ASIGNACIÓN DE RETIRO – Objeto La asignación de retiro es un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1213 DE 1990 – ARTÍCULO 104 ASIGNACIÓN DE RETIRO / CAUSACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO POR VOLUNTAD PROPIA Y POR VOLUNTAD AJENA DEL UNIFORMADO – Diferencias / RETIRO DEL SERVICIO POR DESTITUCIÓN – Asimilable al retiro por mala conducta comprobada / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Quince (15) años de servicios / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Procedencia / EFECTIVIDAD DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Día siguiente al retiro del servicio El derecho a la asignación de retiro depende del cumplimiento de una condición de naturaleza temporal que varía de acuerdo con el motivo del retiro del servicio, a saber: cuando es por la decisión del funcionario (solicitud propia), accede a la prestación siempre que reúna por lo menos 20 años de servicio activo a la institución. Dicho requisito disminuye a 15 años de servicio, cuando el retiro obedece a: i) disposición de la Dirección general; ii) sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría; iii) mala conducta comprobada; iv) disminución de la capacidad sicofísica; y, v) inasistencia al servicio.

De las pruebas allegadas al plenario, se estableció que el demandante fue objeto de retiro del servicio por destitución, conforme a la Resolución 04137 del 27 de octubre de 2005 (f. 97), es decir, por disposición de la entidad, lo que cumple con la exigencia temporal del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, en cuanto acumuló un tiempo de servicio de 15 años, 7 meses y 26 días, conforme a la Hoja de Servicios No. 79409031 del 8 de febrero de 2006, teniendo en cuenta que la causal de retiro de “destitución”, se asemeja a la denominada “mala conducta comprobada”, conforme se analizó anteriormente.

Así las cosas, la Sala advierte que el a quo incurrió en un error al analizar la presente controversia, no solo porque aplicó una norma dirigida a las Fuerzas Militares, sino por cuanto es evidente que, del material probatorio allegado, se encontró demostrado que el demandante, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2004, no se le podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo superior a los 15 años, cuando el retiro de la Policía Nacional fue por causal diferente a voluntad propia.

Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo acusado por infringir las normas en que debía fundarse, y se ordenará a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar la asignación de retiro al demandante, conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto 1213 de 1990, a partir del 25 de noviembre de 2005, día siguiente a la fecha en que fue retirado del servicio, en cuanto se desconoció el régimen de transición del artículo 3 del ordinal 3.1. de la Ley 923 de 2004, que garantizaba la expectativa de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional para el 31 de diciembre de 2004, como es el caso del demandante.

RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Procedencia / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL – Configuración parcial Resulta oportuno precisar que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, conforme al artículo 113 del Decreto 1213 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, el demandante fue retirado de la institución el 24 de noviembre de 2005 y solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro, el 6 de agosto de 2010, petición que fue decidida mediante el Oficio 7058 / GAG – SDP del 13 de septiembre de 2010, enviada por correo el 30 de septiembre de 2010 (f. 2), es decir, excedió el término de los 4 años establecidos en la ley, lo que da lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción. Sin embargo, como la demanda fue presentada ante esta jurisdicción el 21 de noviembre de 2013, la asignación de retiro del demandante, se ordenará reconocer a partir del 25 de noviembre de 2005, fecha en que adquirió el derecho, pero con efectos a partir del 21 de noviembre de 2009, en consideración a la fecha en que presentó la demanda, por cuanto ha operado la prescripción cuatrienal del artículo 113 del Decreto 1213 de 1990.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00284-01(3896-15) Actor: RAÚL TRUJILLO SUESCÚN Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR) Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) de julio de dos mil quince (2015), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, negó las pretensiones de la demanda promovida por Raúl Trujillo Suescún contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Raúl Trujillo Suescún, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio No. 7058 GAG – SDP del 13 de septiembre de 2010, expedido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por medio de la cual se negó el reconocimiento de la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada, a reconocer, liquidar, incluir en nómina y pagar todos los haberes dejados de percibir de la asignación de retiro a partir del 24 de noviembre de 2005, hasta cuando se profiera el fallo de fondo que así lo decrete y hacía el futuro en el porcentaje del 50% que en todo tiempo devengue un agente de la Policía Nacional, por haber laborado al servicio de la Policía Nacional durante 15 años, 7 meses y 26 días, conforme a la hoja de servicios.

De la misma forma solicitó el pago de los dineros correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado, que en derecho corresponda. Condenar a CASUR a pagar en forma actualizada (indexación) las sumas adeudadas, de acuerdo con la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificados por el DANE, con fundamento en los artículos 189 y 192 del CPACA, desde el momento en que se hizo exigible hasta que se haga efectivo su pago, a fin de preservar el poder adquisitivo de estos valores; y se condene en costas a la parte demandada, conforme al artículo 188 ibidem. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 41 – 53), en síntesis, son los siguientes: El señor Raúl Trujillo Suescún ingresó a la Policía Nacional, como aspirante en el cargo de Alumno Agente, el 8 de enero de 1992, según O.A.P 1 – 004, a la escuela de policía con el fin de realizar el curso para recibir el grado de Agente.

El demandante fue dado de alta en la Policía Nacional como Agente Profesional, el 1 de junio de 1992, por haber culminado satisfactoriamente los estudios. A través de la Resolución 4137 del 27 de octubre de 2005, fue retirado por destitución. Durante la prestación de servicios a la Policía Nacional, aportó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por más de 15 años, conforme a la hoja de servicios No. 779409031, incluido tiempo de servicio militar obligatorio.

Ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el demandante solicitó el 6 de agosto de 2006, mediante radicado No. 2006085706, el reconocimiento de la asignación de retiro, por cumplir con los requisitos mínimos exigidos por la ley para acceder al derecho. A través del Oficio No. 7058 – GAG – SDP del 13 de septiembre de 2010, se le negó la solicitud, con el argumento de que el Decreto 4433 de 2004, exigía como mínimo 18 años de servicio, cuando el retiro de produce por voluntad de la Dirección General. 1.3.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13 y 220 de la Constitución Política; Ley 4ª de 1992; 3 de la Ley 923 de 2004 y Decreto 1213 de 1990. 2. Contestación de la demanda Mediante auto del 19 de febrero de 2014 (ff. 62 – 63), se admitió la demanda por reunir los requisitos establecidos en los artículos 161 y 162 del CPACA, y ordenó la notificación personal al representante legal de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público.

Vencido el término concedido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 172 del CPACA, para contestar la demanda, la entidad demandada guardó silencio. 3. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 19 de septiembre de 2014 (ff. 78 - 80), en la cual se estableció como fijación del litigio: “le corresponde a la sala establecer para los agentes de la Policía que ingresaron a la academia el 8 de enero de 1992 y fueron retirados del servicio el 27 de octubre de 2005, para efectos de la petición de reconocimiento y pago de asignación de retiro, se le aplica el Decreto 1213 de 1990 o el Decreto 4433 de 2004; estableciendo lo anterior, se analizará si el demandante tiene derecho o no al reconocimiento de dicha asignación.” 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia a través de la sentencia del 10 de julio de 2015 (ff. 281 – 287 reverso), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. El a quo se refirió a las normas de asignación de retiro establecidas en el Decreto 1211 de 1990 y 4433 de 2004, que hace referencia al estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual el primero establecía en el artículo 163, los términos en los que se podía ordenar el reconocimiento de la asignación de retiro a los oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de 15 años, entre otros, por conducta deficiente, equivalente al 50% del monto de que tratan las partidas establecidas en el artículo 158.

Luego, se refirió al Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en el cual se exigía para el reconocimiento y pago de la asignación, 18 años de tiempo de servicio, siempre que el retiro se produzca por llamamiento a calificar servicio, retiro discrecional, sobrepasar la edad máxima del grado, disminución de la capacidad sicofísica o por incapacidad profesional.

Sostuvo que, quien a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre de 2004) contara con 15 años de servicio tendría derecho a una asignación de retiro en el evento en que el retiro tuviere lugar por llamamiento a calificar servicios, retiro discrecional, sobrepasar la edad máxima del grado, disminución de la capacidad sicofísica o por incapacidad profesional, así como erigió una protección a los derechos adquiridos del personal militar que a la fecha de entrada en vigencia, hubiera cumplido los requisitos previstos en la norma anterior, Decreto 1211 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, advirtió que el oficial o suboficial que a 31 de diciembre de 2004 contara con 15 años de servicios en las “Fuerzas Militares”, tendría derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, sin que fuera necesario acreditar los 18 años establecidos a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004.

Conforme con lo anterior, encontró probado que el demandante laboró durante 15 años, 7 meses y 26 días, y fue retirado de la institución por destitución, conforme a la Resolución 04137 de 27 de octubre de 2005. Para el momento de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre de 2004), el demandante contaba con 14 años, 9 meses y 29 días, “razón por la cual, se advierte que en vigencia del Decreto 1211 de 1990, el demandante no logró demostrar los 15 años de servicio exigidos por el artículo 163 para efectos de reconocimiento de una asignación de retiro y adicionalmente, el demandante no cumplió con el supuesto de hecho previsto en el parágrafo 1 del artículo 14 del citado Decreto 4433 de 2004, el cual exigía de igual forma contar con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la referida norma para efectos del reconocimiento de la prestación en cuantía del 50% de las partidas computables.” Refirió el a quo que, a la fecha del retiro del servicio, el demandante acumulaba un tiempo de 15 años, 7 meses y 26 días, por lo que no reunía el requisito previsto por el inciso 1 del artículo 14, a saber, 18 años de servicio para el reconocimiento de una asignación de retiro en cuantía del 62% de las partidas computables.

Reiteró que, para el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el demandante no contaba con 15 años de servicio exigidos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, para el reconocimiento de la asignación de retiro, lo que imposibilita sostener que tenía un derecho adquirido. 5. Fundamento del recurso de apelación El apoderado judicial del demandante, mediante escrito visible a folios 290 a 295 del expediente, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, al no compartir la decisión. Refirió que no se examinó con rigor, las pruebas allegadas oportunamente, en cuanto el a quo desconoció en forma flagrante la protección especial consagrada en la Ley 923 de 2004, es decir, la protección de los derechos adquiridos.

Afirmó que el demandante para el momento de promulgación de la Ley 923 de 2004, era funcionario de la Policía Nacional, contaba con más de 13 años de servicios a la entidad, razón por la cual se encontraba con la protección especial de dicha ley, por lo que se le debía aplicar las disposiciones del Decreto 1213 de 1990. Insistió que, con la expedición de la Ley 923 de 2004, exigía que la transición debía aplicarse para todos los funcionarios que en ese momento se encontraban en servicio activo de la fuerza pública, aplicándosele los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, y no como lo exige el Decreto 4433 de 2004, que debía tener 15 años de servicio, a la expedición de la norma.

Alegó que se desconoció el decaimiento de la norma que la demandada invoca para negar el derecho, por cuanto mediante la sentencia de 28 de febrero de 2013, se anuló el aparte del Decreto 4433 de 2004, artículo 24, en cuanto al demandante no se le podía exigir un tiempo superior a las disposiciones vigentes al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la ley cuando el retiro es por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Concluyó que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en un porcentaje del 50% de las partidas computables de acuerdo con lo ordenado en el Decreto 1213 de 1990 y no como lo manifestó el a quo, el Decreto 1211 de 1990, que es para las fuerzas militares. 6. Alegatos de conclusión El apoderado del demandante mediante escrito visible a folios 319 a 322 del expediente, sostuvo que, al negar el reconocimiento de la asignación de retiro, se le violó la protección legal de los uniformados que se encontraban al servicio de la Policía Nacional antes de la expedición del Decreto 4433 de 2004.

Sostuvo que el marco jurídico que regula la situación del demandante es el consagrado en el Decreto 1213 de 1990, artículo 104, en cuanto solo exige acreditar 15 años de servicios para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro. Refirió que se encuentra protegido por el artículo 2 de la Ley 923 de 2004, en cuanto no se le puede desconocer que adquirió el derecho a la asignación de retiro, con fundamento en la norma en mención. Reiteró que, mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, declaró la nulidad del aparte del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto se exigía acreditar 18 años de servicio, para acceder a la asignación de retiro, lo que es superior a lo establecido en el artículo 115 del Decreto 1212 de 1990.

Alegó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1157 de 2014, que ordenó el restablecimiento del derecho del demandante, a acceder a la asignación de retiro para los escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, con 15 años de servicios, equivalente al 50% del monto de las partidas computables. 7. Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto de fecha 10 de octubre de 2016, para presentar concepto por parte del Agente del Ministerio Público, este guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se trata en establecer cuál es la normatividad aplicable al señor Raúl Trujillo Suescún a efectos de definir si le asiste el derecho a la asignación de retiro, y en caso afirmativo, si reúne los requisitos legales para el reconocimiento y pago de esta.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia del 10 de julio de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Hechos probados Para absolver el problema jurídico planteado, se tendrán como probados los hechos que a continuación se relacionan: Obra a folio 3 del expediente, la Hoja de Servicios No. 79409031 del 8 de febrero de 2006, donde se determina el tiempo de servicio así: - Servicio militar desde el 6 de noviembre de 1984 al 30 de mayo de 1986 (1 año, 6 meses, 24 días) - Agente alumno desde el 9 de diciembre de 1991 al 31 de mayo de 1992 (5 meses, 22 días) - Agente desde el 1 de junio de 1992 al 24 de noviembre de 2005 (13 años, 5 meses, 23 días) - Suspensión disciplinaria entre de 19 de septiembre al 19 de octubre de 2005 (1 mes). - Diferencia año laboral (2 meses, 21 días) Total tiempo de servicio: Quince (15) años, siete (7) meses, catorce (14) días.

Mediante la Resolución 04137 del 27 de octubre de 2005, el Director General de la Policía Nacional ejecuta la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos en contra del señor Raúl Trujillo Suescún, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 172 de a Ley 734 de 2004. En aplicación de las disposiciones contenidas en el artículo 55 numeral 5 y el artículo 61 del decreto 1791 de 2000, se retiró del servicio activo de la Policía Nacional por destitución al demandante e inhabilitó para ejercer funciones públicas por 2 años (f. 97).

Mediante apoderado judicial, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, el 6 de agosto de 2010 con radicación No. 2010085706 (f. 98 – 99), reiterada mediante solicitud presentada el 5 de noviembre de 2013 (Rad. 2013096169)[3]. A través del Oficio No. 7058 / GAG – SDP del 13 de septiembre de 2010 (f. 2), el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, da respuesta a la solicitud del reconocimiento de la asignación de retiro elevada por el demandante, en los siguientes términos: “En atención al escrito de la referencia, le informo que según su hoja de servicios No. 79409031, expedida por la Policía Nacional el 06 – 02 – 2006, certifican que laboró en el Ejército y la Policía Nacional por espacio de 15 años, 07 meses, 26 días, incluido diferencia por año laboral, siendo retirado del servicio activo por “Destitución”, a partir del 24 – 11 -2005.

De otra parte y de conformidad con lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, norma de carácter especial que regula la carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional, vigente a la fecha de su retiro, para acceder a la asignación mensual de retiro, se requiere que el Agente haya acreditado como mínimo (20) años de servicio, cuando la desvinculación del servicio activo se produce por “Destitución”, situación en la que no se enmarca su caso.

De otra parte y de conformidad con lo previsto en el artículo 2do. de la norma Ibidem, en concordancia con el parágrafo 1ro. del artículo 24, de la citada norma ampara el derecho para acceder a la asignación mensual de retiro al personal de Oficiales, Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, es decir al 31 – 12 – 2004; acreditara 15 o más años de servicio, situación en la que tampoco se enmarca el presente caso, en consideración que a la citada fecha, solo acreditaba como tiempo legalmente computable para efectos de asignación mensual de retiro 14 años, 09 meses, 29 días, incluida la diferencia por año laboral.

(…) Contra la presente decisión no procede recurso alguno. (…).” Mediante oficio GAG – SDP 6911.13 del 5 de diciembre de 2013 (f. 103), la Coordinadora Grupo Asignaciones y Actualizaciones de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en respuesta a la solicitud con radicación 096169 del 5 de noviembre de 2013, le informa que a través del Oficio No. 7058 del 13 de septiembre de 2010, atendió la petición relacionada con la asignación de retiro a que cree tener derecho, y le informó que “a la fecha el Gobierno Nacional no ha expedido norma alguna que modifique los requisitos y procedimiento para el reconocimiento de la citada prestación al personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.” 2.3.2.

Análisis de la Sala La asignación de retiro es un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48[4] y 53[5] de la Constitución Política.

Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. En efecto, la Constitución Política dispone que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas[6] que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial[7].

De ahí, el establecimiento de una normativa legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993[8] y en la Ley 797 de 2003. Desde el punto de vista legal, es el Decreto 1213 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional”, el que regula los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Agentes.

En su artículo 104, estableció: “ARTICULO 104. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” Luego con la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre 2004, se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y en sus artículos 2 y 3 dispuso: “Artículo 2.

Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma (…) 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.

(…) Artículo 3o. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(…) 3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 3.3. Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4.

El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%). (…)”. Entonces, la Ley 923 de 2004, protegió al personal de la Policía que se encontraban en servicio activo en el momento en que entró en vigencia la norma (30 de diciembre de 2004), garantizado que desde el momento en que cumplieran los quince años de servicio podían acceder a la asignación de retiro por el hecho de estar vinculados para el año 2004.

A su vez indicó los parámetros para definir el monto de las partidas a tener en cuenta. Así las cosas, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3, es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

La referida ley fue desarrollada por el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y, en sus artículos 2 y 3 señaló: “Artículo 2. Garantía de los derechos adquiridos. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Soldados de las Fuerzas Militares, o sus beneficiarios, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para acceder a una asignación de retiro o a una pensión de invalidez, o a su sustitución, o a una pensión de sobrevivencia, conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos, conforme a normas anteriores.

Artículo 3. Principios. El régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, deberá responder a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad. Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad.

Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 1. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. (…)” El anterior marco normativo regula y hace referencia a los requisitos que debe cumplir el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad, para que se configure el derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que estaban en actividad antes de entrar en vigencia el Decreto 4433 de 2004, y los porcentajes que se deben tener en cuenta para ese reconocimiento de acuerdo al tiempo de servicio que aparezca comprobado.

Sin embargo con la expedición del Decreto 4433 de 2004, según lo dispuesto en el artículo 24, extendió el requisito de tiempo de prestación de servicios a 18 años para poder acceder a la asignación de retiro, creándose una contradicción frente a lo reglado bajo la Ley 923 de 2004, en cuanto esta última garantizó el derecho a la asignación de retiro con 15 años de servicio, para aquel personal que estaba activo para la fecha de su entrada en vigencia; de tal manera, la previsión del decreto mencionado desmejoró las condiciones para aquellos oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional que venían desempeñándose en servicio activo para el mes de noviembre de 2004.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación mediante sentencia del 28 de febrero de 2013[9], declaró la nulidad (en la parte acusada) de la expresión, “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o, de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y, los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, establecida en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto el decreto reglamentario excedió la ley marco.

Así discurrió: “(…) Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontrarán en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que “no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.

Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.

(…) En este contexto y de conformidad con lo expuesto prospera la nulidad de los artículos 24 y 25 en lo acusado. (…).” En similares términos, mediante providencia del 12 de noviembre de 2014, esta Corporación con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dentro del radicado 05001233100020100013901 (2283-2012), dijo: “(…) El anterior panorama jurisprudencial lleva a colegir que actualmente sobre el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 pesan dos sentencias de nulidad proferidas por esta Corporación, como son la ya indicada dentro del proceso 1238-07[10] que sacó del ordenamiento jurídico el aparte en mención y la sentencia de 21 de mayo de 2014, proferida dentro del proceso radicado con el número interno 1979-12, con ponencia de quien se ocupa de ésta providencia y en la que se declaró la nulidad del parágrafo 1º.

(…).” Y en torno a la nulidad, sostuvo: “(…) Ahora bien, esta Corporación en reiteradas ocasiones ha señalado que la institución de la nulidad, como máxima sanción a la validez o legalidad de determinadas actuaciones, tiene efectos retroactivos, hacia el pasado o ex tunc, lo que lleva a entender que el acto desaparece del mundo jurídico desde su origen.

La tesis anterior armoniza con la posición que la Sala Plena tiene sobre el particular, ya que para la misma “…la declaración de nulidad obliga a restablecer las cosas al estado en que se encontraban cuando se realizó el acto nulo, es decir, se tiene como si éste no hubiera existido”.[11] Lo anterior implica que por regla general las consecuencias jurídicas del tipo de efecto que produce la declaratoria de nulidad de un acto administrativo son las de volver la situación al estado en que se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado[12].

De esta manera, la declaratoria de nulidad del acto administrativo retrotrae la situación jurídica a la que existía antes de la expedición del acto anulado, regla que para nuestro caso lleva a colegir que la declaratoria de nulidad efectuada sobre el aparte mencionado[13] y el parágrafo 1º del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, incide sobre la resolución del caso.

(…).” Así las cosas, se advierte que la Ley 923 de 2004, estableció como regla general que la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se reconocería mínimo a partir de los 18 años de servicio, sin que se pudiese exigir más de 25 años; no ocurre lo mismo para aquellos suboficiales o agentes de la institución que se encontraban activos a la fecha de entrada en vigencia la norma[14], puesto se determinó que en caso de que el retiro se produjera por solicitud propia, la asignación de retiro se reconocería con el tiempo de servicios previsto en las disposiciones vigentes, mientras que si el retiro se daba por cualquiera otra causal, se podía fijar como requisito un mínimo de 15 años.

Empero, esta circunstancia hace que persista la pregunta sobre cuál sería la norma aplicable al caso particular y es que algo tan relevante como la asignación de retiro de los oficiales no puede permanecer como un vacío normativo. Por esta razón será necesario acudir al principio de la reviviscencia, dándole paso a la aplicación del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, que regula los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los agentes de la Policía Nacional, y no como erradamente lo estableciera el a quo en la sentencia objeto de censura, que su argumentación estuvo dirigida a todas las disposiciones contenidas en el Decreto 1211 de 1990, referido al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, cuando es claro que el demandante se desempeñó como Agente de la Policía Nacional. 2.3.3.

Caso concreto A efectos de determinar cuál fue la fecha de consolidación del estatus pensional, es necesario determinar, la fecha de retiro del servicio activo. De las pruebas aportadas al expediente, se advierte que el demandante prestó el servicio militar desde el 6 de noviembre de 1984 al 30 de mayo de 1986; posteriormente se vinculó a la Policía Nacional como Agente Alumno desde el 9 de diciembre de 1991 al 31 de mayo de 1992; y luego, como Agente del 1 de junio de 1992 al 24 de noviembre de 2005, para un total del tiempo de servicio de: quince (15) años, siete (7) meses, catorce (14) días (incluida la diferencia de año laboral y la sanción disciplinaria)[15].

De esta forma podemos concluir que el demandante se encontraba activo a la fecha de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004, y por lo tanto no se le podía exigir un tiempo superior a los 15 años para poder acceder al reconocimiento de la asignación de retiro siendo así beneficiario de esta. En ese orden de ideas, se tiene por acreditado que el retiro del servicio activo del señor Raúl Trujillo Suescún, fue con posterioridad a la expedición de la Ley 923 de 2004, pero al encontrarse acreditado que estaba en actividad con anterioridad a la expedición de esta norma, el reconocimiento, liquidación y pago de la asignación de retiro, debe realizarse con lo establecido en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, reconociendo el 50% de la prestación, lo anterior, teniendo en cuenta que el demandante cumple con el requisito de esta vinculado con la institución por un término de más de 15 años.

Teniendo en cuenta que el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013[16], declaró nulo disposiciones del Decreto 4433 de 2004, conforme a la unánime jurisprudencia de esta Corporación, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tienen efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto, y con relación a las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria, deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica.

Por el contrario, aquellas catalogadas como no definidas, es decir, situaciones que, entre el momento de expedición del acto administrativo y la sentencia anulatoria, no se ha alcanzado a consolidar o respecto de la cual existe una controversia en sede administrativa o judicial, pueden resultar afectadas a raíz de la anulación. Corolario con lo expuesto, la situación pensional del demandante no se encuentra regulada con lo establecido en el Decreto 4433 de 2004, entonces, se impone es remitirse a las normas vigentes en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los Agentes de la Policía Nacional, esto es, lo establecido en el Decreto 1213 de 1990, conforme se dejó expuesto.

Sentando lo anterior, procede la Sala a analizar si el retiro por “destitución”, es equiparable a la causal de “mala conducta comprobada”, contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990. Para el momento en que ingresó al servicio de la Policía Nacional como Agente alumno (9 de diciembre de 1991, se encontraba vigente el Decreto 1213 de 1990, el cual, preveía un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.

De la hoja de servicios del demandante, se advirtió como causal de retiro de la institución, la destitución ordenada mediante la Resolución 04137 del 27 de octubre de 2005 (f. 97), en virtud del proceso disciplinario seguido en contra del señor Agente Raúl Trujillo Suescún. Por consiguiente, como al 31 de diciembre de 2004 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue desvinculado, se colige que cumple los requisitos consagrados tanto en la normatividad referida como en el Decreto 1213 de 1990, para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Además, es claro que la causal de retiro “destitución” señalada en la hoja de servicios, se ajusta a la causal de “mala conducta comprobada” que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para que proceda el reconocimiento de la asignación de retiro, terminología que ha sido objeto de constante evolución por el régimen disciplinario de la Policía Nacional.

Esta Corporación en reciente sentencia[17], con relación a la mala conducta comprobada, discurrió así: “Para la Subsección es claro que la causal de retiro «destitución» señalada en la hoja de servicios, se ajusta a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual ha sido una constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo.

Así, bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1979, que contiene el Reglamento de Disciplina y Honor para la Policía Nacional, las infracciones cometidas por el personal se calificaban como faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial. Dicha norma fue derogada por el Decreto 100 de 1989 que modificó el término infracciones por el de faltas, dentro de las cuales dispuso las constitutivas de mala conducta, sancionables con la separación absoluta de conformidad con su artículo 95.

Ahora, el Decreto 2584 de 1993, derogatorio del mencionado Decreto 100, conservó la terminología de faltas, pero eliminó su clasificación en «faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial» y, en su lugar, las enumeró una a una en su artículo 39, y en el 40 previó la existencia de otras faltas. Como correctivos disciplinarios o sanciones a las mismas reguló en su artículo 31 la «1.

Amonestación escrita 2. Multa hasta quince (15) días de sueldo básico 3. Suspensión hasta por treinta (30) días, sin derecho a remuneración 4. Destitución o terminación del contrato de trabajo». A su vez, dicha norma fue derogada por el Decreto 1798 de 2000 que previó la existencia de faltas disciplinarias leves, graves y gravísimas. Como sanciones principales determinó la destitución, suspensión, multa y amonestación escrita y como accesoria, la referida a la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.

Esta norma, que fue derogada por la Ley 1015 de 2006, estaría vigente para la época en que se expidió el fallo disciplinario del 13 de mayo de 2003, mediante el cual se ordenó la destitución del demandante. Bajo estas consideraciones es clara la razón por la cual el Decreto 1213 de 1990 hizo alusión a la causal de «mala conducta comprobada», pues para entonces, así se denominaban las infracciones o faltas disciplinarias que daban lugar al retiro del servicio conforme al régimen disciplinario de la Policía Nacional vigente (Decreto 100 de 1989).

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto[18].” Así las cosas, el concepto de retiro por destitución, previsto en las disposiciones disciplinarias aplicables a la Policía Nacional, son equiparables a la causal de “mala conducta comprobada”, contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990.

Sentando lo anterior, procede la Sala a analizar si el demandante reúne los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro pretendida. De acuerdo con las disposiciones contenidas en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, el derecho a la asignación de retiro depende del cumplimiento de una condición de naturaleza temporal que varía de acuerdo con el motivo del retiro del servicio, a saber: cuando es por la decisión del funcionario (solicitud propia), accede a la prestación siempre que reúna por lo menos 20 años de servicio activo a la institución. Dicho requisito disminuye a 15 años de servicio, cuando el retiro obedece a: i) disposición de la Dirección general; ii) sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría; iii) mala conducta comprobada; iv) disminución de la capacidad sicofísica; y, v) inasistencia al servicio.

De las pruebas allegadas al plenario, se estableció que el señor Raúl Trujillo Suescún, fue objeto de retiro del servicio por destitución, conforme a la Resolución 04137 del 27 de octubre de 2005 (f. 97), es decir, por disposición de la entidad, lo que cumple con la exigencia temporal del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, en cuanto acumuló un tiempo de servicio de 15 años, 7 meses y 26 días, conforme a la Hoja de Servicios No. 79409031 del 8 de febrero de 2006, teniendo en cuenta que la causal de retiro de “destitución”, se asemeja a la denominada “mala conducta comprobada”, conforme se analizó anteriormente Así las cosas, la Sala advierte que el a quo incurrió en un error al analizar la presente controversia, no solo porque aplicó una norma dirigida a las Fuerzas Militares, sino por cuanto es evidente que, del material probatorio allegado, se encontró demostrado que el demandante, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 923 de 2003, no se le podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo superior a los 15 años, cuando el retiro de la Policía Nacional fue por causal diferente a voluntad propia.

Por consiguiente, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo acusado por infringir las normas en que debía fundarse, y se ordenará a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a reconocer y pagar la asignación de retiro al demandante, conforme a las disposiciones contenidas en el Decreto 1213 de 1990, a partir del 25 de noviembre de 2005, día siguiente a la fecha en que fue retirado del servicio, en cuanto se desconoció el régimen de transición del artículo 3 del ordinal 3.1. de la Ley 923 de 2004, que garantizaba la expectativa de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional para el 31 de diciembre de 2004, como es el caso del señor Raúl Trujillo Suescún. Resulta oportuno precisar que, por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado[19].

Contrario sensu, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, conforme al artículo 113[20] del Decreto 1213 de 1990.

Con fundamento en lo anterior, el demandante fue retirado de la institución el 24 de noviembre de 2005 y solicitó el reconocimiento de la asignación de retiro, el 6 de agosto de 2010, petición que fue decidida mediante el Oficio 7058 / GAG – SDP del 13 de septiembre de 2010, enviada por correo el 30 de septiembre de 2010 (f. 2), es decir, excedió el término de los 4 años establecidos en la ley, lo que da lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción. Sin embargo, como la demanda fue presentada ante esta jurisdicción el 21 de noviembre de 2013, la asignación de retiro del señor Trujillo Suescún, se ordenará reconocer a partir del 25 de noviembre de 2005, fecha en que adquirió el derecho, pero con efectos a partir del 21 de noviembre de 2009, en consideración a la fecha en que presentó la demanda, por cuanto ha operado la prescripción cuatrienal del artículo 113 del Decreto 1213 de 1990.

Las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, e indexarse conforme a la siguiente fórmula: R = Rh X Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. III. DECISIÓN Atendiendo las consideraciones expuestas, la Sala concluye que se impone revocar la sentencia apelada, y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante al ser miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, al ser esa la norma que rige su situación pensional y demostrar que cumplió el tiempo de servicios que lo hace acreedor de la prestación reclamada.

Sin embargo, en el presente caso, trascurrieron más de cuatro (4) años entre la fecha de adquisición del derecho (24 de noviembre de 2005), la reclamación en vía gubernativa, y la presentación de la demanda, motivo por el cual se ordenará el reconocimiento de la asignación de retiro a partir del 25 de noviembre de 2005, pero con efectos a partir del 21 de noviembre de 2009, en aplicación al fenómeno de la prescripción cuatrienal.

Finalmente, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCÁSE la sentencia del diez (10) de julio de dos mil quince (2015), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor RAÚL TRUJILLO SUESCÚN contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR.

En su lugar, PRIMERO.- Declarar la nulidad del Oficio 7058 GAG/SDP del 13 de septiembre de 2010 proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por el cual le fue negado al señor Raúl Trujillo Suescún el derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro, conforme a las consideraciones que anteceden.

SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR, reconocer y pagar a favor del señor RAÚL TRUJILLO SUESCÚN, identificado con la cédula de ciudadanía 79.409.031 de Bogotá, la asignación de retiro en la cuantía y con las partidas a que hace referencia el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, a partir del 25 de noviembre de 2005, pero con efectos a partir del 21 de noviembre de 2009, en aplicación al fenómeno de la prescripción cuatrienal.

Para la liquidación de la asignación de retiro se tendrá en cuenta que el monto corresponderá al 50% de las partidas computables de que trata el artículo 100 ibidem, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. TERCERO.- Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 y se aplicará la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional efectuará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 del 2011.

QUINTO. - Sin condena en costas SEXTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] Ver folio 100 - 102 [4] «( ) Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.» [5] En el inciso segundo de esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la «( ) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

( )» [6] (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218). [7] «( ) es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares.» (Sentencia C-432/04). [8] Artículo 279. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 28 de febrero de 2013, radicado interno número 1238-2007, Magistrada Ponente Bertha Lucia Ramírez de Páez [10] Ibidem [11] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Sala Especial Transitoria de Decisión 2B.

Sentencia del 14 de marzo de 2006. Expediente: 110010315000200007704-01 (S-704). Actor: Guillermo Guerrero Gutiérrez. Demandado: Distrito Capital de Bogotá. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de marzo de 2006, referencia 76001-23-31-000-2001-01858-013985-05 (C.P. Tarsicio Cáceres Toro). [13] “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio». [14] La Ley 923 entró en vigencia el 30 de diciembre de 2004 por la publicación hecha en el Diario Oficial No.45.777 de esa misma fecha. [15] Ver Hoja de Servicios No. No. 79409031 del 8 de febrero de 2006. [16] Sentencia 28 de febrero de 2013, radicado interno número1238-2007, Sección Segunda, Magistrada Ponente Bertha Lucia Ramirez de Páez [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia proferida el 13 de agosto de 2020, dentro del expediente No. 050012333000201400855 – 01 (3424 – 2017), con ponencia del doctor William Hernández Gómez [18] En igual sentido se pronunció la Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 4 de septiembre de 2017.

Radicación: 76001-23-31-000-2006- 02942-01(2201-07). [19] “Artículo 164 del CPACA: «Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas (…)”. [20] “ARTICULO 113. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasaría a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.”