11001-03-15-000-2020-05290-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN / AUSENCIA DE VULNERACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES En el caso concreto, el apoderado de la señora [L.R.] adujo que, en la providencia atacada, se incurrió en (…) defecto [sustantivo] por cuanto “se apartó de las normas legales que debía aplicar en su sentencia (Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, artículo 17 ibídem, el artículo 13 de del Acuerdo 049 de 1990”.

(…) [L]a Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

Lo señalado significa que no le corresponde al juez de tutela entrar a debatir las decisiones a las que llegaron los jueces ordinarios, pues ello está dentro de la autonomía funcional del llamado a resolver el caso, por lo que la intervención del juez constitucional se circunscribe a evitar el defecto que se le endilgue a la providencia judicial cuestionada y como en este caso no se acreditó, será denegado el amparo frente a los pretendidos derechos.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación que declaró improcedente la acción de tutela, para en su lugar, negar la petición de amparo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-05290-01(AC) Actor: NELLY ESPERANZA LÓPEZ RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 19 de marzo de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación que declaró improcedente la petición de amparo.

1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Nelly Esperanza López Rodríguez, actuando por conducto de apoderado, promovió acción de tutela contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual dirigió “a la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia”, con el fin de que fuera protegido su derecho fundamental al debido proceso y defensa, los derechos de las personas de la tercera edad, el derecho a la seguridad social en pensiones y el derecho a la recta y pronta administración de justicia. Para ello formuló las siguientes pretensiones[1]: “Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, los derechos de las personas de la tercera edad, el derecho a la seguridad social en pensiones y el derecho al acceso a la recta y pronta administración de justicia consagrados en el art. 29, 46, 48, 53 y 229 de la Constitución Política de Colombia, porque le fueron violados a mi mandante como consecuencia de los errores judiciales que configuraron las vías de hecho, que se presentaron en el trámite de la segunda instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ¨B¨, y concretamente al proferir sentencia el 29 de octubre de 2020, con ponencia del magistrado José Rodrigo Romero Romero, en el proceso de nulidad y restablecimiento, con radicado 1100113335019201500494 01, adelantado por la señora accionante en tutela, contra la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, que cursó en primera instancia en el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que dictó sentencia el quince (15) de noviembre de 2016.

Que como consecuencia de la anterior declaración y para evitar que se sigan causando perjuicios irremediables a la SEÑORA NELLY ESPERANZA LOPEZ RODRIGUEZ, se deje sin efecto alguno la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ¨B¨, el 29 de octubre de 2020, con ponencia del magistrado José Rodrigo Romero Romero, que literalmente señala “1) Revócase la sentencia proferida el quince de noviembre de dos mil dieciséis por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar resuelve: ¨Niéganse las pretensiones de la demanda¨, en cuya sentencia se materializaron los errores judiciales constitutivos de las vías de hecho, que se esbozarán en el presente escrito y se traiga nuevamente a la vida jurídica la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el quince (15) de noviembre de 2016.

Que la Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, basada en la argumentación que se presenta para demostrar los errores judiciales en que incurrió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ¨B¨, con la sentencia del 29 de octubre de 2020, envié a la sociedad colombiana un mensaje que se traduzca en seguridad jurídica con relación a los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social en pensiones, los derechos de la tercera edad, especialmente, tendiente a limitar las actuaciones ilegales e inconstitucionales de las autoridades administrativas y con relación al cumplimiento de lo establecido en los artículos 29, 48 y 46 y 53 de la Constitución Política de Colombia en cuanto al debido proceso, el pago oportuno de pensiones y la seguridad social en pensiones, cuya litis generó el proceso de la referencia, en el cual nunca se discutió la liquidación y el monto de la pensión de la señora NELLY ESPERANZA LOPEZ RODRIGUEZ y por el contrario fuimos los primeros en señalar que estaba bien liquidada por COLPENSIONES y que la litis se debía centrar en determinar la fecha desde la cual la señora accionante en tutela, debía disfrutar su primer mesada pensional, que fue de lo que no se percató el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección ¨B¨ y de ahí los errores de hecho en que incurrió y ahora se le imputan.

(negrillas originales en el escrito).

2. SITUACIÓN FÁCTICA El apoderado de la accionante informó que su representada, una vez cumplió los requisitos de edad y cotizaciones definidos para el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, consecuentemente, los señalados en los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978, radicó el 21 de agosto de 2012 solicitud de reconocimiento de la pensión; que el retiro del servicio público se produjo a partir del 4 de junio de 2012, pero después de ello continuó cotizando como independiente y no como servidora pública.

Señaló que, mediante la Resolución GNR nro. 344092 del 6 de diciembre de 2013, Colpensiones le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez en un monto de $4.715.057.oo, pagadera desde el 1 de agosto de 2013 y no desde la fecha de retiro del servicio público, que fue el 4 de junio de 2012. Agregó que Colpensiones contrarió lo definido por el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, que establece que es indispensable la desafiliación del sistema “o” acreditar el retiro para poder disfrutar la pensión y que ese error de interpretación lo volvió a cometer en las Resoluciones GNR números 268964 del 28 de julio de 2014 y VPB 30138 del 7 de abril de 2015, mediante las cuales desató de manera desfavorable los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la Resolución GNR 344092 de 2013 con el objeto que le fuera restablecido su derecho a recibir la pensión desde el día de su retiro del servicio público, como lo definen el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, artículo 36, y los Decretos 546 de 1971 y 717 de 1978.

Arguyó que por dicha razón promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que por reparto le correspondió al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 15 de noviembre de 2016 fijó el litigio de la siguiente manera: “… se ceñirá a dilucidar si la demandante NELLY ESPERANZA LOPEZ RODRIGUEZ, tiene o no derecho a la modificación de la fecha de efectividad o disfrute de su pensión de vejez al 4 de junio de 2012, con el pago del respectivo retroactivo a que haya lugar”; allí se concluyó que la causación del derecho pensional y su disfrute son conceptos diferentes que fácilmente pueden o no coincidir en el tiempo y accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando que la pensión se hiciera efectiva a partir del 4 de junio de 2012.

Expuso que la precitada decisión fue apelada por Colpensiones y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia del 6 de junio de 2019, la revocó. Considera que la citada sentencia incurrió en los siguientes yerros[2]: (i) Es abiertamente contradictoria con las normas legales aplicables porque las malinterpretó al definir que la pensión la debía disfrutar la actora desde su desafiliación del régimen, desconociendo así el principio de favorabilidad y el de indubio pro operario, “que le permitía escoger entre la desafiliación del régimen o el retiro del servicio”.

(ii) Incurrió en vía de hecho por defecto procesal, el cual sustentó así: “al desconocer completamente el procedimiento determinado por la ley, el juez termina produciendo un fallo arbitrario que vulnera derechos fundamentales (…)” y “se apartó de las normas legales que debía aplicar en su sentencia (Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, artículo 17 ibídem, el artículo 13 de del Acuerdo 049 de 1990”.

(iii) En vía de hecho por defecto fáctico que fundamentó así: “se refiere a un vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas”. Agregó: “la Corte Constitucional ha establecido que en casos muy excepcionales puede configurarse una vía de hecho por defecto fáctico, cuando resulta evidente que el funcionario judicial dejó de decretar una prueba absolutamente conducente que podría prima facie, definir el rumbo del proceso; o cuando se produjo un error indiscutible en la valoración de una prueba que resulta definitiva para la decisión judicial respectiva”, sin especificar ningún reparo frente al caso concreto.

(iv) En vía de hecho por consecuencia, que sustentó indicando: “La Corte Constitucional ha establecido que se configura (…) cuando el juez fundamenta su decisión en una valoración fáctica inducida por la actuación inconstitucional de otros órganos estatales, que vulnera derechos constitucionales. En otras palabras, lo que acontece en estos casos es que el funcionario judicial es la víctima de una inducción al error que le es difícil apreciar dado que su actuar se encuentra guiado por la confianza legítima en la actuación estatal que en todo caso causa un daño a un derecho de importancia constitucional”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La demanda fue radicada el 18 de diciembre de 2020 en esta Corporación y correspondió en reparto a la Subsección C de la Sección Tercera que, por auto del 18 de enero de 2021, la admitió[3] -sin hacer precisión alguna en torno a la autoridad a la que se dirigió- y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, así como comunicar al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[4].

Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda Subsección B que remitiera copia digital del expediente con radicación nro. 11001-33-35-019-2015-00494-01, proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por la hoy accionante. 3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

Por su parte, el Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá envió copia digital del expediente[5].

4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 19 de marzo de 2021, decidió[6]: “PRIMERO: DECLÁRASE improcedente la solicitud de tutela de Nelly Esperanza López Rodríguez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda – Subsección B”. Para resolver en el sentido indicado dijo: “(…) Si se encuentran satisfechos todos los requisitos generales, la tutela prosperará al comprobarse alguno de estos defectos especiales: falta de competencia del juez; trasgresión absoluta del procedimiento; valoración equivocada u omisión de una prueba; falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de un precepto; error inducido; falta de motivación de la providencia; desconocimiento del "precedente" constitucional que da alcance a un derecho fundamental y violación directa de la Constitución. 4.

La providencia reprochada indicó que, de conformidad con el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, el pago de la pensión se efectúa cuando el beneficiario se desafilia del régimen o se retira del servicio. Afirmó, con base en la sentencia del 1° de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la "o" distingue la aplicación de la norma respecto de un trabajador particular o de un servidor público, en el primer caso se exige la desafiliación y, en el segundo, el retiro del servicio.

Adujo que, como la solicitante se desvinculó de una entidad pública, pero cotizó como trabajadora independiente hasta el 31 de julio de 2013, la desvinculación se entiende a partir de la fecha en la cual dejó de cotizar como independiente, por ello, el reconocimiento de la pensión es desde el 31 de julio de 2013. Además que, la entidad demandada tuvo en cuenta las últimas cotizaciones efectuadas como trabajadora independiente al momento de reconocer la pensión. La tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga "una mejor solución" al caso. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por la solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, la tutela es improcedente”.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia la parte actora lo impugnó, solicitando que sea revocado y, en su lugar, se tutelen los derechos fundamentales invocados, con sustento en lo siguiente[7]: Manifestó que la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación no tuvo en cuenta lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990.

Aseveró que "(…) se debe deducir, sin duda alguna, que al trabajador particular se le debe exigir su desafiliación y a un servidor público se le debe exigir el retiro del servicio, como perfectamente lo decidió el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 1° de agosto de 2013, cuando decidió que " las pensiones del Seguro Social se pagarán previo retiro del asegurado del servicio o del régimen según el caso.

Al utilizar la vocal “o", el acuerdo no consagra que sean categorías sinónimas, sino que prevé la aplicación de la norma cuando se trata de un trabajador particular o de un servidor público, así en el primer caso se exige la desafiliación y en el segundo el retiro del servicio". Interpretación auténtica del Honorable Consejo de Estado, plenamente aplicable al caso de la señora impugnante”.

Sostuvo que, como bien lo interpretó el Juez 19 Administrativo de Bogotá, la demandante solo debía demostrar la fecha del retiro del servicio público que ocurrió el 3 de junio de 2012 para, a partir del día siguiente, empezar a disfrutar su pensión y recibir la primera mesada pensional, por lo que solicitó se accediera a las pretensiones de la tutela.

Por auto del 26 de abril de 2021 se concedió la impugnación[8] y la misma fue asignada por acta de reparto el 4 de mayo de 2021[9].

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015[10], modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[11], y por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021[12], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo de 2019[13], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado[14]: 6.2.1. La señora Nelly Esperanza López Rodríguez, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda en contra de las siguientes decisiones proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, formulando como pretensiones: “Que son nulas las Resoluciones número GNR 344092 del 6 de diciembre de 2013, 268964 del 28 de julio de 2014 y VPB 30138 del 7 de abril 2015 expedidas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, mediante las cuales, reconoció la pensión vitalicia de vejez y resolvió desfavorablemente los recursos de reposición y apelación interpuestos y dio por agotada la vía gubernativa, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, que a partir del cuatro (4) de junio de 2012, le reconozca a la señora NELLY ESPERANZA LOPEZ RODRIGUEZ su pensión mensual vitalicia de vejez en cuantía de $4.715.057.oo y se cancele el respectivo retroactivo. (…)”. 6.2.2. La demanda le correspondió por reparto al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que, en audiencia inicial celebrada el 15 de noviembre de 2016, profirió sentencia en la que dispuso: “Declarar la nulidad parcial de Resoluciones (sic) Nos. GNR 344092 del 6 de diciembre de 2013, por medio de la cual se reconoció pensión mensual vitalicia de vejez a la demandante NELLY ESPERANZA LÓPEZ RODRÍGUEZ, identificada con cédula de ciudadanía (…), GNR 268964 del 28 de julio de 2014 y VPB 30138 del 7 de abril de 2015, con las cuales se confirmó la decisión anterior al desatar los recursos de reposición y apelación interpuestos en su contra, respectivamente, en cuanto reconocieron el derecho pensional a partir del 1° de agosto de 2013 y no del 4 de junio de 2012, día siguiente del retiro definitivo del servicio de la accionante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de vejez de la demandante NELLY ESPERANZA LÓPEZ RODRÍGUEZ, identificada (…), efectiva a partir del 4 de junio de 2012, por retiro definitivo del servicio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. (…)” (destacado en la providencia). 6.2.3.

Contra la anterior decisión la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones interpuso recurso de apelación, del cual conoció la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en sentencia proferida el 6 de junio de 2019, resolvió: “1) Revócase la sentencia proferida el quince de noviembre de dos mil dieciséis por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar, se resuelve: Niéganse las pretensiones de la demanda”.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala, para resolver los reparos del extremo recurrente, tendrá en cuenta lo siguiente: El a quo declaró improcedente la solicitud de amparo sin descender en el examen de los requisitos generales de procedencia ni en los defectos invocados, considerando ab initio que no se advertía que la decisión cuestionada fuera caprichosa o arbitraria y afirmando que los argumentos expuestos estaban encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural.

Para la Sala, el requisito general de procedencia de relevancia constitucional se cumple en este caso, comoquiera que el reparo de la accionante tiene que ver con la fecha desde la cual debía empezar a recibir la mesada pensional y el derecho a la pensión comporta una garantía de naturaleza iusfundamental. De manera que este requisito se tendrá por acreditado frente al derecho a la seguridad social, y atendiendo la posición mayoritaria de la Sala, igualmente frente al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, sin que por ello se comprometa el requisito general de la subsidiariedad[15].

En relación con los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se tiene lo siguiente: i) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[16] habida cuenta que la providencia cuestionada que resolvió el recurso de apelación fue proferida el 6 de junio de 2019, notificada el 29 de octubre de 2020 mediante el oficio nro.

NS-481[17] y la tutela radicada el 18 de diciembre de 2020; ii) las irregularidades manifestadas conciernen al defecto sustantivo; iii) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

Ahora bien, pese a que en el escrito de tutela se invocan los defectos sustantivo, procedimental, fáctico y la vía de hecho por consecuencia, para la Sala, la sustentación de los mismos apunta al defecto sustantivo, ya que el reproche se concreta en afirmar que la providencia cuestionada “es abiertamente contradictoria con las normas legales aplicables porque las malinterpretó al definir que la pensión la debía disfrutar la actora desde su desafiliación del régimen”, dado que las mismas permiten “escoger entre la desafiliación del régimen o el retiro del servicio”.

Adicionalmente, valga indicar, que las citas que se hicieron de los defectos procedimental, fáctico y la vía de hecho por consecuencia se circunscriben a definir en qué consiste cada uno sin explicar las razones por las cuales en este evento se configuran. De modo que, ante una eventual vulneración de las garantías señaladas, es procedente descender al estudio del defecto sustantivo.

Defecto sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho[18].

Los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema.

Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. Resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial[19].

En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber: • Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia. • Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”[20], o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

En el caso concreto, el apoderado de la señora López Rodríguez adujo que, en la providencia atacada, se incurrió en este defecto por cuanto “se apartó de las normas legales que debía aplicar en su sentencia (Artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003, artículo 17 ibídem, el artículo 13 de del Acuerdo 049 de 1990”.

Con el propósito de examinar si se produjo el defecto alegado, la Sala se retrotraerá a lo analizado en la sentencia proferida el 6 de junio de 2019 por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al efecto allí planteó los siguientes problemas jurídicos: “(i) ¿Cuándo se adquiere o se causa el derecho pensional y que diferencia tiene con la efectividad de la pensión?; ii) Cuándo se hace efectivo para el pensionado el pago de las mesadas pensionales? Según tales disposiciones, ¿a partir de qué fecha se hace efectiva la pensión de un empleado que se retiró del servicio público cuando ya había cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio y, no obstante, decide seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social - Pensiones- pero como trabajador independiente?.

¿El pago de la pensión se realiza a partir del retiro como empleado público o a partir de la fecha en que se desafilio o dejó de cotizar como trabajador independiente?. Para decidir explicó: “(…) Se encuentra probado en el expediente que la señora Nelly Esperanza López Rodríguez es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que laboró en el servicio público desde el 1° de octubre de 1987 hasta el 3 de junio de 2012 y como trabajadora independiente cotizó desde el 1 de junio de 2012 hasta el 31 de julio de 2013 (fl. 4).

(…) Como la demandante laboró más de 20 años al servicio del Estado y al encontrarse en el régimen de transición, "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado, (es decir, el previsto en el Decreto 546 de 1971.

Decreto 717 de 1978). Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la [Ley 100 de 1993]." (…) Solicita el recurrente que se revoque el fallo de primera instancia porque la fecha de disfrute de la pensión de jubilación de la demandante está acorde con la ley.

Manifiesta que la misma se cuenta a partir de la fecha en que se desafilió del sistema de seguridad social- pensiones-como trabajadora independiente y nɔ a partir del retiro como empleada pública. De la Resolución No. GNR 344092 de 6 de diciembre de 2013 (fis. 4 a 7) por medio de la cual se le reconoció pensión de jubilación a la señora Nelly Esperanza López Rodriguez, se desprende que la misma efectuó cotizaciones como empleada pública desde el 1° de octubre de 1987 hasta el 3 de junio de 2012 y como trabajadora independiente desde el 1° de junio de 2012 hasta el 31 de julio de 2013, dias laborados que se tuvieron en cuenta al momento de efectuar la liquidación de la pensión de la demandante tal como se observa a folio 4 vto.

Acorde con la normatividad transcrita y la jurisprudencia aplicable, para la Sala es claro que la fecha de causación del derecho y la efectividad o disfrute de la pensión de jubilación son dos conceptos totalmente diferentes. El primero, refiere a la fecha en que el empleado cumple con los requisitos previstos para ser acreedor a la pensión, estos son, la edad y el tiempo de servicios y, el segundo - efectividad- se materializa cuando se le paga las mesadas pensionales.

Respecto a la efectividad o disfrute de los dineros percibidos por concepto de mesadas pensionales, se concluye que en el caso de los servidores públicos la misma se contará a partir de la fecha del retiro del servicio, no es necesario que el empleado demuestre la desafiliación al sistema, puesto que esta última se predica de los trabajadores privados y la notificación de la desafiliación o pago de cotizaciones al sistema de segundad sccial en pensión, es una de las obligaciones que tiene el empleador.

En sub judice (sic) la demandante no obstante haber acreditado los requisitos de edad y tiempo de servicio para ser beneficiaria de la prestación pensional, decide cotizar como independiente desde el 1° de junio de 2012 hasta el 31 de julio de 2013, esto es, por un (1) año un (1) mes y treinta (30) dia. En la demanda no está la justificación de dichas cotizaciones, es incierto si con ello pretendia elevar el monto de la pensión o el porcentaje de la misma por tiempos cotizados.

Teniendo en cuenta que después del retiro de la actora como empleada pública, nuevamente se vincula a laborar y, por ende, a cotizar al Sistema General de Seguridad Social, se debe tener en cuenta tal como lo dice el Consejo de Estado y la Corte Constitucional la desvinculación, que no es otra, que la fecha a partir de la cual dejó de cotizar como independiente.

Asi mismo, se advierte que la entidad demandada al momento de reconocer la pensión de la demandante tuvo en cuenta las últimas cotizaciones efectuadas como empleada independiente, por ello, mal sería contar el disfrute de la pensión a partir del retiro del servicio como empleada pública, si la misma continuó realizando aportes a pensión. Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia proferida el quince (15) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán las mismas.

(…)”. De lo anterior se desprende que en la providencia cuestionada se explicaron de manera razonable los motivos por los cuales había lugar a revocar la sentencia dictada por el a quo y desde cuándo se hacía efectivo para la reclamante el pago de las correspondientes mesadas pensionales, por ende, el defecto sustantivo no se configuró. Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela no fue instituida para impugnar o controvertir asuntos fallados en derecho por los jueces de conocimiento de conformidad con su autonomía y competencias constitucionales y legales, como si se tratara de una tercera instancia, pues es un mecanismo excepcional y subsidiario al que pueden acudir los ciudadanos de manera extraordinaria cuando las decisiones judiciales adolezcan de los defectos que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación que declaró improcedente la acción de tutela, para en su lugar, negar la petición de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 19 de marzo de 2021 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, NEGAR la petición de amparo, acorde con lo explicado en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2020-005290-01. [2] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2020-005290-01. [3] Visto en el índice 4 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2020-005290-01. [4] Esta orden se cumplió el 22 de enero de 2021.

Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2020-005290-01. [5] Visto en los índices 13 y 15 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2020-005290-01. [6] Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2020-005290-01. [7] Visto en el índice 23 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2020-005290-00. [8] Visto en el índice 25 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2020-005290-00. [9] Visto en el índice 3 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2020-005290-01. [10] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. [11] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [12] "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [13] “Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913”. [14] Lo que se desprende de la totalidad del expediente digital enviado por el Juzgado 19 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2020-005290-01. [15] El magistrado ponente advierte que no comparte la posición mayoritaria de la Sala. [16] Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201- 01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. [17] Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001-03-15-000-2020-005290-01. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [19] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. [20] Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera.