RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL QUE RESULTE INCOMPATIBLE CON LA POSIBILIDAD DE REUBICACIÓN EN OTRA DEPENDENCIA – Procedencia / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia por falta de prueba Se debe destacar que de acuerdo con el artículo 3° del Decreto 1796 de 2000, se considera que no es apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

De acuerdo con las anteriores disposiciones normativas, no observa esta instancia ilegalidad alguna en el adelantamiento del proceso administrativo llevado a cabo por la Junta Médico Laboral 0017 del 10 de abril de 2010, que se traduzca en la causal de nulidad de desviación de poder, como tampoco en la decisión confirmatoria adoptada por el Tribunal Médico Laboral en acta del 17 de enero de 2011, razón que ameritó la expedición de la Resolución 0628 de 7 de marzo de 2011 por parte del Director de la Policía Nacional debido a la disminución de la capacidad laboral del 35.56% de la Subintendente ahora demandante.

(…). La Sala observa que en el presente caso el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sí se pronunció respecto de la imposibilidad de reubicación laboral de la demandante, al considerar que “aún en labores administrativas como en la que se desempeña se ve afectada por el porte de uniforme y cumplimiento de horarios entre otros puntos, por lo cual se despacha negativamente su solicitud”, teniendo en cuenta el concepto negativo de aptitud consignado en el literal e) del artículo 59 que prevé en el ámbito de la siquiatría, el Desajuste Ocupacional.

Por tanto, es pues con fundamento en las anteriores consideraciones, que a juicio de la Sala, en el caso particular de la demandante, la Policía Nacional no incurrió en desconocimiento de los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, como quiera que previamente a la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad había adoptado medidas administrativas en procura de mantener tanto la salud como la estabilidad laboral de la demandante, las cuales no resultaron suficientes debido a que no en vano gozar de incapacidad parcial de medio tiempo para laborar, en actividades administrativas, sin uniforme ni porte de arma, continuaron y fueron reiterados sus quebrantos de salud, al punto que le fue diagnosticada una disminución de su capacidad laboral de 35.56% en el año 2010, que se mantuvo durante el año 2011.

(…). Como quiera que la Policía Nacional tiene como objetivo institucional “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”, no se compadece con dicha naturaleza misional, el mantener vinculado a la institución a un miembro que pese a los esfuerzos administrativos y de salud ocupacional desplegados por la entidad, continúe por tiempo indefinido con un grado significativo de la disminución de su capacidad laboral.

No puede perderse de vista, según los antecedentes del acontecer fáctico, que en el caso de la actora previa la expedición de los actos acusados, era evidente que no podía ejecutar actividades de la Policía Nacional como son la seguridad y vigilancia funciones propias de su cargo como Subintendente, al punto que ni siquiera podía portar el uniforme menos arma de dotación, hechos que indican el perjuicio para la salud y bienestar, de haber continuado en la institución. FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 094 DE 1989 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00872-01(3733-15) Actor: HÉLIDA CECILIA HERNÁNDEZ CASTAÑEDA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, contra la sentencia del 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] 1.1. Pretensiones La señora Hélida Cecilia Hernández Castañeda, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, procura se declaren las siguientes pretensiones[2]: -Declarar la nulidad del Acta JML N° 0017 de 10 de abril de 2010 proferida por la Junta Médico Laboral, que declaró NO APTO y REUBICACIÓN LABORAL NO a la Subintendente Hernández Castañeda. -Declarar la nulidad del Acta N° 4476 (1) de 17 de enero de 2011 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que confirmó la decisión de la Junta Médico Laboral N° 0017. -Declarar la nulidad de la Resolución Número 0628 de 7 de marzo de 2011 expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual retiró del servicio activo por disminución de la capacidad laboral del 35.56% a la señora Subintendente Hélida Cecilia Hernández Castañeda.

A título de restablecimiento del derecho pidió el reintegro al mismo cargo o a uno de superior categoría y al pago de todos los salarios, emolumentos y demás prestaciones sociales y el pago por los daños padecidos por la demandante y su núcleo familiar, desde el momento del retiro hasta cuando sea reintegrada. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La subintendente ahora demandante se incorporó a la Policía Nacional cuando ingresó como alumna en proceso de formación a la Escuela Gonzalo Jiménez de Quesada el 24 de agosto de 1998; laboró en la Guardia de la Dirección General de la Policía entre el 24 de agosto de 1999 al 10 de junio de 2001, luego pasó al Grupo de la Secretaría Privada de la Dirección General DIPON desde el 11 de julio de 2001 al 28 de agosto de 2002, cumpliendo funciones secretariales.

Posteriormente laboró en la Policía Metropolitana de Bogotá MEBOG, desde el 29 de agosto de 2002 al 17 de septiembre de 2003, pasó luego a la Escuela de Carabineros en la Provincia de Vélez Santander, desde el 18 de septiembre de 2003 al 15 de marzo de 2009. A comienzos del año 2008, dada la experiencia en la entidad fue convocada para concursar al curso de ascenso de Patrullera a Subintendente, ocupando el puesto 475 entre 2000 aspirantes, luego de aprobar exámenes y pruebas de personalidad que tenían un porcentaje del 60% y el 40% restante, equivalía a la prueba de conocimientos policiales, además de haber superado las distintas pruebas físicas y médicas.

Luego del ascenso al grado de Subintendente, la señora Hélida Cecilia fue destinada a laborar en la Regional de Incorporación N° 7 DINCO, desde el 16 de marzo de 2009 al 24 de noviembre de 2009, a donde fue en compañía de su esposo también patrullero a quienes ubicaron en la ciudad de Villavicencio, desempeñando la actora funciones administrativas que exigían de largas y extenuantes jornadas de trabajo dada la alta carga laboral que tenía. Menciona el apoderado de la actora que a comienzos de agosto de 2009, la señora Hélida Cecilia tuvo un quebranto de salud en el que le diagnosticaron laringitis aguda y la incapacitaron por cinco días, pero que antes de este quebranto de salud y con posterioridad, se presentaron hechos irregulares con el Jefe de la Regional señor Mayor Juan Carlos Ramírez Chavez, que se tradujeron en persecución laboral “debido a la no aceptación de sus pretensiones poco ortodoxas”, hechos que ameritaron una queja de la Subintendente en contra del Oficial de la cual conoció la Oficina de Asuntos Disciplinarios, pero que fue objeto de decisión inhibitoria por parte de la Inspección General de la Policía. A raíz de la persecución laboral y de las propuestas irrespetuosas del Oficial, la Subintendente presentó quebranto de salud que ameritó hospitalización el día 24 de agosto de 2009 en la Unidad Mental de la Clínica Meta, en donde permaneció internada durante doce días que mereció una excusa total.

Luego se reincorporó a trabajar, pero el 12 de noviembre de 2009, le fueron reactivados los síntomas por un inconveniente que se le presentó con otra compañera Subintendente quien le refirió estas palabras “yo si estoy cuerda”, lo cual ocasionó que le dieran una nueva incapacidad laboral por tres días. El 10 de abril de 2010 fue llamada la Subintendente a Sanidad del Departamento, en donde fue informada que la iban a evaluar por tres médicos quienes le realizaron una serie de preguntas respecto de su situación de salud y laboral, quienes le manifestaron que su incapacidad había sobrepasado los días exigidos por la ley, lo cual ameritaba la realización de una Junta Médico Laboral.

El día 19 de mayo de 2010 la Subintendente Hélida Cecilia fue informada que había sido declarada no apta y sin reubicación laboral, con un porcentaje del 35.56%, por lo que quedaba retirada de la institución. 1.2 Normas violadas y concepto de violación El apoderado de la accionante invocó como disposiciones normativas violadas, los artículos 1°, 2°, 13, 25 y 29 de la Constitución Política, previa acotación al hecho de que, existe una relación jurídica inescindible que forma una sola voluntad jurídica, por lo que se podría afirmar que las actas del Tribunal Médico vendrían a ser un acto preparatorio del acto definitivo que vendría a ser el de la desvinculación, configurándose de esta manera un acto administrativo complejo.

Invocó como causal de nulidad de los actos demandados, el desvío de poder en que incurrió la entidad demandada al declarar el retiro del cargo de la actora por cuanto dicha determinación no tenía como cometido el mejoramiento del servicio, como quiera que se configuró esta causal para el caso sub judice, en el ocultamiento que hizo el Tribunal Médico respecto de una supuesta enfermedad que tenía la accionante, al calificarla como una enfermedad hereditaria y no de origen profesional.

Señaló que la anterior circunstancia, acredita el acto abusivo de la Policía Nacional puesto que la señora Hélida Cecilia ingresó a la entidad luego de haber aprobado un examen médico de aptitud física y psicológica, de tal forma que resulta un contrasentido que se le hubiera permitido el ingreso y que luego de más de ocho años de servicio, la entidad pretenda aducir que no era apta para prestarlo.

Refirió que le fue transgredido el debido proceso a la Subintendente, en la medida en que la Policía Nacional desconoció los planteamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005 en la que se dijo literalmente lo siguiente: “Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirada de la Policía Nacional.” Lo anterior, por cuanto la demandada la declaró no apta sin reubicación laboral pasando por alto la excelente hoja de vida y un historial académico que le permitía a la Subintendente, seguir ejerciendo actividades administrativas de docencia o instrucción, además que se contaba con el informe de la médico psiquiatra de la Policía Nacional Doctora Estefanía de Aguas Baldonado quien emitió concepto de mejoría de la salud, el cual fue avalado y ratificado por el médico particular Doctor Carlos Augusto Barrera González, quien certificó que la señora Hélida Cecilia podía asumir responsabilidades académicas, laborales y familiares.

Respecto de la transgresión del derecho a la igualdad, manifestó la parte actora que se evidenció porque no se le dio la oportunidad de continuar en la Institución a la Subintendente, al haber sido desvinculada sin consideración alguna –no obstante gozar de una real protección del Estado-, en cambio fue discriminada y desamparada de la institución, al no habérsele dado la oportunidad de ejercer su función en otra área, máxime cuando tiene la capacidad y es idónea para ello.

En cuanto a la vulneración del derecho a la salud y al desconocimiento del principio de solidaridad, apreció la accionante que se evidenció porque fue retirada de la institución, sin consideración y sin haberse valorado de forma objetiva y con criterios técnicos, su condición para desempeñarse en otra área de la entidad, determinación que evidencia la falta de solidaridad de la institución para con la actora tema del cual se ocupó la sentencia T-470 de 2010.

En cuanto al deber de reubicación que tienen los empleados que sufren limitaciones de su capacidad laboral, refirió apartes de las sentencias T-427 de 1992 y T-225 de 2005. 2. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa – Policía Nacional presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que se está frente a un acto discrecional que se expidió con fundamento en la normatividad vigente, que no fue la expresión de decisión arbitraria y que en ningún momento, le fueron vulnerados los derechos invocados por la parte actora[3].

Acotó que en el presente caso los actos demandados, fueron expedidos con fundamento en el procedimiento estipulado en el Decreto N° 094 de 1989 Estatuto de la Capacidad Psicofísica, Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del Personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y Personal Civil de Defensa y Policía Nacional, legislación que fue modificada en algunos aspectos por el Decreto 1796 de 2000.

Afirmó en el caso de la demandante, que a través de su historia clínica se comprobó que había sido excusada para la prestación del servicio laboral, por más de 166 días de forma total, razón que ameritó la convocatoria a la Junta Médico Laboral, la cual determinó que fuera declarada no apta, según el análisis de la historia clínica, el tratamiento médico, las enfermedades y dolencias de la paciente, para luego determinarse así su incapacidad.

Destacó el apoderado de la entidad demandada que “la junta médica laboral valora y califica la aptitud, como no apto o apto. En ningún momento se sugiere o se recomienda la reubicación, solo de forma excepcional cuando la no aptitud de una persona permite ser reubicado laboralmente, así lo recomiendan, luego el nominador puede o no acoger dicha sugerencia”.

Señaló que, en el presente caso, el concepto de la Junta Médico Laboral fue el de NO reubicación laboral al NO considerarla apta, manifestación esta que es para el servicio Policial, para desempeñar funciones propias de quien debe cumplir vigilancia y seguridad, es decir, la esencia y fin de la razón de ser de la Policía Nacional. Entonces, por el hecho de que no sea apta para el servicio policial, ello no implica que si pueda ser apta para vivir en comunidad, para ejercer sus labores en sociedad.

Advirtió el defensor de la Policía Nacional que la reubicación en labores administrativas, es una sugerencia de la Junta Médico Laboral que la institución puede o no acoger, ante todo buscando poder garantizar los derechos médicos y tratamientos pensionales, recomendación que no fue adoptada por la Junta para este caso en particular. Señaló que una vez practicada una Junta Médico Laboral, ya no se otorga incapacidades o renovaciones de las excusas médicas, pues simplemente ya queda NO APTO para el servicio policial.

Afirmó lo siguiente: “practicada la Junta Médico Laboral, HÉLIDA CECILIA HERNÁNDEZ CASTAÑEDA, nunca salió a servicio policial, que el mismo reconocido por su no aptitud y habiendo sido excusado antes de realizada la Junta por más de un año de forma parcial. HÉLIDA CECILIA HERNÁNDEZ CASTAÑEDA siguió excusada de servicio, es decir, NO APTA para actividades propias del servicio policial.

Así mismo, el Estado la indemnizó según el porcentaje de disminución, procedimiento diferente mucho antes de ser retirada, pues a los policiales se les indemnizan por cualquier lesión en su integridad y según este porcentaje del 35.56% a HÉLIDA CECILIA HERNÁNDEZ CASTAÑEDA se le indemnizó.” 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión mediante fallo de 30 de abril de 2015 negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[4]: Afirmó que correspondía a la demandante la carga de la prueba de la causal de nulidad invocada como lo es la desviación de poder, con el fin de acreditar que las determinaciones adoptadas en los actos administrativos demandados, tenían un fin distinto al otorgado por la ley como lo es el mejoramiento del servicio, de lo cual no obra prueba en el expediente.

Refirió que la Junta Médico Laboral fue convocada por cuanto la señora Hélida Cecilia presentaba una incapacidad médica de 166 días, superando el término señalado en el párrafo primero del artículo 29 del Decreto 1796 de 2000 que prevé: “Términos de las incapacidades. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, se realizará la valoración por parte de una Junta Médico Laboral”.

Consideró el a quo de acuerdo con el Acta de la Junta Médico Laboral ratificada por el Tribunal Médico Laboral, que para el caso de la Subintendente Hélida Cecilia Hernández Castañeda se cumplió a cabalidad el procedimiento establecido en el Decreto 1796 de 2000 y que, la aplicabilidad de la sentencia C-381 de 2005 de la Corte Constitucional como la reclama el apoderado de la demandante para el caso de la actora, debe mirarse desde la perspectiva de su condición de miembro de la Policía Nacional que requiere de un régimen diferente frente al aplicable a la generalidad de las personas, tal y como así lo consignó dicho precedente, por lo que no se puede predicar la violación al derecho a la igualdad.

A juicio del Tribunal de primera instancia, la parte actora no logró demostrar la desviación de poder alegada, razón por la cual las pretensiones de la demanda deberán ser denegadas, dada la disminución de la capacidad psicofísica de la actora cuando ejerce funciones de cualquier índole relacionadas con la Policía Nacional, pues según lo demostró el dictamen pericial allegado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, después de dos años de no prestar el servicio policial, la actora presentó una pérdida de la capacidad laboral de 0%, es decir, se encuentra en condiciones aptas para desenvolverse en otros campos. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión que negó las pretensiones de la demanda, la parte actora solicitó la revocatoria del fallo, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: Apreció que la decisión impugnada se limitó a desvirtuar la acreditación de la causal de desviación de poder, cuando lo cierto es que dejó de analizar el concepto de violación de las normas invocadas como vulneradas, por lo que no se profirió un fallo integral, al no efectuarse una debida apreciación valorativa de las pruebas, entre ellas del dictamen pericial del 2 de mayo de 2013 realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, en el que los médicos evaluadores diagnosticaron que no había deficiencias mentales ni físicas para calificar, dictamen que controvierte los actos demandados.

Refirió que se encuentra acreditado que la demandante, luego de ser reubicada y prestar sus actividades como secretaria del CAD, sus dolencias iban desapareciendo situación que obligaba a que la Junta Médico Laboral, debió haber aplicado el parágrafo 3° del artículo 29 del Decreto 1796 de 2000, según el cual si se encontraban las posibilidades de recuperación, dicho dictamen tenía el carácter de provisional y si llegado el caso, podría ampliarse el término de la incapacidad hasta por 12 meses prorrogables por otros 12 meses, si subsiste la posibilidad de recuperación, la cual si se dio tal y como lo dictaminó la Junta Regional de Calificación de Invalidez el 2 de mayo de 2013.

Censuró la apreciación efectuada por el a quo según la cual “después de 2 años de no prestar el servicio policial, presenta una pérdida de la capacidad laboral del CERO POR CIENTO (0%), es decir, se encuentra en condiciones aptas para desempeñarse en otros campos”, al calificar que se trata de una apreciación subjetiva del fallador, pues en ningún momento la Junta Regional efectuó esta afirmación. De allí que el fallo incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico absoluto.

Destacó que cuando la señora Hélida Cecilia se desempeñó como secretaria del CAD sí mejoró su situación mental, porque no tenía la presión ni el estrés laboral, ni era más objeto de acoso por parte de su superior, lo que evidencia que en un ambiente laboral sano y distinto, podía haber sido reubicada la Subintendente desempeñando el cargo en labores administrativas, dando como resultado la situación que evidenció el dictamen del 2 de mayo de 2013[6].

Según el apelante en el presente caso, es evidente que la actora puede ejecutar las actividades propias de la Policía Nacional, así como puede realizar otras labores administrativas, aunado a que la situación de disminución de la capacidad psicofísica desapareció[7]. En la apelación se efectúan comentarios relativos a la postura jurisprudencial relacionada con la protección reforzada del trabajador discapacitado, consignada en instrumentos internacionales[8].

El impugnante apreció que el a quo desconoció el fallo proferido por esta misma Subsección el 17 de marzo de 2011 radicación número 20001-23-31-000- 2005-00665-01 (1376-08) M.P. Gerardo Arenas Monsalve en el que se analizó el tema del retiro del servicio activo por disminución de capacidad psicofísica, que se fundamentó en un dictamen de un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que carecía de validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo.

En forma literal el impugnante afirmó: “En el presente caso, se le realizó en la ciudad de San Andrés Islas el día 10 de abril de 2010 la Junta Médico Laboral Número 0017, en el que con un mes de anticipación se le realizó el concepto de especialista de psiquiatría que con base a este concepto se le realizó dicha Junta Médico Laboral, en la que se decidió no reubicarla laboralmente, seguidamente se le notificó relacionada acta de junta médico laboral, el día 19 de mayo de 2010, inconforme con esta decisión, impetró solicitud de convocatoria de Junta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, llevándose a cabo 12 esta, 12 meses después de haberse emitido el concepto del especialista de psiquiatría, lo que nos indica, que en este tiempo pudo haber desaparecido lo conceptuado, tal como lo dio a conocer la Junta Regional de Santander…” (subrayas fuera de texto).

Reclamó que la expedición de la Resolución N° 00628 del 7 de marzo de 2011 vulneró el inciso 2° del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, toda vez que el retiro de la accionante sólo se podía dar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se le practicó la última valoración médico laboral. En escrito de adición al recurso de apelación[9], el apoderado de la parte demandante afirmó que el a quo omitió analizar de manera integral que la Subintendente estuvo prestando labores administrativas en el Centro Automático de Despacho CAD del Departamento de Policía de San Andrés y Providencia, durante un espacio de tiempo considerable, periodo en el que reportó mejoría lo cual se acreditó con documentos que debieron haber sido aportados al proceso.

Afirmó el apelante que se configuró la causal de falsa motivación del acto consignado en el acta del Tribunal Médico Laboral y en la Resolución de retiro, pese a que no se advirtió en la demanda no era óbice para que el Tribunal de primera instancia la declarara en su deber de valoración integral de la prueba aplicando el principio de la sana crítica, con fundamento en la cual hubiera advertido que las pruebas demostraban que la Subintendente para el momento de su última valoración de las autoridades médico laborales, ya no padecía trastorno depresivo y su estrés laboral se encontraba controlado.

Finalmente encontró contradicción entre el concepto de psiquiatría del 7 de enero de 2011 y el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 2 de mayo de 2013, pues este último evidenció que la patología de la paciente había desaparecido cuando se desenvuelve en un ambiente laboral propicio, en el que no existan actividades que impliquen niveles de estrés, por lo que su recuperación era perfectamente posible al interior de la Policía Nacional. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte Demandante El apoderado de la señora Hélida Cecilia Hernández Castañeda radicó escrito en el que reiteró los argumentos planteados en el escrito de apelación y adición de apelación[10]. 5.2. Por la parte Demandada Advirtió la apoderada de la Policía Nacional que se configuró en el presente caso, la excepción de inepta demanda por indebida representación judicial, como quiera que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía depende administrativa y funcionalmente de la Subsecretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que la Policía Nacional no puede entrar a responder por la actuación administrativa de una autoridad que no hace parte de su estructura orgánica, ni administrativa ni jurídica.

Solicitó en todo caso se mantenga incólume la providencia impugnada.[11] 6. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado pidió la revocatoria del fallo recurrido para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, al considerar que la actora debió haber sido objeto de protección constitucional y legal dada su condición de discapacidad, en atención a instrumentos internacionales y nacionales mediante los cuales han reconocido en favor de estas personas, la protección con el fin de que se puedan recuperar en su capacidad física y mental y poderse reintegrar a la función social, profesional y económica[12].

Según la vocera del Ministerio Público, no obstante se encuentra acreditada la pérdida laboral del 35.56% de disminución psicofísica de la señora Hélida Cecilia Hernández Castañeda, antes de haber sido retirada del servicio activo, la Policía Nacional debió evaluar la posibilidad de haberla reubicado en alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción de conformidad con la sentencia C-381 de 12 de abril de 2005.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander en descongestión que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos acusados no adolecen de la causal de desviación de poder al no desmejorarse la prestación del servicio, igualmente porque la Policía Nacional no desconoció los presupuestos de la sentencia C-381 de 2005 de la Corte Constitucional, dada la especial condición de la actora como miembro de dicha entidad que debía acreditar las condiciones de aptitud.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Actos administrativos demandados; 2.2. Marco normativo y jurisprudencial que regula el tema de la disminución de la capacidad psicofísica de un miembro de la Policía Nacional; 2.3. Marco normativo y jurisprudencial que regula el retiro del personal activo de la Policía Nacional; 2.4.

Hechos probados; 2.5. Caso concreto; 2.5.1. Cuestión Previa. Naturaleza jurídica de los actos administrativos demandados; 2.5.2. Resolución del recurso de apelación; 2.5.2.1. Sobre las causales de nulidad de los actos administrativos acusados; 2.5.2.2. Inaplicación de los supuestos consignados en la sentencia C-381 de 2005; 2.5.2.3. Desconocimiento de un precedente judicial proferido por esta Subsección, que en criterio del apelante es aplicable al caso en estudio y, 2.5.2.4. valor probatorio del dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander. 2.1.

Actos Administrativos demandados En el presente caso fueron objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho los siguientes actos administrativos: -Acta de la Junta Médico Laboral N° 0017 llevada a cabo el 10 de abril de 2010 a la Subintendente Hélida Cecilia Hernández Castañeda que declaró: CAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO y REUBICACION LABORAL NO. - Acta N° 4476 del 17 de enero de 2011 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que confirmó la decisión de la Junta Médico Laboral N° 0017. - Resolución N° 0628 de 7 de marzo de 2011 expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual retiró del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica a la señora Subintendente Hélida Cecilia Hernández Castañeda. 2.2.

Marco normativo que regula el tema de la disminución de la capacidad psicofísica de un miembro de la Policía Nacional Observa la Sala que son dos las legislaciones que reglamentan el tema de la capacidad psicofísica de un miembro de la Policía Nacional. Por una parte, mediante el Decreto N° 094 de 11 de enero de 1989 (enero 11) “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional” y también por el Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000[13], legislación ésta que en el artículo 47 previó el siguiente supuesto fáctico y normativo: “ARTICULO 48.

ARTÍCULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma.” (subrayas fuera de texto) Es pues con fundamento en el anterior dispositivo legal, que se observa la posibilidad de que la actuación de las autoridades médico – laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tuviera como presupuesto normativo dos legislaciones como lo son los decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, tal y como aconteció en el sub judice, asunto que será desarrollado en el acápite relativo al caso concreto.

Por su parte, el Decreto 1796 de 2000 reglamentó los siguientes aspectos: “T I T U L O II CAPACIDAD PSICOFÍSICA ARTICULO 2. DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. (…)

ARTICULO 14. ORGANISMOS Y AUTORIDADES MÉDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICÍA. Son organismos médico-laborales militares y de policía: 1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía 2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía Son autoridades médico- laborales militares y de policía: 1. Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.

Los integrantes de las Juntas médico-laborales. 3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina 4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.

ARTICULO 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: 1. Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2. Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3.

Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4. Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5. Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6. Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7. Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.

(…)

ARTICULO

17. INTEGRACIÓN DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía estará integrada por tres (3) médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, de los cuales uno será representante de Medicina Laboral. Cuando el caso lo requiera, la Junta Médico-Laboral podrá asesorarse por médicos especialistas o demás profesionales que considere necesarios.

PARAGRAFO. El Gobierno Nacional determinará los requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con la Junta Médico-Laboral.

ARTICULO

18. AUTORIZACIÓN PARA LA REUNIÓN DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL. La Junta Médico-Laboral será expresamente autorizada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial. En ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico-Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas.

PARAGRAFO. Para el personal civil de la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa y del Comando General, la autorización será expedida por el Director de Sanidad de la Fuerza a la cual esté asignado.

ARTICULO

19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MÉDICO-LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos: 1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral. 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones. 3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total. 4.

Cuando existan patologías que así lo ameriten 5. Por solicitud del afectado PARAGRAFO.- Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral.

ARTICULO 20. ASISTENCIA A LA JUNTA MÉDICO-LABORAL. La Junta Médico- Laboral se efectuará con presencia del interesado. Si dejare de asistir sin justa causa en dos (2) oportunidades a las citaciones que se le hagan para la práctica de la Junta Médico Laboral, ésta se realizará sin su presencia y con base en los documentos existentes.

ARTICULO 21. TRIBUNAL MÉDICO-LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas médico-laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado.

PARÁGRAFO 1. El Gobierno Nacional determinará la conformación, requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía.

PARÁGRAFO 2. Las normas correspondientes al funcionamiento del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenidas en el decreto 094 de 1989, continuarán vigentes hasta tanto se adopte la correspondiente normatividad por parte del Gobierno Nacional.” 2.3. Marco normativo que regula el retiro del personal activo de la Policía Nacional La Resolución N° 00628 de 7 de marzo de 2011 objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenó el retiro de la demandante de la Policía Nacional, invocó como fundamento normativo los artículos 54 y 55 del Decreto Ley 1791 de 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, que establecen lo siguiente: “ARTÍCULO 54.

RETIRO. Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro se hará del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional.

ARTÍCULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. (…)” (subrayas fuera de texto) Es preciso advertir que este numeral 3° del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 fue declarado exequible pero condicionado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-381 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, al considerar que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Algunas de las consideraciones de la sentencia C-381 de 2005 que valen la pena tener en cuenta para el presente caso, fueron las siguientes: “No podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.

Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas.” Es preciso mencionar que en dicha oportunidad la Alta Corporación en la citada sentencia, declaró inexequible el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000 que disponía lo siguiente: “RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA.

El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo.” La Corte Constitucional también declaró inexequibles las siguientes expresiones del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000: “ARTICULO

59. EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional”.

Por otra parte, esta misma Subsección con ponencia de este Despacho, acerca de los dictámenes de pérdida de la capacidad sicofísica, trazó la siguiente jurisprudencia[14]: “Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha señalado que las autoridades médico militares y de policía para garantizar el derecho al debido proceso están en la obligación de elaborar un dictamen motivado con sustento probatorio fundado en un diagnóstico integral del estado de salud[15].

Lo anterior, como quiera que aunque se trate de un régimen especial está sometido a los principios constituciones de respeto al derecho irrenunciable a la seguridad social, por lo tanto, se insiste en que los dictámenes de pérdida de la capacidad sicofísica “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud”[16].

Cabe destacar entonces que las autoridades médicas militares determinan el porcentaje de la pérdida de la capacidad sicofísica y si el origen es laboral o común, a partir de lo cual el afectado podrá solicitar la indemnización o pensión de invalidez pertinente. Así, la Junta Médico Laboral de la Fuerza Pública respectiva deberá fundamentar su dictamen con los siguientes elementos: “(i) La ficha médica de aptitud psicofísica, (ii) el concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado, (iii) el expediente médico – laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad, (iv) los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar y por último, (v) el informe Administrativo por Lesiones Personales, según dispone el artículo 16 del referido Decreto 1796 de 2000, donde igualmente se debe dejar expresa constancia sobre la oportunidad para su realización, al indicar en su parágrafo que: “Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes”.

En el mismo orden de ideas, su artículo 19 enumera las causales por las cuales ocurrirá la convocatoria de una junta de esta índole, a saber: “1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad psicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral, 2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones, 3.

Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, 4. Cuando existan patologías que así lo ameriten, 5. Por solicitud del afectado”[17]. A la luz de la jurisprudencia y normatividad transcrita en precedencia, se tiene que las autoridades médicas militares están sometidas a una actuación reglada, de cuyo cumplimiento depende la garantía de los derechos fundamentales del afectado.” 2.4.

Hechos probados 2.4.1. Acta JML 0017 de 10 de abril de 2010 Acta de Junta Médico Laboral de Policía, que determinó INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO. Por artículo ART 59 C (1) y 68 “a y b”, REUBICACIÓN LABORAL NO[18]. 2.4.2. Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía N° 4476-1 de 17 de enero de 2011[19], que confirmó el Acta JML 0017 de 10 de abril de 2010. 2.4.3.

Resolución Número 00628 de 7 de marzo de 2011 proferida por el Director General de la Policía, por la cual fue retirada del servicio activo de la Policía Nacional la señora Hélida Cecilia Hernández Castañeda[20]. 2.4.4. Auto de pruebas de 31 de julio de 2012 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander que entre otras pruebas requirió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez – Seccional Santander, para que rindiera dictamen sobre la capacidad física y mental de la señora Hélida Cecilia, igualmente requirió a la Dirección de Sanidad Seccional Meta para que enviara la Historia Clínica de la Subintendente[21]. 2.4.5.

Respuesta suscrita mediante oficio de 21 de enero de 2013 mediante el cual el Gerente Médico de Inversiones Clínica del Meta S.A., envió copia de la Historia Clínica de la paciente Hélida Cecilia Hernández Castañeda[22]. 2.4.6. Respuesta oficio JRCIS1726 de 23 de mayo de 2013 suscrito por la Secretaria de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, mediante el cual envió el dictamen número 747-2013 de 21 de mayo de 2013[23]. 2.5.

Caso concreto La señora Hélida Cecilia Hernández Castañeda solicitó la nulidad del acto administrativo complejo conformado por el Acta JML 0017 de 10 de abril de 2010, el Acta N° 4476 (1) de 17 de enero de 2011 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y, la Resolución N° 0628 de 7 de marzo de 2011 expedida por el Director General de la Policía Nacional, actos mediante los cuales declaró la incapacidad permanente parcial –NO APTO y REUBICACIÓN LABORAL NO, debido a la disminución de la capacidad laboral del 35.56%, decisiones con fundamento en las cuales fue retirada la demandante, del servicio activo de la Policía Nacional.

El Tribunal Administrativo de Santander, negó las pretensiones de la demanda al considerar: i) que la parte demandante no logró acreditar la causal de nulidad de desviación de poder endilgada a los actos acusados en el libelo introductorio de la demanda; ii) que el retiro de la actora obedeció al cumplimiento del supuesto normativo del artículo 29 del Decreto 1796 de 2000, al haberse superado el término de incapacidad de tres (3) meses en un año, hecho que motivó la convocatoria de la Junta Médico Legal; iii) que no se vulneró el derecho a la igualdad al no darse aplicación a la sentencia C-381 de 2005, por cuanto no se puede perder de vista la condición de la actora que era una integrante de la Policía Nacional, por tanto sometida a un régimen especial distinto al de las personas en general y, iv) que el Dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, prescribió que después de dos años del retiro de la actora del servicio policial, presentó una pérdida de la capacidad laboral de 0%, es decir, que se encontraba en condiciones aptas para desenvolverse en otros campos.

Inconforme con esta decisión, el apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra el fallo del a quo, con fundamento en los siguientes argumentos: i) que el a quo se limitó a desvirtuar la desviación de poder, pero no apreció en debida forma el dictamen pericial del 21 de mayo de 2013 realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, en el que los médicos evaluadores diagnosticaron que no había deficiencias mentales ni físicas para calificar, dictamen que controvierte los actos demandados, aunado al hecho de que este dictamen nunca afirmó que la señora Hélida Cecilia “se encuentra en condiciones aptas para desempeñarse en otros campos” como lo afirmó el fallo impugnado; iii) que según el dictamen es evidente que la actora puede ejecutar las actividades propias de la Policía Nacional, así como puede realizar otras labores administrativas, aunado a que la situación de disminución de la capacidad psicofísica desapareció; iv) que la Subintendente era una persona de especial protección por parte del Estado, por lo que debió haber sido reubicada antes de haber sido retirada de la Policía Nacional, tal y como así lo previó la Sentencia C-381 de 2005; v) que en el presente caso, se desconoció un precedente de esta misma Subsección pues el retiro se efectuó con fundamento en una valoración médica que había perdido validez[24]; vi) que el a quo omitió analizar de manera integral que la Subintendente estuvo prestando labores administrativas en el Centro Automático de Despacho CAD del Departamento de Policía de San Andrés y Providencia; vii) que se había configurado la causal de falsa motivación, que a pesar de no haberse invocado en la demanda no era óbice para que el Tribunal de primera instancia oficiosamente la hubiera decretado y, viii) el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 2 de mayo de 2013, evidenció que la patología de la paciente había desaparecido cuando se desenvuelve en un ambiente laboral propicio, en el que no existan actividades que impliquen niveles de estrés, por lo que su recuperación era perfectamente posible al interior de la Policía Nacional. 2.5.1.

Cuestión Previa. Naturaleza jurídica de los actos administrativos demandados Los actos administrativos objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho son: -Acta de la Junta Médico Laboral N° 0017 llevada a cabo el 10 de abril de 2010 a la Subintendente Hélida Cecilia Hernández Castañeda que declaró: CAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO y REUBICACION LABORAL NO. - Acta N° 4476 (1) del 17 de enero de 2011 proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que confirmó la decisión de la Junta Médico Laboral N° 0017. - Resolución N° 0628 de 7 de marzo de 2011 expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual retiró del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica a la señora Subintendente Hélida Cecilia Hernández Castañeda.

Como se observa las dos actas fueron expedidas la primera por la Junta Médico Laboral y la segunda por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, es decir, por dos autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –como así están definidas en el numeral 2° del artículo 14 del Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000[25]-, mientras que la Resolución N° 0628 de 7 de marzo de 2011, fue expedida por el Director General de la Policía en uso de sus facultades legales conferidas por el artículo 5° numeral 3 de la Resolución Ministerial 0162 de 27 de febrero de 2002, mediante la cual retiró del servicio activo de la Policía Nacional por disminución de la capacidad sicofísica, a la señora Subintendente Hélida Cecilia Hernández Castañeda, de acuerdo con los artículos 54 inciso 1° y 55 numeral 3° del Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000[26].

Por tanto, no cabe duda alguna que ninguno de los anteriores actos administrativos por sí mismos e individualmente considerados, constituyen la voluntad jurídica de la Administración por cuanto son las tres determinaciones las que configuran una sola decisión, única y definitiva como lo es la desvinculación de la actora de la Policía Nacional.

Siendo ello así, se está ante un acto administrativo complejo, en vista de que como ya se analizó, fueron expedidos por autoridades administrativas distintas, de tal suerte que está conformado por la concurrencia de una serie de actos individuales que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades, generándose así una unidad de contenido y de fin.

Se aprecia entonces que la decisión definitiva que generó efectos jurídicos y que creó una situación jurídica de carácter particular, -en este caso en contra de la estabilidad laboral de la accionante-, fue la Resolución N° 0628 de 7 de marzo de 2011 expedida por el Director General de la Entidad que ordenó el retiro del servicio activo de la Policía Nacional de la actora, por lo que no puede pretender su apoderada judicial exonerar de responsabilidad a esta entidad, en caso de llegarse a declarar un fallo en su contra.

Es por esta razón que llama la atención de la Sala, la afirmación de la apoderada de la Policía Nacional al descorrer el traslado para alegatos de conclusión en segunda instancia, al manifestar que en el presente caso se configuró la excepción de inepta demanda por indebida representación, pues en su decir no puede representar judicialmente a una autoridad que no hace parte de su estructura orgánica como lo es el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, ya que este organismo depende administrativamente de la Subsecretaría General del Ministerio de Defensa Nacional.

Dicha afirmación desde ningún punto de vista se puede compartir, por cuanto en primera medida, no era ésta la etapa procesal en la que se debió proponer esta excepción pues dicho momento era en la contestación de la demanda, con el fin de haberle dado la oportunidad tanto a la parte demandante como a la primera instancia, de haberse pronunciado sobre el particular.

En segundo término, porque pierde de presente que el auto admisorio de la demanda dispuso la notificación personal a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y, que el escrito de contestación de la demanda fue radicado por el apoderado de esta entidad quien dijo representar los intereses de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional y de la Policía Nacional, en los términos tanto del poder que le fuera otorgado como por la Resolución Número 396 de 30 de noviembre de 2006 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional[27].

Finalmente tampoco es acogido el planteamiento de la Policía Nacional, porque las decisiones de las autoridades médico laborales se vinieron a concretar con el último acto, de ejecución y definitivo que fue el que materializó el retiro de la demandante, consignado en la Resolución N° 0628 de 7 de marzo de 2011 expedida por el Director General de la Policía Nacional, por lo que resulta improcedente aceptar que en caso de condena resultaran responsables las autoridades médico – laborales, como lo entiende la apoderada de la institución demandada.

Dilucidados los anteriores aspectos procede la Sala a resolver la alzada. 2.5.2. Resolución del recurso de apelación La Sala estima que en síntesis se pueden resumir los argumentos de inconformidad de la impugnación, en los siguientes: i) sobre las causales de nulidad de los actos administrativos demandados; ii) inaplicación de los supuestos consignados en la sentencia C-381 de 2005; iii) desconocimiento de un precedente judicial proferido por esta Subsección y, iv) valor probatorio del dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander. 2.5.2.1.

Sobre las causales de nulidad de los actos administrativos acusados Sea lo primero señalar, que no es posible acoger el argumento de inconformidad según el cual la primera instancia debió advertir de oficio la causal de nulidad de falsa motivación del Acta proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por cuanto pierde de presente la parte actora que la única causal invocada en el libelo introductorio fue la de desviación de poder de los actos acusados, en virtud de que esta jurisdicción está orientada por el principio de la justicia rogada, según la cual lo que no le haya sido solicitado al juez, no le será concedido.

Así mismo porque de haberse declarado de oficio la causal de falsa motivación, no se le hubiera permitido a la parte demandada ejercer su derecho de contradicción, motivo por el cual no era en sede de apelación que se debió haber advertido el acaecimiento de esta causal, pues tal pedimento se constituía en la Litis objeto del presente control de legalidad que debió haber sido vislumbrada desde el comienzo de la actuación. Ahora bien, descendiendo al análisis del caso, observa esta instancia que el fallo impugnado partió de un presupuesto normativo que no fue objeto de pronunciamiento alguno por parte del apelante, siendo el relativo al tema de la incapacidad laboral que tenía la Subintendente y que motivó la valoración por la junta médico laboral.

El artículo 29 del Decreto 1796 de 2000 establece lo siguiente: “ARTICULO

29. TÉRMINOS DE LAS INCAPACIDADES. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total, se realizará la valoración por parte de una Junta Médico Laboral. El dictamen de esta Junta Médico Laboral tendrá el carácter de definitivo si no existieren posibilidades de recuperación. Si se encontraren posibilidades de recuperación, el dictamen de esta Junta tendrá el carácter de provisional y podrá ampliarse el término de la incapacidad hasta por doce (12) meses, prorrogables por otros doce (12) meses si subsisten las posibilidades de recuperación. Vencido éste término la Junta deberá realizar una nueva valoración y emitir un dictamen definitivo.” (subrayas fuera de texto) La anterior disposición legal guarda estrecha armonía con el supuesto del numeral 3° del artículo 19 ídem que establece: “ARTICULO

19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MÉDICO-LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos: (…) 3.Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.” Así mismo el artículo 18 de la legislación analizada establece que la autorización para la reunión de la Junta Médico Laboral, será expresamente otorgada por el Director de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional, por solicitud de Medicina Laboral o por orden judicial y, que en ningún caso se tramitarán solicitudes de Junta Médico-Laboral presentadas por personal o entidades distintas a las enunciadas.

Pues bien, las anteriores exigencias legales se cumplieron en el Acta JML 0017 de 10 de abril de 2010, como quiera que señaló en el numeral IV. SITUACIÓN ACTUAL: Esta JML es autorizada por el Señor Director de Sanidad, mediante oficio N° 1101 del 23/03/2010 DISAN-ARMEL. En cuanto a la incapacidad superior a tres meses, consignó lo siguiente: “V. ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN: Se valora paciente encontrándose consciente, orientada en las tres esferas, lenguaje de curso y contenido normal, responde bien al interrogatorio, colaboradora, paciente deprimida llanto fácil.

TA 150/100 FC 78 por minuto, cardiopulmonar normal, abdomen blando con dolor a la palpación en fosa iliaca izquierda, sin signos de irritación peritoneal, se revisa historia clínica SIN FOLIAR, donde se evidencia VALORACIÓN POR PSIQUIATRÍA DE FECHA 30/03/2010 en la que se registra diagnóstico de episodio depresivo grave con 1. síntomas psicóticos, 2.

Cefalea controlada, Dra. Estefanía de Aguas Registro Médico 003404/09 Y EL SISTEMA INTEGRADO DE ATENCIÓN EN SALUD (SISAP). Según información recibida de Talento Humano DESAP se determinan 166 días de incapacidad total hasta la fecha, por la misma patología, la primera de las cuales inició en agosto 24 de 2009, en la actualidad se encuentra incapacitada hasta el 29 de abril de 2010” (subrayas fuera de texto) Considera la Sala que este aspecto de la incapacidad superior a tres meses en un año resulta de importancia para el análisis del caso en estudio, como quiera que evidencia los antecedentes de salud de la paciente previos a la expedición del Acta JML 0017 de 10 de abril de 2010, que ameritaron la convocatoria de esta autoridad médico laboral, aspecto éste que no fue desvirtuado ni menos negado por la parte actora durante la actuación. Continuando con el texto del Acta demandada, también consignó: “VI CONCLUSIONES: A. Antecedentes-Lesiones-Afecciones-Secuelas 1.NEUROSIS DEPRESIVA 2.EPISODIO PSICÓTICO AGUDO B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

CAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL –NO APTO. Por Artículo ART 59 C (1) y 68 “a y b”, REUBICACIÓN LABORAL NO. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral de: Actual: TREINTA Y CINCO PUNTO CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO 35.56% Total: TREINTA Y CINCO PUNTO CINCUENTA Y SEIS POR CIENTO 35.56% (…) NOTA: LOS ÍNDICES ASIGNADOS EN A.1. y A.2.

ESTÁN RELACIONADOS CON ENFERMEDAD DE ORIGEN COMÚN” Dos asuntos a destacar, en efecto mediante esta Acta la Junta Médico Laboral declaró NO APTO y NO DISPUSO LA REUBICACIÓN LABORAL de la demandante, determinación que estaba dentro del margen de decisión de esta autoridad médico laboral, tal y como así lo disponen los numerales 2°, 3° y 4° del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000 que señalan entre otras funciones de la JML: “1.Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2.Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3.Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4.Calificar la enfermedad según sea profesional o común. (…)” Repárese el numeral 2° del artículo 15 transcrito, que establece como una de las funciones de la JML la de clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, en el que utilizó el verbo “pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite”, lo cual se traduce en criterio de esta Sala, en que la JML no está obligada a recomendar siempre y de manera favorable la reubicación laboral del paciente objeto de valoración, tal y como aconteció con el caso de la Subintendente Hélida Cecilia.

Por tanto, se trata de una decisión autónoma como expresión del criterio de una autoridad especialista, científica y técnica en temas de salud ocupacional, como quiera que en ningún momento la JML está obligada a recomendar siempre y de manera favorable a los intereses del funcionario, acerca de su reubicación laboral como lo entiende la parte actora.

En todo caso, se observa, que para el caso en estudio dicha recomendación si se efectuó, pero en forma negativa, asunto que se desarrollará en el siguiente acápite. Así mismo se debe destacar que de acuerdo con el artículo 3° del Decreto 1796 de 2000[28], se considera que no es apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

De acuerdo con las anteriores disposiciones normativas, no observa esta instancia ilegalidad alguna en el adelantamiento del proceso administrativo llevado a cabo por la Junta Médico Laboral 0017 del 10 de abril de 2010, que se traduzca en la causal de nulidad de desviación de poder, como tampoco en la decisión confirmatoria adoptada por el Tribunal Médico Laboral en acta del 17 de enero de 2011, razón que ameritó la expedición de la Resolución 0628 de 7 de marzo de 2011 por parte del Director de la Policía Nacional debido a la disminución de la capacidad laboral del 35.56% de la Subintendente ahora demandante. 2.5.2.2.

Inaplicación de los supuestos consignados en la sentencia C-381 de 2005 Pretende el apelante que en el caso de la ex Subintendente Hélida Cecilia Hernández Castañeda, la Policía Nacional debió haber dado cumplimiento a los presupuestos esgrimidos por la Corte Constitucional en la sentencia C- 381 de 2005, por lo que la entidad demandada incurrió en desviación de poder en vista de que no la debió haber retirado del servicio activo, sino que la debió haber reubicado laboralmente.

En efecto y tal como ya se advirtió en el acápite 2.3. de esta providencia, mediante Sentencia C-381 de 12 de abril de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño, declaró la exequibilidad condicionada del artículo 55 numeral 3° del Decreto 1791 de 2000, en el entendido de que el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. La Sala considera ilustrativas las siguientes consideraciones de la sentencia C-381 de 2005: “Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas.

En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables[46].

En efecto, tampoco podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.

Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. “ Como se observa, son dos supuestos fácticos que a juicio de la Corte Constitucional -los cuales son compartidos por esta instancia-, debe tener en cuenta la Policía Nacional antes de retirar a uno de sus uniformados por disminución de su capacidad sicofísica, el primero es el concepto no favorable sobre reubicación laboral efectuado por la junta médico laboral y el segundo, el relativo al aprovechamiento de las capacidades del policial en actividades administrativas, docentes o de instrucción. En todo caso lo que se ha de destacarse, es que en ningún momento la sentencia C-381 de 2005 de la Corte Constitucional, prohibió el retiro de un miembro de la Policía Nacional cuando la causal invocada es la pérdida de la capacidad sicofísica, sino que dicha determinación está supeditada al concepto previo de la Junta Médico Laboral, como autoridad especializada encargada de valorar mediante criterios técnicos, objetivos y especializados, si el uniformado tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Para el caso en estudio se tiene acreditado que luego de la valoración médica efectuada a la Subintendente, la Junta Médico Laboral 0017 de 10 de abril de 2010 consideró que no era favorable la reubicación laboral de la subintendente, por haberse configurado los supuestos fácticos y normativos del artículo 59 literal c) y 68 literales a y b del Decreto 94 de 11 de enero de 1989[29], que establecen lo siguiente: “Artículo 59.

SIQUIATRIA:  (…) c) Trastornos de la personalidad:  (…) Artículo

68. DEFECTOS GENERALES Y MISCELANEOS. Algunas condiciones o defectos, solos o combinados, así:     a) Impiden que el individuo realice satisfactoriamente sus funciones en la vida militar o policial.     b) La salud o bienestar del individuo peligra al permanecer en la vida militar o policial. (…)” (subrayas fuera de texto) Es preciso señalar que estas disposiciones normativas se encuentran ubicadas en el Título Séptimo del Decreto 094 de 1989, denominado “DE LA CLASIFICACION DE LAS LESIONES Y AFECCIONES CAUSALES GENERALES DE NO APTITUD”, lo cual evidencia que la Junta Médico Laboral al valorar la condición de salud ocupacional de la subintendente Hernández Castañeda, no encontró viable la posibilidad de reubicarla laboralmente, debido a su trastorno de la personalidad que le impedía realizar satisfactoriamente sus funciones en la vida policial, además que dictaminó que la salud o bienestar de la Subintendente, peligraba al permanecer en la vida militar o policial.

Sobre este aspecto, el apelante no se pronunció y desde ya la Sala advierte que se constituye en punto de referencia, al desarrollar el tema del valor probatorio del dictamen pericial rendido por Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander. Respecto del aprovechamiento de las capacidades de la señora subintendente en actividades administrativas, docentes o de instrucción, considera esta Subsección que en el presente caso, la parte demandante perdió de vista que a la señora Subintendente ya la Policía Nacional la había reubicado laboralmente, debido a sus quebrantos de salud que se evidenciaron en el año 2009 en la ciudad de Villavicencio y que por esta razón, fue puesta en tratamiento siquiátrico, trasladada a San Andrés Islas a desempeñar sus funciones policiales pero en la parte administrativa, en donde trabajaba media jornada laboral y sin portar uniforme, ni armas de dotación. De las anteriores afirmaciones obra prueba documental, como lo es la historia clínica remitida por la Clínica del Meta S.A. que da cuenta de los siguientes hechos[30]: ingreso por el servicio de urgencias desde el 24 de agosto de 2009, siendo hospitalizada el 30 de septiembre por diagnóstico “gastritis no especificada y trastorno mixto de ansiedad y depresión”, por lo que se ordenó incapacidad parcial para porte de armas y trabajos nocturnos. Igualmente figura ingreso por el servicio de urgencias el 5 de octubre de 2009, siendo diagnosticada nuevamente “trastorno mixto de ansiedad y depresión”, episodio que se remitió el 9 de abril en el que se le diagnosticó “trastorno afectivo bipolar, episodio hipomaniaco presente”.

El día 25 de noviembre de 2009, durante una consulta de control por psiquiatría, la subintendente refirió “me siento perseguida y presionada por mis superiores…me hacen sentir que soy una inútil…pongo de mi parte, pero ellos me desestabilizan, …maltratan la gente y nosotros los excusados somos los malos del paseo”, por lo que le fue diagnosticado “trastorno depresivo recurrente, episodio moderado presente, trastornos de adaptación”.

Por su parte, resulta de suma ilustración algunas de las consideraciones esgrimidas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, consignas en el Acta N° 4476-(1) de 17 de enero de 2011 -objeto de nulidad-, con fundamento en las cuales no se consideró viable la posibilidad de reubicación laboral de la Subintendente, ni siquiera en labores administrativas, consideraciones que despejan el supuesto desconocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional.

Sobre el particular, la autoridad médico laboral consignó lo siguiente: “III. SITUACIÓN ACTUAL La calificada se presenta el día 17 de enero de 2011, sola, quien manifiesta su inconformidad: Se ratifica de lo expresado en la solicitud de convocatoria a Tribunal Médico Laboral donde considera que lo calificado por la Junta Médico no corresponde a la realidad de lo sucedido (…) en un aparte de su escrito manifiesta que logró que la dejaran laborar medio tiempo en el CAD del Departamento de Policía de San Andrés (…), tiene desde hace más de un año incapacidad para laborar medio tiempo, restricción para uso de uniforme y armamento en apartes de la historia dice que el uniforme le da “tristeza” no trabajo en la noche (…), dice que en San Andrés también ha tenido inconvenientes laborales que la han llevado incluso a asistir a la Procuraduría (…) Anexa copia de la Historia Clínica Caprecom-IPS: las notas inician desde el 19 de enero de 2010, mensualmente de las cuales se traen las siguientes: 1) 14 de julio de 2010 Dra. Estefanía de Aguas: diagnóstico: episodio depresivo moderado, cefalea migrañosa controlada, dolor en los músculos de cuello, reflujo gastroesofágico controlado, problemas laborales, declarada no apta.

La paciente estuvo en su núcleo familiar primario, madre, padre y hermanos 10 días y la ayuda en su mejoría, tratamiento: reiniciar labores medio tiempo ocupacional, medicamentos: olanzapina, mirtazapina, alprazolam, omeprazol, incapacidad parcial por 30 días. 2) 12 de agosto de 2010 Dra. Estefanía de Aguas: iguales diagnósticos a los anteriores, incapacidad parcial de medio tiempo por no más de cuatro horas, preferiblemente de 8 a 12 m, de lunes a viernes y de civil. 3) 9 de septiembre de 2010 Dra. Estefanía de Aguas: iguales diagnósticos e incapacidad. 4) 7 de enero de 2011 Dra. Estefanía de Aguas: asiste sola a consulta y manifiesta que está bien pero con mucha expectativa en cuanto a su futuro laboral, quiere mejorar más para seguir laborando, actualmente se desempeña como secretaria en el CAD realizando funciones administrativas de 8 a.m. a 12 pm. sin uniforme ni armamento, sostiene buenas relaciones con pareja e hijo.

Diagnóstico: trastorno depresivo mayor moderado resuelto, estrés laboral controlado, cefalea controlada, dolor en músculos del cuello moderado, cervicalgia con problemas laborales, horarios estresantes de trabajo. Conducta: olanzapina, mirtazapina, aplazolam, ácido valproico, prórroga de incapacidad parcial no laborar de noche.” (subrayas fuera de texto) Analizados los apartes transcritos se observa que la subintendente Hélida Cecilia, luego de los quebrantos de salud que ameritaron varias incapacidades médicas en la ciudad de Villavicencio, que obligaron tratamiento por psiquiatría, no obstante su traslado a San Andrés Islas durante el año 2010 y pese a que se desempeñaba en funciones administrativas, de medio tiempo y sin portar armas ni uniforme, también incurrió en otras incapacidades laborales lo cual evidencia que no fueron suficientes tales medidas, razón por la cual al momento de la valoración por las autoridades médico laborales, dictaminaran que no podía continuar prestando sus servicios a la institución, se insiste, luego de que las medidas administrativas ya habían sido agotadas.

Reafirma el anterior planteamiento, las siguientes consideraciones esgrimidas por el Tribunal Médico Laboral: “(…) Revisando detalladamente la historia clínica se puede concluir que se trata de una paciente con una patología mental crónica considerando el tiempo de evolución, que si bien en el último registro de su psiquiatra tratante dice trastorno depresivo mayor moderado resuelto, estrés laboral controlado, persiste en la medicación con alanzapina, mirtazapina.

Aplarozam, ácido valproico y prórroga de incapacidad parcial, además dice con problemas laborales, horarios estresantes de trabajo, con lo cual se corrobora la persistencia de su patología. El tribunal encuentra en el artículo 59 literal e) una causal clara de no aptitud no se considera su reubicación laboral al considerar que aún en labores administrativas como en la que se desempeña se ve afectada por el porte de uniforme y cumplimiento de horarios entre otros puntos, por lo cual se despacha negativamente su solicitud.

Los miembros del Tribunal encuentran que la Junta médica calificó sus secuelas acorde a la clínica del paciente y al Decreto 094/89 por lo cual se ratifican sus conclusiones. Por lo anteriormente mencionado y por unanimidad, se ratifican las conclusiones de la Junta Médico Laboral”. (subrayas y negritas nuestras) Precisamente y de acuerdo con los apartes transcritos, la Sala observa que en el presente caso el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, sí se pronunció respecto de la imposibilidad de reubicación laboral de la Subintendente Hernández Castañeda, al considerar que “aún en labores administrativas como en la que se desempeña se ve afectada por el porte de uniforme y cumplimiento de horarios entre otros puntos, por lo cual se despacha negativamente su solicitud”, teniendo en cuenta el concepto negativo de aptitud consignado en el literal e) del artículo 59 que prevé en el ámbito de la siquiatría, el Desajuste Ocupacional.

Por tanto, es pues con fundamento en las anteriores consideraciones, que a juicio de la Sala, en el caso particular de la demandante, la Policía Nacional no incurrió en desconocimiento de los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia C-381 de 2005, como quiera que previamente a la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad había adoptado medidas administrativas en procura de mantener tanto la salud como la estabilidad laboral de la Subintendente Hélida Cecilia, las cuales no resultaron suficientes debido a que no en vano gozar de incapacidad parcial de medio tiempo para laborar, en actividades administrativas, sin uniforme ni porte de arma, continuaron y fueron reiterados sus quebrantos de salud, al punto que le fue diagnosticada una disminución de su capacidad laboral de 35.56% en el año 2010, que se mantuvo durante el año 2011.

Finalmente es preciso destacar que el dictamen de este Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía objeto de la presente nulidad, fue suscrito por unanimidad por los representantes de Sanidad de la Fuerza Aérea Colombiana, de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y de la Dirección General de Sanidad Militar.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, no se advierte desviación de poder en la actuación del Tribunal Médico Laboral al expedir el acta acusada. 2.5.2.3. Desconocimiento de un precedente judicial proferido por esta Subsección, que en criterio del apelante es aplicable al caso en estudio Afirmó la apelante que el a quo en el fallo impugnado, desconoció el precedente judicial de esta misma Subsección consignado en la sentencia de 17 de marzo de 2011 radicación número 20001-23-31-000-2005-00665-01 (1376- 08) M.P. Gerardo Arenas Monsalve, al considerar que la Policía Nacional no podía fundamentar el retiro de la demandante con base en el dictamen del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por cuanto en su sentir carecía de validez, debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo.

Adujo que como consecuencia del anterior supuesto, la Resolución N° 00628 del 7 de marzo de 2011, vulneró el inciso segundo del artículo 7° del Decreto 1796 de 2000, pues en gracia de discusión el retiro de la actora sólo se podía haber dado dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se practicó la última valoración médico laboral, que en criterio de la impugnante, fue llevada a cabo “después de un año de haberse emitido el concepto de la especialista en psiquiatría”.

La Sala no comparte el anterior argumento de discrepancia como quiera que precisamente en el caso sub judice, sí se cumplió con el supuesto fáctico del artículo 7° del Decreto 1796 de 2000, que prevé lo siguiente: “ARTICULO 7o. VALIDEZ Y VIGENCIA DE LOS EXAMENES DE CAPACIDAD PSICOFISICA. Los resultados de los diferentes exámenes médicos, odontológicos, psicológicos y paraclínicos practicados al personal de que trata el artículo 1o. del presente decreto, tienen una validez de dos (2) meses, contados a partir de la fecha en que le fueron practicados.

El concepto de capacidad sicofísica se considera válido para el personal por un término de tres (3) meses durante los cuales dicho concepto será aplicable para todos los efectos legales; sobrepasado este término, continúa vigente el concepto de aptitud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.

El examen de licenciamiento para el personal de tropa deberá ser practicado dentro de los sesenta (60) días anteriores a su desacuartelamiento. El control de este término será responsabilidad directa de la Dirección de Personal u Oficina que haga sus veces en la respectiva Fuerza y en la Policía Nacional.” A la Sala no le asiste ninguna duda que en el caso bajo examen, la última valoración médica de la capacidad sicofísica llevada a cabo a la Subintendente Hélida Cecilia, fue la que realizó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el día 17 de enero de 2011, por lo que en aplicación del término de los tres meses que tenía vigencia dicho concepto, fue que el Director General de la Policía Nacional expidió la Resolución N° 0628 del 7 de marzo de 2011, es decir, dentro del término legal del inciso 2° del artículo 7° del Decreto 1796 de 2000.

De allí que lejos se está de vulnerar las consideraciones esgrimidas por esta misma Subsección en la sentencia del 17 de marzo de 2011, invocada por el impugnante como desconocida por el Tribunal de primera instancia, al efectuar las siguientes consideraciones que fueron acatadas en el sub judice: “Bajo este supuesto, y de acuerdo con lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, la administración no podía fundamentar el retiro del actor con base en el dictamen de un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que no tenía validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo.

En efecto, la expedición de la Resolución No. 03127 de 1 de diciembre de 2004, vulneró el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000 toda vez que el retiro del actor sólo se podía dar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se le practicó la última valoración médico laboral. A lo antes expuesto, se suma el hecho de que según la norma en cita, una vez transcurrieron los tres meses después de haberse practicado el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el actor, por disposición del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, recobró el concepto de aptitud para la prestación del servicio policíal, hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, observa la Sala que el apoderado de la demandante parte de una equivocada interpretación del supuesto normativo analizado, pues lo que pretende es que se tome como fecha de la última valoración médico laboral, la que practicó la especialista en siquiatría a la Subintendente Hernández Castañeda, supuestamente doce meses atrás, lo cual no se aviene con la realidad fáctica, pues según el Acta del Tribunal Médico Laboral la última valoración efectuada por la médica psiquiatra tratante de la Subintendente fue el 7 de enero de 2011.

Siendo ello así, para el caso bajo estudio, la resolución de retiro de la demandante, al haber sido expedida el 7 de marzo de dicha anualidad, fue expedida estando vigente el término de los tres meses de anterioridad a la práctica del examen de pérdida de la capacidad psicofísica de la Subintendente Hernández Castañeda, el cual fue realizado por el Tribunal Médico Laboral el 14 de enero de 2011 y no por el examen practicado por la siquiatra –como lo aduce el impugnante-, ya que la valoración efectuada por esta profesional de la medicina lo es a título de especialista tratante, pero no como autoridad médico laboral como sí lo es el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.5.2.4.

Valor probatorio del dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander Fue reiterativo el impugnante en cuestionar que el a quo no efectuó una debida apreciación valorativa de las pruebas, entre ellas del dictamen pericial del 2 de mayo de 2013 realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, en el que los médicos evaluadores diagnosticaron que no había deficiencias mentales ni físicas para calificar, dictamen que controvierte los actos demandados.

En el mismo sentido indicó la apelación, que el dictamen pericial rendido el 2 de mayo -cuando lo cierto es que es del 21 de mayo de 2013 pues el 2 de mayo se llevó a cabo la valoración física de la paciente-, la Junta acreditó que “la patología de la paciente evaluada en la junta médico laboral realizada el 10 de abril de 2010, puede desaparecer, y de hecho desapareció”, motivo por el cual insistió en que no debió haber sido retirada la Subintendente, sino reubicada laboralmente.

Tampoco es acogido este argumento de disenso, como quiera que la ex Subintendente ya había sido reubicada laboralmente previa la expedición de los actos acusados, como medidas administrativas y de salud ocupacional adoptadas durante los años 2009 y 2010 -a las cuales ya se hizo referencia en el acápite 2.5.2.2. de esta providencia-, pero no obstante durante dicho periodo, la uniformada estuvo con una incapacidad total de 166 días, circunstancia esta que nunca fue controvertida por la parte actora.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Santander mediante auto de 31 de julio de 2012, decretó de oficio a la Junta Regional de Calificación de Invalidez Santander, rindiera dictamen sobre la capacidad física y mental de la señora Hélida Cecilia Hernández Castañeda[31], el cual se llevó a cabo el 2 de mayo de 2013 -es decir, transcurridos dos (2) años luego de su retiro de la Policía Nacional el 7 de marzo de 2011-.

Esta prueba pericial, concluyó lo siguiente[32]: “En conclusión, de acuerdo a la solicitud de la Rama Judicial del poder público, Tribunal Administrativo de Santander, Sala Laboral, en donde solicita: ‘rendir dictamen sobre la capacidad física y mental de la señora Helida Cecilia Hernández’, se determina que en el momento actual la paciente presente una pérdida de capacidad laboral de 0% (cero por ciento) y su cuadro sinóptico se encuentra resuelto; no hay deficiencias mentales ni físicas para calificar”.

Repárese que dicho dictamen parte del presupuesto del transcurso del tiempo, lo cual deja entrever que fueron distintas las circunstancias relativas a la capacidad física y mental de la señora Hélida Cecilia, que antecedieron el retiro de la uniformada de la Policía Nacional en los años 2009 al 2011, frente a las que se analizan al momento de la elaboración del dictamen pericial, es decir, dos años después en el año 2013.

Acerca de la apreciación de la prueba pericial rendida por una Junta Regional de Calificación de Invalidez, esta Subsección con ponencia de este mismo Despacho, efectuó las siguientes apreciaciones[33]: “Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales están facultadas por el Decreto 1352 de 2013 para solicitar la actuación como peritos de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse en conjunto con las pruebas aportadas al proceso y acorde con las reglas de la sana crítica.

En lo que concierne a la prueba pericial el Código General del Proceso prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos (art. 226); y que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso” (art. 232).

El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que “faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna”[34]. Por ello en el artículo 176 ídem se señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, así: “ARTÍCULO 176.

APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. En cuanto al concepto de sana crítica el tratadista Hernan Fabio López Blanco indica que comprende las reglas de lógica, la psicología y la experiencia, como instrumentos que le permiten al juez llegar a un grado de certeza sobre lo que decida en el proceso: “Se emplea la expresión ‘sana crítica’ que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión de utiliza en la ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que ‘Algunos fallos la identifican con lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces.

La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”[35]. En conclusión, el juez puede acudir a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez para que rindan un dictamen pericial en el caso de miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento el sistema de libre apreciación de las pruebas.” Pues bien, cotejadas las anteriores acotaciones con el caso sub judice, esta Sala se aparta del dictamen pericial sin menospreciar que se trata de una prueba que requiere de conocimientos científicos y técnicos, pero en uso de la libre apreciación de las pruebas, de acuerdo con la sana crítica que la conforman las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, lo que acredita esta prueba es que la demandante se mejoró en su salud mental, luego de ser retirada que no reubicada de la Policía Nacional.

Por tanto, razón le asistió al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, cuando en el acta 4476-(1) del 17 de enero de 2011 demandada refirió: “no se considera la reubicación laboral al considerar que aún en labores administrativas como en las que se desempeña se ve afectada por el porte de uniforme y cumplimiento de horarios…”, de tal suerte que no se puede arribar a conclusión distinta que el desempeño laboral de la señora Hélida Cecilia en la Policía Nacional, era contraproducente para su estado de salud mental.

Tan cierto es lo anterior, que fue notable su recuperación luego de la desvinculación institucional. A juicio de esta Sala, en ejercicio de la libre apreciación probatoria, estima que el dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Santander, contrario a los intereses pretendidos por la parte demandante lo que hace es reafirmar que le asistió razón al Tribunal Médico Laboral en enero de 2011, al dictaminar que la salud y bienestar de la Subintendente Hernández Castañeda corría peligro al permanecer en la vida policial, de acuerdo con la previsión del literal b) del artículo 68 del Decreto 094 de 1989.

Por otra parte, si bien es cierto el dictamen pericial de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, de forma expresa y literal no concluyó que la demandante “se encuentra en condiciones aptas para desenvolverse en otros campos” afirmación objeto de cuestionamiento por la apelante, lo cierto es que tal inferencia lógica resulta válida y no es reprochable, como quiera que ya no tiene ninguna pérdida de la capacidad laboral que le impida laborar, destacándose que en todo caso, dicha ausencia de incapacidad laboral no la habilita para reingresar automáticamente a la Policía Nacional.

Finalmente la Sala aprovecha la oportunidad para advertir, que en ningún momento desconoce la especial protección de la que deben ser objeto los miembros de la Policía Nacional que se encuentran con algún grado de discapacidad sicofísica, a quienes previo el retiro se les deberá procurar aprovechar sus capacidades en otras actividades como las administrativas o académicas, pero también es consciente que dada la especial labor que desempeñan en aras del mantenimiento del orden público, su régimen laboral y prestacional es particular y diferente frente al aplicable a la generalidad de las personas.

Por lo anterior, como quiera que la Policía Nacional tiene como objetivo institucional “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”[36], no se compadece con dicha naturaleza misional, el mantener vinculado a la institución a un miembro que pese a los esfuerzos administrativos y de salud ocupacional desplegados por la entidad, continúe por tiempo indefinido con un grado significativo de la disminución de su capacidad laboral.

No puede perderse de vista, según los antecedentes del acontecer fáctico, que en el caso de la actora previa la expedición de los actos acusados, era evidente que no podía ejecutar actividades de la Policía Nacional como son la seguridad y vigilancia funciones propias de su cargo como Subintendente, al punto que ni siquiera podía portar el uniforme menos arma de dotación, hechos que indican el perjuicio para la salud y bienestar, de haber continuado en la institución. III.

DECISIÓN En Vista de que no fueron acogidos de forma favorable ninguno de los argumentos de la apelación, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 30 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Hélida Cecilia Hernández Castañeda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] La demanda fue inicialmente repartida el 1° de septiembre de 2011 al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bucaramanga (folio 27), este Despacho judicial mediante Auto de 14 de septiembre de 2011 se declaró incompetente para conocer del asunto en razón de la cuantía, motivo por el cual remitió por competencia el proceso al Tribunal Administrativo de Santander (folio 29); esta Corporación mediante Auto de 23 de noviembre de 2011 admitió la demanda (folio 34) [2] Folios 12-25 [3] Folios 53-60 [4] Folios161-171 [5] Folios 173-189 [6] Citó apartes de la sentencia T-068 del 3 de febrero de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil sobre el retiro del servicio de personal de la Policía Nacional por disminución de su capacidad psicofísica. [7] Transcribió apartes de la sentencia T-061 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis en la que se desarrolló el tema de la protección especial a las personas discapacitadas, con el fin de lograr la igualdad real. [8] Declaración de los Derechos del Deficiente Mental aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1971; la Declaración de los Derechos de los Impedidos del 9 de diciembre de 1975, el Convenio N° 159 del 22 de junio de 1983 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, que reconocen la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad. [9] Folios 191-196 [10] Folios 205-2016 [11] Folios 235-237 [12] Folios 239-245 [13] Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" [14] Sentencia del 23 de agosto de 2018 radicación número: 13001-23-31-000- 2004-01246-01 (1717-15) M.P. César Palomino Cortés [15] T-798-11 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [16] Sentencia T-717/17 M.P. Diana Fajardo Rivera [17] T-165 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo [18] Folios 6-8 [19] Folios 9-10 [20] Folio 11 [21] Folios 62-63 [22] Folios 69-111 [23] Folios 126-129 [24] Sentencia de 17 de marzo de 2011 radicación número 20001-23-31-000- 2005-00665-01 (1376-08) M.P. Gerardo Arenas Monsalve en la que se analizó el tema del retiro del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, que se fundamentó en un dictamen de un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que carecía de validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo [25] Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" [26] Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. [27] “Por la cual se delegan, asignan y coordinan funciones y competencias relacionadas con la actividad de defensa judicial en los procesos en que sea parte la Nación - Ministerio de Defensa –Policía Nacional”, folios 47- 52 [28]

ARTÍCULO

3. CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

PARAGRAFO. - Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto. [29] Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional [30] Folios 69-111 [31] Folios 62-63 [32] Folio 127 vuelto [33] Sentencia de 23 de agosto de 2018 radicación número: 13001-23-31-000- 2004-01246-01 (1717-11) M.P. César Palomino Cortés [34] LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, pág. 118, Edit.

Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017 [35] LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Código General del Proceso – Pruebas, págs. 119 y 120, Edit. Dupré Editores Ltda., Bogotá, 2017 [36] Artículo 218 de la Constitución Política