que si lo traen las normas matrices, por lo cual se analizará el marco competencial del Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro para definir si hubo extralimitación de sus funciones. La Superintendencia de Notariado y Registro como entidad descentralizada, técnica, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonial adscrita para la época de la demanda al Ministerio del Interior y de Justicia a través de su Consejo Directivo como órgano competente estaba sujeto a efectos de regular la prima técnica a lo dispuesto en el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991 y 7° de su Reglamentario 2164 de 1991, que señalan lo siguiente: Artículo 9° Decreto 1661 de 1991: “ARTÍCULO 9º.
OTORGAMIENTO DE PRIMA TÉCNICA EN LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Dentro de los límites consagrados en el presente decreto las entidades y organismos descentralizados en la rama ejecutiva, mediante resolución o acuerdo de sus juntas, consejos directivos o consejos superiores, tomarán las medidas pertinentes para aplicar el régimen de prima técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”.
Artículo 7° Decreto 2164 de 1991: “ARTICULO 7o. DE LOS EMPLEOS SUSCEPTIBLES DE ASIGNACION DE PRIMA TECNICA. El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3o. del Decreto Ley 1661 de 1991, señalados en el artículo 3o. del presente Decreto”.
Ahora bien, el ejercicio de esta facultad según lo prevé el artículo 9° debe ejercerse dentro de los límites de lo dispuesto en la citada disposición. ¿Pero cuáles son esos límites? Según la parte final de la misma norma son: “… sus necesidades específicas y la política de personal que adopten”, sin embargo, esa directiva no debe leerse sola sino en concordancia con el artículo 7° del Decreto 2164 de 1991 transcrito y del cual se extrae que: - La adopción de la prima técnica debe hacerse por medio de resolución motivada o de acuerdo.
Ese acto debe contener de manera expresa los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica. - Ese reglamento debe adoptarse conforme a las necesidades específicas del servicio, la política de personal adoptada y con sujeción a la disponibilidad presupuestal.
Lo anterior significa que si bien el Legislador reguló los niveles en los cuales era viable el reconocimiento de la prima técnica teniendo como criterio para el caso que nos ocupa el de formación avanzada y experiencia, le dejó al organismo competente la obligación para determinar su reconocimiento el estudio de las necesidades específicas del servicio, su política de personal y la disponibilidad presupuestal.
Es decir, que fijó dos límites: en la definición de niveles dispuso un piso inferior, toda vez que lo posibilitó desde profesional pasando por ejecutivo, directivo y asesor, lo que significa, que no podía reconocer este criterio para niveles asistenciales o técnicos como sí le daba la posibilidad de hacerlo con el de desempeño, y un segundo control, referido a las condiciones de la empresa en materia laboral y presupuestal.
Es por ello que el artículo 7° dispone: “…conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica…”.
En ese entendido no se extralimitó el Consejo Directivo de la Superintendencia de Notariado y Registro al excluir el nivel profesional de la regulación del criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, porque su regulación podía hacerse dentro de los límites allí propuestos –requisitos- y conforme a la situación laboral y presupuestal de la entidad.
Eso si debe aclarar la Sala, que el análisis se hace sobre la base del alcance de la competencia sin entrar a analizar si el organismo tuvo en cuenta los presupuestos exigidos por las normas, toda vez, que el actor solamente se limitó a observar que se habían incluido únicamente los cargos de nivel directivo, asesor y ejecutivo “…dejando por fuera otras personas o funcionarios altamente calificados…” y la Sala no tiene los elementos para su estudio dado que es una obligación del actor conforme al artículo 177 del C.P.C probar los supuestos de hecho.
Ahora bien, sobre el segundo argumento del actor referido a que a la prima técnica se accede con el solo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 6° del Decreto Ley 1661 de 1991 debe decir la Sala, que no es razonable dado que ello es un mero trámite que tiene que estar precedido del aspecto sustancial como es la adopción de la prima técnica por parte de la entidad.
La preceptiva citada solo fija el procedimiento general, pero cada organismo de manera particular debe evaluar si cumple los requisitos exigidos para luego expedir una resolución motivada de reconocimiento, tal y como lo ha dicho la jurisprudencia de manera reiterada, el surgimiento de la prima técnica tiene dos momentos: una la competencia del Legislador y otra la de las entidades al adoptarla y reconocerla a los beneficiarios conforme a los criterios que ha optado para tal fin»[16].
A partir de lo expuesto en el presente acápite, se llega a la conclusión de que no hay lugar a conceder la prima técnica con base en el criterio de evaluación del desempeño al interior de la Superintendencia de Notariado y Registro, y que para el de formación avanzada y experiencia altamente calificada solo se podía reconocer en los niveles directivo, asesor y ejecutivo.
El caso concreto. En el caso concreto, se acreditó lo siguiente: 1. La señora Mariela de los Ríos Correa fue nombrada como sustanciadora- certificadora en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, a través de la Resolución 386 de 29 de septiembre de 1971, cargo del que tomó posesión el 5 de octubre de 1971[17]. 2. A través de la Resolución 509 de 1 de septiembre de 1973 fue nombrada como sustanciadora IV-19, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, cargo del que tomó posesión el 3 de septiembre de 1973[18]. 3.
Por medio de la Resolución 779 de 31 de marzo de 1978 fue incorporada en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro en el cargo de secretario VI 12, cargo del que tomó posesión el 4 de abril de 1978[19]. 4. De conformidad con la Resolución 660 de 31 de mayo de 1982 fue promovida al cargo de auxiliar administrativo 5120-11, cargo del que tomó posesión el 7 de junio de 1982[20]. 5.
Posteriormente, fue incorporada en la planta de personal de la Oficina de Registro de Bogotá, zona norte, a través de la Resolución 3752 de 1987[21]. 6. Mediante la Resolución 441 de 15 de febrero de 1989 fue nombrada como técnico operativo 4080 grado 09, cargo del que tomó posesión el 16 de febrero de 1989[22]. 7. A través de la Resolución 124 de 13 de enero de 1994 fue incorporada en la nueva planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro en el cargo de técnico operativo 4080 grado 09[23]. 8.
En la Resolución 776 de 27 de febrero de 2004 fue incorporada en la nueva planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro en el cargo de técnico administrativo 4065 grado 14, cargo del que tomó posesión el 1 de marzo de 2004[24]. 9. De conformidad con la Resolución 6061 de 28 de julio de 2011, fue nombrada como técnico administrativo 3124 grado 14 en la planta de personal de la Superintendencia de Notariado y Registro[25]. 10.
Tal como consta en la Resolución 5445 de 24 de mayo de 2016, se retiró a Mariela de los Ríos Correa del servicio por alcanzar la edad de retiro forzoso, a partir del 1 de julio de 2016[26]. De acuerdo con lo expuesto en la presente providencia, hay lugar a negar las pretensiones de la demanda, pero por las razones acá expuestas, puesto que así la señora Mariela de los Ríos Correa haya ingresado a la entidad antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, es necesario reiterar que de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 36 de 31 de octubre de 1991, en la Superintendencia de Notariado y Registro no se previó la posibilidad de percibir la prima técnica con base en el criterio de la evaluación de desempeño, y que, tampoco es posible otorgarla con el de formación avanzada y experiencia altamente calificada, para personal que no pertenezca a los niveles directivo, asesor o ejecutivo.
Luego, jamás existió un derecho en cabeza de Mariela de los Ríos Correa a percibir la prima técnica bien sea por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, o por el de evaluación del desempeño. En ese orden de ideas, dado que el Acuerdo 036 de 1991 fue expedido por el organismo competente y conforme a los límites enmarcados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y, en especial, que en la normativa se le concedió la facultad a cada entidad de establecer por medio de resolución motivada o de acuerdo, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica conforme a las necesidades específicas del servicio, la política de personal y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, no le asiste razón a la parte demandante en reclamar este emolumento.
En ese orden de ideas, lo procedente es negar las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas. 3.5. Costas. De acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se advierte que hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, como quiera que la Superintendencia de Notariado y Registro presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Las mismas se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección b, en cuanto negó las pretensiones de la demanda de Mariela de los Ríos Correa en contra de la Superintendencia de Notariado y Registro por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de Segunda Instancia a la señora Mariela de los Ríos Correa, las cuales se liquidarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] ----------------------- [1] Folio 6 del expediente. [2] Se advierte que la demanda se presentó el 7 de julio de 2016, esto es, en vigencia de la Ley 1437 de 2011. [3] Folio 6 del expediente. [4] Folios 6 y 7 del expediente. [5] Folios 7 a 9 del expediente. [6] Folios 22 a 32 del expediente. [7] Folio 148 del expediente. [8] Folios 182 a 189 del expediente. [9] Folio 189 vto. del expediente. [10] Folio 196 del expediente. [11] Folios 225 a 231 del expediente. [12] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [13] «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente 1892-04, magistrado ponente: Jesús María Lemos Bustamante. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 30 de julio de 2015, expediente 0051-2010, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 30 de julio de 2015, expediente 0051-2010, magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. [17] Folio 58 y vto. del expediente. [18] Folios 56 vto. y 57 del expediente. [19] Folios 55 vto. y 56 del expediente. [20] Folios 52 a 54 del expediente. [21] Folios 50 y 51 del expediente. [22] Folios 46 a 48 del expediente. [23] Folios 45 y vto. del expediente. [24] Folios 37 y 38 del expediente. [25] Folios 36 y 37 del expediente. [26] Folios 33 y 34 del expediente.