PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Celebración de contrato con una entidad pública de cualquier nivel en interés propio o de terceros. Presupuestos para su configuración / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Elemento objetivo / INTERVENCIÓN EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Concepto.

Alcance / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Celebración, como presentante legal de la de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, de un convenio solidario con el Departamento de Caldas / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR CONTRATACIÓN - Se configura con la celebración efectiva del contrato independiente de su ejecución o liquidación / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Se configura porque la celebración del contrato fue dentro del término inhabilitante, con una entidad pública, en interés de terceros y se ejecutó en el mismo municipio donde fue elegido / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Una vez establecido el alcance y los elementos que deben concurrir para la configuración de las prohibiciones consistentes en la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, la Sala analizará el caso en concreto.

II.5.2. La celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel. En el presente asunto, se encuentra en el plenario copia del «CONVENIO SOLIDARIO ENTRE EL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL CENTRAL DEL MUNICIPIO DE MARULANDA […] FECHA Y NÚMERO 28022019 - 0490», el cual fue suscrito el 28 de febrero de 2019 por el departamento de Caldas, a través del señor Luís Alberto Giraldo Fernández, quien fungía como secretario del despacho de la Secretaría de Infraestructura y actuaba, igualmente, por delegación conferida por el gobernador del departamento de Caldas, y por la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de Marulanda, representada por su presidente, la señora «Fanny Escobar Gómez, identificado con cédula de ciudadanía No. 24.779.763» [fol. 104 - 107, cuaderno principal]. […] II.5.3.

Que la celebración del contrato se haga en interés propio o de terceros […] Del aparte citado del convenio solidario, no cabe duda la celebración del contrato aparejaba un interés para terceros, esto es, para la comunidad que utiliza la infraestructura vial, la cual estaba interesada en mejorar la movilidad de la vía por el impacto positivo que ello traería en la calidad de vida de las poblaciones y en el desarrollo económico y social de la región. […] II.5.4.

Que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal Siguiendo el formulario E-26 CON, acta parcial del escrutinio municipal concejo, expedido por la autoridad electoral, que declara la elección de los «[…] CONCEJALES del departamento de CALDAS, municipio de MARULANDA […]», las elecciones al concejo municipal de Marulanda se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, por lo que el período fijado en la norma inició el 27 de octubre de 2018., razón por la cual, entonces, el convenio solidario núm. 28022019-0490 se celebró dentro del año anterior a la elección al haber sido suscrito el 28 de febrero de 2019.

II.5.5. Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio en el cual resultó elegido el concejal respecto del cual se solicita la pérdida de investidura […] [E]l convenio solidario núm. 28022019-0490 debía cumplirse y ejecutarse en el municipio de Marulanda [Caldas], sin consideración a que se trate de una vía del orden departamental. […] Se reitera, entonces, que lo relevante para este proceso es que se encontró probado que entre el departamento de Caldas y la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de Marulanda, representada legalmente por la acusada, Fanny Escobar Gómez, se celebró el convenio solidario núm. 28022019-0490 el 28 de febrero de 2019.

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Celebración de contratos con entidades públicas / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Valoración factor subjetivo / NEGLIGENCIA / IGNORANCIA DE LA LEY NO SIRVE DE EXCUSA / CULPA GRAVE / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Se configura La Sala evidencia una actuación negligente por parte de la concejal acusada en la medida en que al consultar al Departamento Administrativo de la Función Pública si se encontraba «inhabilitada para aspirar a ser elegida como concejal, teniendo en cuenta que se desempeñó como Presidenta de la Junta de Acción Comunal de Marulanda – Caldas, hasta el mes de diciembre de 2018», esa entidad, en la comunicación de 2 de agosto de 2019, radicado núm. 2019000255471, del director jurídico de la entidad [fol. 83-85, cuaderno principal], le advirtió lo siguiente: «[…] En cuanto al tema de celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, se indica que el Consejo de Estado sobre la diferencia entre la celebración y ejecución de contratos señaló: […] De acuerdo con el anterior pronunciamiento, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución […] En ese orden de ideas, de acuerdo a lo indicado hasta ahora en el presente concepto, corresponderá al interesado verificar si como presidente de una Junta de Acción Comunal de Marulanda – Caldas, dentro del año anterior a la elección de concejales, es decir si dentro del período comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, intervino en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, de ser así, se encontraría inhabilitado para inscribirse y resultar elegido como concejal del Municipio de Marulanda, Caldas […]» Si la acusada hubiera emprendido la verificación sugerida en el mencionado concepto, se habría percatado que la situación en la que se encontraba se encuadraba en la prohibición de intervenir en la celebración de contratos en los términos señalados en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. […] Para la Sala, la culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, es una culpa grave, que desconoce normas de orden legal, en particular, el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan el ejercicio del cargo, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 6 PARÁGRAFO 3 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021]) Radicación número: 17001-23-33-000-2019-00573-01(PI) Actor: JORGE MARIO MEJÍA GIRALDO Demandado: FANNY ESCOBAR GÓMEZ Referencia: Pérdida de investidura Tema: VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 2 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se le despojó de su investidura.

I. Antecedentes I.1. La solicitud de pérdida de investidura El ciudadano Jorge Mario Mejía Giraldo, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó a esta jurisdicción que se despojara de su investidura a la señora Fanny Escobar Gómez, quien funge como concejal del municipio de Marulanda [Caldas] para el período 2020- 2023.

I.1.1. La causal de pérdida de investidura invocada por el demandante El demandante consideró que la acusada violó el régimen de inhabilidades previsto para los concejales, causal de pérdida de investidura para aquellos servidores públicos por así disponerlo el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000[1] y el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994[2], por celebrar contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito dentro del año anterior a la elección, conducta contenida en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 200, norma que establece las inhabilidades de los concejales municipales o distritales.

I.1.2. Los hechos sustento de la demanda Manifestó que la acusada fue elegida concejal del municipio de Marulanda, en las elecciones de 27 de octubre de 2019, por el Partido Conservador Colombiano. Indicó, igualmente, que en la asamblea de la junta de acción comunal del mencionado municipio realizada el 18 de septiembre de 2016, se eligieron los dignatarios para el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2016 hasta el 30 de junio de 2020, entre los que se encuentra la acusada, en quien recayó la presidencia de aquella entidad.

La acusada, en su condición de presidente de la Junta de Acción Comunal de Marulanda, suscribió: «[…] convenio solidario o contrato con el Departamento de Caldas y la Junta de Acción Comunal número 11092018-0900 con inicio el 11 de septiembre de 2018 y fecha de terminación el 07 de diciembre de 2018, por $16.488.652, de los cuales el Departamento aporta $14.112.000 y la Junta de Acción Comunal $2.376.652.

NOVENO: El objeto del contrato era el sostenimiento de la vía Salamina La Palma, La Quiebra San Félix, propiamente el Sector del Páramo – Marulanda con una longitud de 14,7 KM de orden Departamental, tal como se lee en el Contrato.

DÉCIMO: El referido contrato cumplió su finalidad y por tanto fue liquidado en la fecha indicada 07-12-2018, tal como consta en el Acta bilateral de liquidación (sic)

DÉCIMO PRIMERO: Colofón con lo expuesto, era tan activa la participación de la Junta de Acción Comunal en cabeza de su presidente la señora FANNY ESCOBAR GÓMEZ, que nuevamente se firma convenio o contrato Nro. 28022019-0490 por $20.344.124, con el mismo objeto y para el mismo tramo que el contrato descrito con anterioridad; no obstante, el mismo es declinado por la señora FANNY, llevándose a cabo su liquidación a través del Acta bilateral de terminación por mutuo el 01 de marzo de 2019 […]».

I.1.3. La explicación de la causal de pérdida de investidura invocada Explicó que la concejal acusada celebró, como representante legal de la Junta de Acción Comunal del municipio de Marulanda, un contrato con la Gobernación de Caldas, durante el año anterior «a la inscripción o a la elección como concejal», en la medida en que, el negocio jurídico se celebró el 11 de septiembre de 2018 y se ejecutó hasta el 7 de diciembre de 2018, fecha última en la que se produjo la liquidación, habiéndose inscrito la candidata, hoy concejal cuestionada, el 24 de julio de 2019, y siendo elegida el 27 de octubre de 2019, esto es, estima el actor, «sin superar el término de UN AÑO establecido en la ley».

Agregó que en el presente asunto se da un interés propio o de terceros en tanto que la concejal cuestionada es la representante legal de la mencionada junta de acción comunal y además el contrato se debía ejecutar en el respectivo municipio o distrito pues el sector del Páramo [lugar de ejecución del contrato] hace parte del municipio de Marulanda [Caldas].

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura El magistrado sustanciador del proceso, una vez realizado el reparto respectivo y mediante auto de 9 de diciembre de 2019, concedió a la parte actora, el término de 3 días para corregir la demanda [fol. 45-46, cuaderno principal]. El apoderado judicial del demandante corrigió la demanda mediante escrito de 11 de diciembre de 2019 [fol. 48-66, cuaderno principal].

El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 18 de diciembre de 2019, admitió la demanda; ordenó notificar personalmente al acusado y al agente del Ministerio Público; y reconoció personería para actuar al abogado Joel Alberto Quintero Ramírez como apoderado del demandante [fol. 69-70, cuaderno principal]. Realizada la notificación personal al agente del Ministerio Público y a la acusada [fol. 71-74, cuaderno principal], esta última contestó la demanda, a través de apoderado judicial [fol. 76-82, cuaderno principal].

I.3. La contestación de la señora Fanny Escobar Gómez El apoderado judicial de la acusada se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que aquella efectivamente fue inscrita como presidenta de la Junta de Acción Comunal Central del municipio de Marulanda y que en esa condición firmó el contrato núm. 11092018-0900 con el departamento de Caldas, el cual debía ejecutarse en el citado municipio, pero lo suscribió por fuera del período previsto en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 [modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000].

Señaló, respecto de la celebración del contrato núm. 28022019-0490, que se aportó un acta de terminación por mutuo acuerdo que, en su concepto, no prueba que la acusada haya suscrito tal contrato dentro del período fijado en la mencionada norma [artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000], agregando que la inhabilidad que se le atribuye a la acusada se estructura teniendo en cuenta la elección y no la inscripción del candidato.

Propuso como excepción la de «INEXISTENCIA LEGAL DE CAUSAL PARA LA PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LA H. CONCEJAL FANNY ESCOBAR». Subrayó, en primer lugar, la no configuración de la causal de pérdida de investidura que se le atribuye a la concejal cuestionada frente a la celebración del contrato núm. 11092018-0900, puesto su suscripción ocurrió el 11 de agosto de 2018 y el período de un año al que se refiere la inhabilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se debía contar a partir del 27 de octubre de 2018 hasta el 27 de octubre de 2019, pues en esta última fecha de llevó a cabo la elección en la cual fue elegida la acusada.

Insistió, en segundo lugar, y frente al contrato núm. 28022019-0490 que: «[…] el demandante no señala de manera expresa e inequívoca que la concejal demandada haya celebrado dicho contrato después del 27 de noviembre de 2018. De hecho, el solo documento que contiene el acta de terminación bilateral del contrato constituye una prueba carente de utilidad y de conducencia, por cuanto no alcanza a demostrarse con ella la causal de inhabilidad deprecada.

La trasgresión del régimen de inhabilidades establecido en la ley 136 de 1994, no se prueba con ese solo documento, toda vez que si se observa detenidamente el mismo, se logra apreciar que los datos allí consignados están en cero en todos los ítems correspondientes al pago y a la fecha de inicio. De allí debe de suponerse que dicho contrato nunca se celebró, a no ser que el demandante prueba lo contrario aportando la respectiva minuta contractual en donde se ve plasmada de manera concreta la firma de la señora FANNY ESCOBAR GÓMEZ como parte activa en el nacimiento de la relación contractual señalada por el demandante […] Por lo anterior, esta defensa plantea como excepción INAPLICACIÓN DE LA INHABILIDAD PREVISTA EN EL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 43 DE LA LEY 136 DE 1994 PARA SER CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE MARULANDA CALDAS, PERÍODO CONSTITUCIONAL 2020- 2023 […]».

Explicó que no era posible considerar que la acusada se encontrara inhabilitada hasta para ser inscrita como candidata al concejo municipal de Marulanda, toda vez que el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, establece como punto de partida de tal inhabilidad, la fecha en que se lleva a cabo la elección, señalando además que las causales de pérdida de investidura de los concejales son taxativas y de interpretación restrictiva I.4.

Trámite del proceso judicial El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 20 de enero de 2020 [fol. 87-88, cuaderno principal], corrió traslado a la acusada de la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte actora y reconoció a los abogados Joel Alberto Quintero Ramírez y Andrés Felipe Zuluaga Molina como apoderados judiciales del demandante y la demandada respectivamente.

El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 3 de febrero de 2020 [fol. 93, cuaderno principal], decretó las pruebas y decidió: i) tener como pruebas los documentos aportados con la demanda y su corrección y los allegados con la contestación a esta; ii) de oficio, solicitar a la Secretaría Jurídica del departamento de Caldas, para que remitiera el acta de terminación y actas de interventoría del Convenio Solidario núm. «2018- 290» (sic), suscrito entre la Junta de Acción Comunal Central del municipio de Marulanda y la Secretaría de Infraestructura del departamento de Caldas, y el Convenio núm. «2800019 – 0490» (sic) que dio origen al acta bilateral de terminación que reposaba en el expediente; iii) corrió traslado de las pruebas recaudadas oportunamente; y iv) fijó para el día 19 de febrero de 2020, la realización de la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018.

El mismo magistrado, mediante auto de la citada fecha [3 de febrero de 2020], negó el decreto de la medida de suspensión provisional solicitada [fol. 94, cuaderno principal]. El Tribunal Administrativo de Caldas, el 19 de febrero de 2020, se constituyó en audiencia pública conforme a los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018, en la cual, inicialmente, se dio traslado de las pruebas documentales allegadas en virtud del auto de 3 de febrero de 2020 [fol. 113- 116, cuaderno principal].

Posteriormente, se concedió la palabra a la parte demandante, quien manifestó que la acusada se encontraba inhabilitada para ser elegida como concejal del municipio de Marulanda por haber celebrado los convenios «2018- 0029» y «280220190490» (sic). El Procurador Veintiocho Judicial II para Asuntos Administrativos de Manizales, en su condición de agente del Ministerio Público, intervino en la audiencia pública y anunció que aportaría su concepto por escrito y, en efecto, remitió el concepto núm. 10-2020 en el que solicita que se decrete la pérdida de investidura de la acusada.

Consideró que el problema jurídico que se debía resolver en este proceso era el consistente en determinar si la concejal cuestionada incurrió en la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses, al incurrir en la inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por medio del cual se modifico el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas, en interés propio o en el de terceros y, en consecuencia, si es procedente decretar la pérdida de su investidura por la configuración objetiva y subjetiva de la causal contenida en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

Frente al caso concreto, señaló lo siguiente: «[…] En el caso sub examine, las pruebas recaudadas demuestran que la señora Fanny Escobar Gómez intervino en la celebración del contrato denominado convenio solidario No. 28022019-0490 con el Departamento de Caldas, actuando en representación de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, el cual debía ejecutarse en el Municipio de Marulanda, donde la demandada fue elegida Concejal y se celebró dentro del año inmediatamente anterior a su elección, toda vez que las elecciones se realizaron el 27 de octubre de 2019 y el contrato fue firmado el 28 de febrero del mismo año. De este modo, resulta notorio que el contrato estatal denominado convenio solidario celebrado entre el Departamento de Caldas y la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, generaba beneficios para la población de ese municipio, toda vez que las actividades pactadas serían desarrolladas por parte de la Junta en procura del buen estado funcional de un tramo de vía pública, cuyo mantenimiento genera un impacto positivo en la economía regional y en la calidad de vida de los habitantes, al lograrse el mejoramiento de la transitabilidad de la red vial, lo cual evidencia que el contrato se celebró en interés de terceros.

Conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 743 de 2002 “Por la cual se desarrolla el artículo 38 Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal”, norma que regula los organismos de acción comunal: “a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria.

La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.” En este orden de ideas, como las elecciones en las cuales resultó elegida la ciudadana Fanny Escobar Gómez, como Concejal del Municipio de Marulanda, Caldas, para el período constitucional 2020 – 2023, se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, para el Ministerio Público se configura la causal alegada, pues el período inhabilitante estaría comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019 y como se acreditó en el plenario, el convenio solidario No. 28022019- 0490 se suscribió el 28 de febrero de 2019.

En consecuencia, están demostrados los supuestos de hecho constitutivos de la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Así las cosas, siendo la conducta de la demandada subsumible en la inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y no corresponder a ninguna de las excepciones previstas en los artículos 46 de la Ley 136 de 1994 y 10 de la Ley 80 de 1993, es inevitable concluir que incurrió en la causal de pérdida de la investidura que le fue atribuida, esto es, haber intervenido dentro del año anterior a la elección en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, como en efecto se acreditó en este caso.

Ahora bien, verificada la configuración de la causal de pérdida de investidura, conforme lo ha indicado la Corte Constitucional, debe analizarse si en este caso concurre el elemento de culpabilidad de la Concejal demandada, bajo la premisa de que el juicio de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo.

La Ley 136 de 1994 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

Por su parte, el artículo 43 de la citada Ley 136 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 prevé las inhabilidades o requisitos negativos en los que no debe estar incurso el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo municipio al cual aspira a ser concejal.

En el expediente ha quedado establecido que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no la exoneraba de la correspondiente responsabilidad, al tenor del artículo 9 del Código Civil, la señora Fanny Escobar Gómez se inscribió a los comicios territoriales, a sabiendas de que había intervenido en la celebración del contrato denominado convenio solidario No. 28022019- 0490 de 2019 con el Departamento de Caldas, dentro del año anterior a las elecciones para el período constitucional 2020 – 2023, actuando en representación de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, contrato que debía ejecutarse en ese municipio.

Si bien el proceso no cuenta con elementos probatorios que permitan inferir que la señora Fanny Escobar Gómez tenía conocimiento de la existencia de una inhabilidad que le impedía inscribirse y se elegida Concejal Municipal de Marulanda, Caldas, para el período constitucional 2020-2023, lo cierto es que sí quedó demostrado que, teniendo un deber de diligencia ordinaria que debía observar en el trámite de su inscripción como candidata a esa Corporación Pública, en virtud del cual era de su incumbencia constatar el cumplimiento de los requisitos positivos y negativos que debía conocer, evidentemente no cumplió con la debida diligencia y el cuidado que las personas emplean normalmente en sus negocios propios, acorde con la definición de culpa establecida en el artículo 63 del Código Civil, incurriendo en una conducta negligente que se adecúa al elemento de culpabilidad que se verifica en el análisis subjetivo de esta causal de pérdida de investidura.

De este modo, concurren los elementos objetivos y subjetivo en el estudio de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 […]». El apoderado judicial de la parte demandada intervino en la audiencia y sostuvo que no se configuró la inhabilidad alegada puesto que el «contrato 0900» se suscribió por fuera del período fijado en la norma que la contiene.

Indicó, frente al «contrato 0490», que se ejecutó en ceros y alegó que la acusada ignoraba la suscripción de aquel negocio jurídico para luego señalar que se firmó no para buscar un rédito personal u obtener ventajas sino un beneficio para la comunidad. La concejal acusada, igualmente, participó en la audiencia y afirmó que: «[…] es verdad lo del contrato, que cuando fue a la Gobernación a decir que no iba a firmar el contrato, y que allá le dijeron que firmara el acta bilateral, y que fue así como el contrato se lo adjudicaron al presidente de la Junta de Acción Comunal del Páramo.

Y que esos contratos no es (sic) para el beneficio de una junta, sino para colaborarle a comunidad, dando trabajo a las personas del pueblo. Y dice que el contrato que se publica en el SECOP no fue firmado por ella. Su intervención queda debidamente graba en audio y video entre el minuto 00:49:25 y el minuto 00:51:00 […]». I.5. La sentencia de primera instancia [fol. 127-138, cuaderno principal].

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 2 de marzo de 2020, declaró no probada la excepción «inaplicación de la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la ley 136 de 1994 para ser concejal del municipio de Marulanda Caldas, período constitucional 2020 - 2023» propuesta por el apoderado judicial de la acusada y decretó su pérdida de investidura.

Consideró que el problema jurídico que se debía abordar era el consistente en determinar si había lugar a decretar la pérdida de investidura de la concejal acusada por haber incurrido en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Precisó que la causal de pérdida de investidura es la contenida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y en particular la consistente en la celebración de contratos, para cuya configuración se requería, según la jurisprudencia de esta Corporación, la concurrencia de cuatro presupuestos: [1] que el concejal haya intervenido en la celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel; [2] haberlo hecho durante el año anterior a la elección como concejal; [3] en interés propio o terceros; y [4] que aquel deba ejecutarse o cumplirse dentro del respectivo municipio.

Estimó probado en el proceso, además de la elección de la acusada como concejal del municipio de Marulanda para el período 2020 – 2023, que aquella celebró dos convenios, los convenios solidarios números 11092018- 0900 y 28022019-0490, con una entidad pública del nivel departamental, la Gobernación de Caldas, en su condición de representante legal de la Junta de Acción Comunal de Marulanda, mencionando que esta Corporación ha considerado que los convenios constituyen contratos.

La primera instancia destacó que: «[…] 8. Del convenio Solidario 110920018-0900 (sic) […] Para esta Sala no hay duda de la demostración de existencia del convenio solidario número 110920018-0900 (sic), el cual se suscribió entre la demandada señora Fanny Escobar Gómez y la Secretaría de Infraestructura del Departamento de Caldas. […] De igual manera, se encuentra probado que dicho convenio se inició el 11 de septiembre del año 2018 y se liquidó el 7 de diciembre de 2018, tal como consta en las respectivas actas de inicio y de liquidación bilateral del convenio, que reposan entre folios 40 y 41 del cuaderno principal […] Se tiene que la elección de concejala de la señora Fanny Escobar Gómez se llevó cabo el día 27 de octubre de 2019, tal como consta en el correspondiente formulario E – 26 CON que reposa entre folios 16 y 22 del cuaderno principal, y el numeral 3 del artículo 40 de la ley 617 de 2000, es claro al establecer que la causal de inhabilidad se predica de quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos.

Es decir que, respecto de la señora Fanny Escobar Gómez, esta facultada para suscribir contratos hasta antes del 27 de octubre de 2018, sin que incurriera con ello en la inhabilidad planteada. […] Así pues, para esta Sala, no hay discusión sobre la celebración del convenio 110920018 – 0900, en torno a que con dicha suscripción, no se vulneró el régimen de inhabilidades, específicamente, la causal contemplada en el numeral 3° del artículo 40 de la ley 617 de 2000. 9.

Del convenio Solidario 28022019-490 […] De todo lo expuesto, para esta Sala es suficientemente claro que el convenio solidario número 28022019-0490 firmado entre la demandada señora Fanny Escobar Gómez y la Secretaría de Infraestructura del Departamento de Caldas el día 28 de febrero de 2019, se suscribió dentro del año anterior a la elección como concejala de la citada señora, elección que se llevó a cabo el 27 de octubre de 2019.

Tampoco hay duda, respecto a que dicho convenio se suscribió en interés de la persona jurídica legalmente representada por la demandada, en este caso, además de la comunidad del municipio de Marulanda representada por la Junta de Acción Comunal, la cual, sin lugar a dudas, es tercera interesada. Así mismo, queda claro, que parte de la ejecución del convenio en mención se llevó a cabo en el Municipio de Marulanda – Caldas, en el cual fue electa la demandada en calidad de concejala.

Ahora bien: no desconoce esta Sala la suscripción del documento denominado acta bilateral de terminación por mutuo acuerdo del convenio solidario número 2802019 – 0490, en la cual se dice que la fecha de terminación del mismo es el 1° de marzo de 2019. Acta en la cual queda constancia de que el valor del convenio es la suma de $20.344.124, suma que es el total del saldo del mismo; es decir, que el convenio tuvo cero pesos de ejecución. Tampoco se desconoce que en la parte de observaciones de dicha acta de terminación, dice expresamente que: “Se procede a terminar, porque la representante legal declinó la suscripción del convenio solidario”.

De lo antes expuesto, queda claro que si bien el convenio sólo estuvo vigente durante los días 28 de febrero de 2019 y 1° de marzo del mismo año; el convenio si fue efectivamente suscrito entre la demandada y el Departamento de Caldas, así como que durante esos días el convenio fue válido y estuvo vigente, independientemente de su ejecución. […] De todo lo expuesto es preciso concluir que, en el presente asunto se cumplió con la totalidad de los presupuestos necesarios para la prosperidad de la causal de pérdida de investidura invocada en este caso, correspondiente a que dentro del año anterior a la elección de la demandada Fanny Escobar Gómez, en calidad de concejala del municipio de Marulanda – Caldas, celebró convenios con entidades públicas de nivel departamental en interés propio o de terceros […]» Explicó, en lo que se refiere al aspecto subjetivo, que la acusada no tomó el elemental cuidado y cautela para estudiar detalladamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de obligatoria observancia para quien pretenda inscribirse como candidato y ser elegido concejal.

Anotó que el apoderado judicial de la acusada allegó un concepto proveniente del Departamento de la Función Pública de 2 de agosto de 2019, relacionado con la inhabilidad de la concejal cuestionada para aspirar al concejo municipal habiendo fungido como presidente de la precitada junta de acción comunal y en la cual se indicó que constituía inhabilidad la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución y, en esa medida, correspondería a esta verificar si como presidente de aquella entidad, dentro del año anterior a la elección, intervino en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Por ello manifestó que la concejal cuestionada fue suficientemente ilustrada sobre la causal de inhabilidad que se le atribuye de tal manera que «menos aún resulta explicable o justificable su actuar, cuando no se puede exculpar ni siquiera en la ignorancia de la norma correspondiente, por cuanto, a ella misma se había dirigido mediante concepto, el Departamento Administrativo de la Función Pública, advierte de manera clara sobre una posible inhabilidad; haciendo caso omiso a dicho concepto».

I.6. El recurso de apelación La concejal cuestionada, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó a través de apoderado judicial recurso de apelación, solicitando que se declarara probada la excepción denominada «inaplicación de la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 para ser concejal del Municipio de Marulanda, Caldas, período constitucional 2020-2023» y se deje en firme su investidura.

Inicialmente, argumentó que la sentencia de primera instancia no siguió lo decidido en la sentencia de 19 de junio de 2014 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación en el expediente núm. 08001-23-33-000-2013-00882- 01, en la cual: «[…] el actor demandó el llamamiento realizado por el Concejo Distrital de Barranquilla del elegido concejal por el distrito de Barranquilla, considerando que se encontraba incurso en la causal del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, debido a que el concejal llamado firmó un contrato de prestación de servicios el día 3 de diciembre de 2010 con el Distrito de Barranquilla.

Dicho contrato fue liquidado sin ejecutar el 6 de diciembre de 2010, esto es, al día siguiente hábil a la firma del contrato […] La Sección Quinta del Consejo de Estado, resolvió que no se configuraba la inhabilidad en el concejal llamado por el Concejo Distrital de Barranquilla, por los siguientes argumentos que se transcriben in extenso, por considerarse aplicables al caso por la similitud fáctica que los mismos presentan […]» Considera el apelante que la sentencia mencionada debió aplicarse puesto que la controversia allí decidida gira sobre hechos similares, tanto así que, en ambos procesos, los contratos «fueron liquidados al día siguiente hábil de su firma, ninguna de las partes obtuvo provecho económico alguno, y los concejales demandados no tuvieron ningún tipo de ventaja contra los demás candidatos por la misma liquidación de común acuerdo realizada entre las partes».

Es así como, en el presente caso, el contrato núm. 2802219-490 del 28 de febrero de 2019, continua el apoderado judicial de la acusada, fue objeto de mutuo disenso expreso o resciliación, entendiéndose que fue desistido de mutuo acuerdo, lo cual acredita el acta de liquidación bilateral suscrita por ambas partes, por lo que la sentencia de primera instancia presenta un defecto fáctico puesto que el Tribunal Administrativo de Caldas omitió valorar tal documento.

Advirtió, igualmente, que la sentencia apelada trasgredió el derecho a la igualdad de la acusada al existir «un precedente vertical dentro de la jurisdicción contencioso administrativo aplicable al caso concreto por la similitud de situaciones fácticas» existiendo un defecto por desconocimiento del precedente puesto que la primera instancia debió analizar los argumentos expuestos por la dicha sala de decisión y para separarse de ellos se le exige una carga argumentativa a ese respecto, por lo que: «[…] la concejala FANNY ESCOBAR GÓMEZ debe conservar su investidura como miembro de una corporación de elección popular […] dado que en el presente proceso la parte demandante no probó que el contrato celebrado, y que tuvo un (1) día vigencia por su liquidación bilateral de mutuo acuerdo con el Departamento de Caldas (sic), generó provecho para ella o para la JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL CENTRAL DE MARULANDA, CALDAS, o para el Municipio de MARULANDA.

Tanto así, que la adjudicación del objeto contractual de ese contrato fue otorgada a otra JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL […]» Posteriormente, se refirió al elemento subjetivo, indicando que la primera instancia no tuvo en cuenta que el contrato precitado solo tuvo efectos jurídicos por un [1] día y se procedió a su liquidación bilateral y, adicionalmente, que había desconocido los principios de razonabilidad y proporcionalidad, aplicando en forma exegética la norma que contiene la inhabilidad atribuida a la concejal acusada, cuando lo que se ha debido hacer, aplicando la jurisprudencia de esta Corporación, es realizar un análisis material verificando si la celebración del contrato puso en posición de privilegio a la acusada frente a los demás candidatos en la contienda electoral, lo cual no ocurrió pues el contrato no se ejecutó. De acuerdo con lo anterior: «[…] No es razonable para el ordenamiento jurídico que un convenio solidario que estuvo vigente un día, pueda afectar la moralidad del cargo al que fue electa la concejal FANNY ESCOBAR GÓMEZ, contrato que, fue liquidado en $0 pesos, el cual no dejó provecho ni para la concejala ni para el Municipio, por lo que el juicio aplicado en el presente asunto a la demandada fue de responsabilidad objetiva, que a saber del Estado Social de Derecho, se encuentra proscrito […] No se estableció una responsabilidad de carácter subjetivo dentro del juicio sancionador realizado por el Juez colegiado dentro del proceso.

Tanto así, que la señora FANNY ESCOBAR GÓMEZ renunció al cargo de representante legal de la JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL CENTRAL DEL MUNICIPIO DE MARULANDA CALDAS en el mes de DICIEMBRE DE 2018. Tanta era la preocupación de la concejala de cumplir con el régimen de inhabilidades prescrito en las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000, que ante la errónea firma del convenio el día 28 de febrero de 2019 por parte de los miembros de la Secretaría de Infraestructura, la demandada, inmediatamente al día siguiente, 01 de marzo de 2019, procediera a suscribir el acta bilateral de liquidación por mutuo acuerdo, no obteniéndose ningún provecho por ningún ente territorial, liquidándose el mismo en $0 pesos ejecutados […]» I.8.

Trámite del recurso de apelación El magistrado ponente en primera instancia, mediante providencia de 7 de julio de 2020, concedió el recurso de apelación. Repartido el proceso en segunda instancia [fol. 36, cuaderno Consejo de Estado], el despacho sustanciador del proceso en esta instancia, a través del auto de 8 de febrero de 2021, admitió el recurso de apelación y corrió traslado del auto, en los términos del artículo 14 de la Ley 1881 de 2018, a las partes y al agente del Ministerio Público [fol. 39 y 40, cuaderno Consejo de Estado].

Notificada la precitada providencia a los sujetos procesales [fol. 41-43, cuaderno Consejo de Estado], solo el apoderado judicial del demandante presentó sus alegaciones de conclusión [Anotación 7, índice digital]. El agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal. El apoderado judicial de la demandante manifestó que existían suficientes elementos materiales que acreditaban la inhabilidad que se le atribuye a la acusada por lo que resultaba pertinente la confirmación de la sentencia apelada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala de Decisión, a efectos de resolver la presente controversia, abordará los siguientes aspectos: i) competencia de la Sala; ii) la acreditación de la condición de diputado respecto del acusado; ii) el problema jurídico a resolver; iii) la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante y, posteriormente, se pronunciará en relación con iv) el caso concreto.

II.1. La competencia Esta Sala de Decisión es competente para decidir esta controversia en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617; en el artículo 13 del Acuerdo 80 expedido el 12 de marzo de 2019[3]; y en el artículo 150 del CPACA[4]. II.2. La condición de concejal de la acusada La señora Fanny Escobar Gómez ostenta la condición de concejal del municipio de Marulanda [Caldas], como lo acredita el formulario E-26 CON, acta parcial del escrutinio municipal concejo, expedido por la autoridad electoral, que declara la elección de los «[…] CONCEJALES del departamento de CALDAS, municipio de MARULANDA […]», entre otros, «[…] 0002-PARTIDO CONSERVADOR COLOMBIA […] ESCOBAR GOMEZ FANNY […] 24779763 […]» [fol. 16 - 22, cuaderno principal].

Por tal motivo, se encuentra cumplido el requisito previsto en el literal b) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018[5], aplicable a los procesos de pérdida de investidura de los diputados por así disponerlo el artículo 22 de la misma ley[6]. II.3. El problema jurídico La Sala de Decisión, una vez se han agotado los trámites propios de este medio de control sin que se observe irregularidad o causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, considera que el asunto que debe resolver se contrae a determinar si se configuran los elementos –objetivos y subjetivos– que permitan despojar de su investidura de concejal del municipio de Marulanda [Caldas] a la señora Fanny Escobar Gómez, elegida para el período 2020-2023, por violar del régimen de inhabilidades, causal de pérdida de investidura para estos servidores públicos, al incurrir en la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, al celebrar, en condición de representante legal de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, el convenio solidario núm. 28022019-0490 con el departamento de Caldas, el 28 de febrero de 2019.

Para el efecto debe tenerse en cuenta que el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019[7], concibe la pérdida de investidura como un proceso de carácter sancionatorio en el que se realiza un juicio de responsabilidad subjetivo, lo que significa que para efectos de establecer si un concejal incurrió en las causales que se le imputan, se requiere analizar, inicialmente, la tipicidad de la conducta, lo que implica establecer si los hechos invocados en la solicitud y que se le atribuyen al servidor público se adecúan a la causal endilgada.

Pero dicho análisis no resulta suficiente para despojar de la investidura a los concejales en la medida en que, adicionalmente y en caso de que se encuentre que la conducta del acusado se adecúa a la causal de pérdida de investidura que se le atribuye, se requiere evaluar si aquel actuó en forma dolosa o gravemente culposa. II.4. La causal de pérdida de investidura que se le atribuye al acusado A juicio del demandante, la concejala acusada incurrió en la violación del régimen de inhabilidades previsto para los concejales, por intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo distrito, conducta descrita en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

La Sala, inicialmente, debe recordar que esta Corporación ha sostenido que pese a que el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 no prevé la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, esto no indica que dicha causal hubiera sido eliminada, puesto que el numeral 6° del mencionado tal artículo establece que los diputados, concejales municipales y distritales y los miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura por las demás causales expresamente previstas en la ley.

Precisamente, la Ley 136 de 1994, norma que no ha sido derogada en su totalidad por la Ley 617 de 2000, señala, en el numeral 2° del artículo 55, que los concejales perderán su investidura «2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses». En efecto, en sentencia de 24 de mayo de 2018[8], esta Sección, en el sentido indicado, destacó lo siguiente: «[…] Al respecto, la Sala estima necesario recordar que tanto la Sala Plena del Consejo de Estado[9] como la Sección Primera[10], han sostenido que pese a que el artículo 48 de la Ley 617 no alude a la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura, esto no quiere decir que la misma haya sido suprimida, toda vez que el numeral 6º del referido artículo 48 prevé con total claridad que los diputados, concejales municipales y distritales, y los miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura “[…] por las demás causales expresamente previstas en la ley […]”.

En las providencias de 23 de julio de 2002[11], 2 de marzo de 2006[12] y 13 de diciembre de 2012[13], la Sección Primera consideró lo siguiente: “[…] Al respecto, se tiene que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación decidió que en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 deben entenderse incorporadas otras causales de Pérdida de la Investidura de concejales municipales, pues no derogó en su totalidad, por ejemplo, en lo concerniente la totalidad de la Ley 136 de 1994.

Por ello, con respecto a la vigencia de la violación del régimen de inhabilidades, la Sala Plena asumió por importancia jurídica el estudio del tema arribando a la conclusión de que el numeral 8° del artículo 43 de la Ley 617 de 2000 remite a causales de Pérdida de la Investidura consagradas en' otras normas, entre ellas, la Ley 136 de 1994, por lo que se entiende que en este aspecto no derogó el numeral 2º del artículo 55 de dicha norma y, consecuencialmente, encontró que la violación al régimen de inhabilidades continúa siendo causal de Pérdida de la Investidura de concejales […]”.

“[…] Frente al cargo de pérdida de investidura de un concejal por violación del régimen de inhabilidades al haber ejecutado un contrato de prestación de servicios en territorio del Distrito y dentro del término de inhabilidad del numeral 4º del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, la controversia gira en torno de establecer si el juez de primera instancia erró al considerar, de una parte, que la violación al régimen de inhabilidades de los ediles no constituye causal de pérdida de investidura y, de otra parte, que las inhabilidades del artículo 66-4 del Estatuto Orgánico de Bogotá, fueron establecidas para la elección de los ediles del Distrito Capital, lo que podría llevar a su anulación mediante la acción electoral, pero realmente no están consagrados como causal de pérdida de investidura en la ley 617 de 2000. 3.1.

En cuanto al primer reproche, la Sala acoge lo señalado por esta Sección en providencia del 2 de marzo de 2006, cuando precisó que: “[…] El régimen de inhabilidades previsto en la Ley 136 de 1994 como causal de pérdida de investidura no fue derogado ni expresa ni tácitamente por la Ley 617 de 2000 en cuanto se refiere a los Concejales.

De allí que, no obstante, que nada se dijo respecto de la violación del régimen de inhabilidades por parte de los Concejales y las consecuencias de ella en cuanto a la pérdida de investidura se refiere, se aplicarán las disposiciones que rigen para los Concejales […]” (Negrillas fuera de texto). En suma y siguiendo los precedentes jurisprudenciales, la Sala concluye que la violación al régimen de inhabilidades sigue siendo causal de pérdida de investidura para los Concejales, circunstancia que debe enmarcar la resolución del caso sub examine. […]» Realizadas las consideraciones anteriores y como se indicó líneas atrás, la inhabilidad que se le atribuye al demandado es la prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que al tenor señala: «[…] Artículo 40.

De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: […] 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. […]» Del contenido de la norma se evidencia que la misma establece tres prohibiciones para ser inscrito candidato y elegido concejal municipal o distrital consistentes en: [1] La intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas; [2] La celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros; y [3] Ostentar la representación legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidad que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado.

El citado artículo, igualmente, señala un término para la configuración de las tres inhabilidades de un año antes de la elección. La prohibición en que habría incurrido el acusado resulta ser la consistente en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros[14]. Para el análisis de tal prohibición no puede perderse de vista que esta Sección[15], siguiendo los lineamientos de La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ha desentrañado el sentido de establecer la inhabilidad que hoy se le atribuye al demandado, en la siguiente forma: «[…] 8.3.2.

El análisis jurisprudencial que se ha desarrollado en torno a ésta causal ha explicado que su existencia se justifica en la necesidad común de que quienes aspiran a acceder a la función pública, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de los intereses públicos o sociales con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, idoneidad, moralidad, probidad e imparcialidad que informan el buen servicio.

La inhabilidad así consagrada tiene un sentido eminentemente preventivo, orientado a preservar la igualdad de los aspirantes enfrentados en una contienda electoral, bajo el propósito de precaver, de una parte, la indebida utilización de la condición de candidato en las diligencias que éste adelante ante entidades oficiales y de la otra, la utilización por el candidato de sus vínculos y relaciones con estos entes para acreditarse ante el electorado[16].

El fallo dictado el 29 de julio de 2004 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el expediente identificado con número de radicación 17001-23-31-000-2003-1555-01(3413), da cuenta del carácter teleológico que tanto el Constituyente como el Legislador buscaban resguardar con la implementación de esta prohibición para quienes resultaren elegidos popularmente en Corporaciones Públicas, veamos: “El propio constituyente, al redactar la Constitución Política de 1991, identificó algunos factores que podrían distorsionar los resultados electorales, quebrantando el principio de la igualdad (C.N. Art. 13), al igual que el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político al postularse para cargos de elección popular (C.N. Art. 40), elevándolos a la calidad de inhabilidades para acceder a la dignidad de congresista, destacándose entre ellos la intervención en gestión de negocios de que habla el numeral 3 del artículo 179 de la carta fundamental.

Es decir, el constituyente era consciente del desbalance generado a favor de aquellos candidatos que habían participado en la gestión de negocios dentro de un término inmediatamente anterior a la contienda electoral, puesto que la proximidad con el tesoro público, del cual y con base en el cual se podían obtener recursos para ejecutar obras de interés social, se erigía en un factor indudable de poder que frente al candidato común y corriente, o si se prefiere, al margen de esos manejos, le otorgaba una ventaja que sin duda se hacía sentir en las urnas.

La gestión de negocios, resulta ser, sin duda, un factor contaminante que le resta pureza al sufragio y de contera al proceso electoral, en la medida que los partidos o movimientos políticos, en la senda de alcanzar las corporaciones de elección popular, deben competir en pie de igualdad, sin el auxilio de factores de poder que colocan en desventaja al adversario, tales como los vínculos jurídicos que surgen de la gestión de negocios con la administración, situación que permite al candidato gestor realzar su imagen respecto de sus oponentes, no al amparo de sus propias calidades, sino valiéndose para ello de los recursos del mismo Estado, que por supuesto no deben servir para promover o promocionar indirectamente a uno de los candidatos.

Ya la Sala Plena del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de referirse a la influencia electoral que tiene la gestión de negocios. La celebración de contratos supone la realización de una gestión previa; la gestión de negocios busca la celebración o ejecución de contratos y en general, un beneficio particular a favor de la persona que lo adelanta o de un tercero, así el cometido no se concrete efectivamente.

El artículo 179-3 busca que quienes aspiren a integrar las corporaciones públicas no tengan ventaja frente a los demás candidatos, por utilizar factores como los vínculos jurídicos creados por la gestión de negocios o la celebración de contratos con el Estado; ni pueda influir en el electorado al haber administrado recursos públicos, durante los seis meses anteriores a la elección.[17] Sin embargo, no todas las diligencias que se adelanten ante las entidades públicas pueden ser asimiladas como “gestión de negocios”, porque no necesariamente implican el rompimiento de la equidad frente a los demás candidatos a corporaciones públicas o frente a los particulares que también aspiran a obtener algún convenio con el Estado.

Como lo señaló el Ministerio Público, actuaciones como los reclamos por facturación, resultan ajenos a esta causal, porque es fundamental que de las mismas emanen ventajas electorales. En cada caso se deben examinar las circunstancias y sobre todo los fines de las actividades desarrolladas, para establecer si existe la posibilidad de dejar en desventaja a otras personas o si el interés público resulta afectado en beneficio del privado”[18] Ahora bien, Según el Diccionario de la Lengua Española por gestionar debe entenderse “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”, lo cual necesariamente debe distinguirse de la celebración del contrato o de su ejecución, puesto que una vez suscrito el contrato estatal su ejecución no puede tomarse como soporte para la gestión de negocios, ya que no emplearía el legislador dos expresiones diversas para significar lo mismo; por tanto, la gestión de negocios corresponden a todas aquellas actividades desplegadas para sí o para un tercero, con el propósito de obtener un beneficio, sin importar si el beneficio se obtiene o no. […]» En lo atinente a la celebración de contratos, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[19] manifestó que: […] 89.

Dilucidados los contornos de la gestión de negocios, es necesario explicar el alcance de la inhabilidad por la intervención en la celebración de contratos. Lo primero que debe resaltarse, es que la diferencia de estas dos inhabilidades reside en la existencia de un contrato. Es así como, la jurisprudencia[20] ha señalado: “(…) la Corporación partiendo de la existencia del contrato, ha manifestado que la intervención en la celebración de contratos tiene lugar a través de gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa, directa o indirecta, en los actos tendientes a su formación, perfeccionamiento y suscripción y de los que se deduzca un interés propio o de terceros en su realización[21].” 90.

De esta forma, es admisible que la causal se configure de forma directa o indirecta. Sobre este asunto, la Sala Plena[22] precisó: “(…) dentro de la prohibición constitucional caben dos situaciones: la primera, la celebración directa por parte del congresista de contratos con entidades públicas o personas que administren tributos, y la segunda, la contratación del congresista por interpuesta persona, que tiene ocurrencia cuando es otra la que celebra el contrato por encargo o en provecho suyo, pero aparentando obrar en nombre propio.

Así mismo debe precisar que no necesariamente la ‘interpuesta persona’ o ‘testaferro’ debe ser una persona natural, sino que también puede ser una persona jurídica ya que el artículo 180 de la Carta no hizo distinción alguna al respecto. (…)” Pero si bien no puede descartarse de plano la figura del contrato por interpuesta persona cuando quien contrata es la sociedad de la que es socio el congresista, tampoco puede afirmarse que en todos los casos en que la persona jurídica actúa se dé dicha figura; por tratarse de un negocio aparente cuya realidad debe desentrañar el juez, el examen del negocio contractual no puede detenerse en la simple verificación de quiénes fueron los firmantes del contrato, o de quiénes conforman el ente societario que lo suscribe, sino que debe extenderse a todas las circunstancias que develen la conexión entre el congresista y quien se dice fue su testaferro para llegar a la verdad que ilustre su decisión (…)” 91.

En ese sentido, el juez de la pérdida de investidura deberá examinar de manera minuciosa la relación que existe entre el congresista y la persona natural o jurídica que presuntamente lo representa, porque no puede realizarse una simple verificación de los firmantes del contrato o de quienes conforman el ente societario que lo suscriben. 92.

Se debe advertir que, la celebración de contratos con entidades estatales atiende al perfeccionamiento del negocio jurídico. Por tanto, los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, se entenderán celebrados cuando exista acuerdo de voluntades entre el objeto y la contraprestación, y este sea elevado a escrito, de conformidad con el artículo 41 de esta normativa[23]. 93.

En el caso de los contratos de régimen exceptuado, como los convenios de asociación, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 8 del Decreto 92 de 2017, establece que le son extensivos los principios de la función administrativa y las normas generales de la contratación pública, salvo lo reglamentado por esta última normativa.

Razón por la cual, deberán tenerse en cuenta los requisitos de perfeccionamiento aplicables a cada caso concreto, para determinar en qué momento se entiende celebrado el respectivo negocio jurídico. 94. Es necesario aclarar que, no todo contrato suscrito con una entidad estatal tiene la potencialidad de configurar la inhabilidad, porque hay escenarios en que el Estado ofrece servicios comunes a todos los ciudadanos, entre ellos, de manera ejemplificadora se destacan los contratos bancarios, como los servicios de cuenta corriente o de ahorros, los contratos de seguros, como las pólizas de seguros de vehículos o de personas y los contratos de salud, como la EPS estatal […] Frente a los elementos para la configuración de la prohibición relacionada con la celebración de contratos contenida en la mencionada norma, esta Sección[24] ha señalado que se requiere la presencia de los siguientes elementos: «[…] 31.

Es importante resaltar que la norma indicada supra establece tres supuestos fácticos para la configuración de la inhabilidad establecida en el numeral 3.° del artículo 43 ejusdem, a saber: el primero, relativo a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital, en interés propio o de terceros.

El segundo, relativo a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito; y, el tercero, según el cual no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 32.

Atendiendo a que, en el caso sub examine, la solicitud de desinvestidura se fundamentó en el segundo supuesto contenido en la normativa anterior y a que el Tribunal, en la sentencia impugnada, consideró que se configuró la inhabilidad y, en consecuencia, la causal de desinvestidura: la Sala procederá al estudio de los elementos para la configuración de la inhabilidad relativa a que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal “[…] [q]uien dentro del año anterior a la elección haya intervenido […] en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito […]”. 33.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 4 de octubre de 2018, consideró que la inhabilidad establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, se configura siempre que se acrediten los siguientes elementos acumulativos: “[…] i) la celebración del contrato con entidad pública de cualquier nivel; ii) que la celebración del contrato lo haga en interés propio o de terceros, iii) que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal; y iv) que el contrato se ejecute en el mismo municipio para el cual resultó elegido como concejal […]”[25]. 34.

En relación con el elemento relativo a “[…] la celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel […]”, la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que “[…] se encuentra dirigido a que el sujeto haya acordado libre y voluntariamente con una entidad de naturaleza pública [de cualquier nivel], la estipulación de obligaciones mutuas, ya sea que estas sean o no de carácter pecuniario, de modo que a partir de dicho acuerdo ambas partes adquieren obligaciones […]”[26]. 35.

En relación con los demás elementos, la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado que “[…] el relativo al periodo inhabilitante, […] hace referencia a que el contrato se haya suscrito dentro de los doce meses anteriores a la elección del concejal. Respecto el interés, se entiende que el negocio jurídico celebrado reporte beneficios para los contratantes o para terceros, y que la ejecución del mismo se haya dado en la entidad territorial (municipio o distrito) en la que se realizó la correspondiente elección […]”[27].

Se aclara, además, que según lo ha explicado la Sección, “[…] el interés al que se refiere la norma no necesariamente debe tener un contenido económico o pecuniario, de suerte que, para que este se configure, no es forzoso que el contrato reporte una utilidad económica […]”. 36. En suma, para efectos de determinar si se configura o no la causal de desinvestidura por violación del régimen de inhabilidades indicada supra, se deben estudiar los cuatro elementos acumulativos, previamente mencionados, a saber: i) la celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel; ii) que la celebración del contrato se haga en interés propio o de terceros; iii) que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal y iv) que el contrato se ejecute en el mismo municipio en el cual resultó elegido el concejal respecto del cual se solicita la declaratoria de desinvestidura […]» II.5.

El caso en concreto II.5.1. La presencia de los elementos objetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura Una vez establecido el alcance y los elementos que deben concurrir para la configuración de las prohibiciones consistentes en la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, la Sala analizará el caso en concreto.

II.5.2. La celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel En el presente asunto, se encuentra en el plenario copia del «CONVENIO SOLIDARIO ENTRE EL DEPARTAMENTO DE CALDAS Y LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL CENTRAL DEL MUNICIPIO DE MARULANDA […] FECHA Y NÚMERO 28022019 - 0490», el cual fue suscrito el 28 de febrero de 2019 por el departamento de Caldas, a través del señor Luís Alberto Giraldo Fernández, quien fungía como secretario del despacho de la Secretaría de Infraestructura y actuaba, igualmente, por delegación conferida por el gobernador del departamento de Caldas, y por la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de Marulanda, representada por su presidente, la señora «Fanny Escobar Gómez, identificado con cédula de ciudadanía No. 24.779.763» [fol. 104 - 107, cuaderno principal].

Al expediente [fol. 23 - 25, cuaderno principal] fueron aportados [1] el auto núm. 870 de 5 de octubre de 2016, expedido por la Secretaría de Integración y Desarrollo Social del departamento de Caldas; [2] el certificado núm. 114 de 31 de agosto de 2018, expedido por la Secretaría de Gobierno del departamento de Caldas; y [3] el certificado núm. 428 de 1 de septiembre de 2019, expedido por la Secretaría de Gobierno del departamento de Caldas, los cuales coinciden en señalar que la señora Fanny Escobar Gómez ostentaba la condición de presidente y representante legal de la Junta de Acción Comunal Central del municipio de Marulanda para el período comprendido entre el 1° de julio de 2016 hasta el 30 de junio de 2020.

El citado convenio solidario, en sus cláusulas más importantes, estableció: «[…] Cláusula Primera – Objeto: Aunar esfuerzos para el sostenimiento del Tramo Vial SALAMINA – LA PALMA – LA QUIEBRA – SAN FELIX (SECTOR EL PÁRAMO – MARULANDA con una longitud de 14.7 km de orden departamental (sic) […] Alcance. La intervención por parte de la Junta en procura del buen estado funcional de la vía conllevará las siguientes actividades por kilómetro: i. Rocería de márgenes de vía 5 metros de ancho en sumatoria; ii.

Limpieza de Alcantarillas y/o Boxcoulverts, mínimo dos unidades; iii. Limpieza de cunetas, 40 ml a la llegada de las cajas y/o descoles. […] Cláusulas Segunda – Obligaciones de la Junta: Serán obligaciones de la Junta las siguientes, sin perjuicio de las demás que resulten necesarias para la protección de los intereses del Departamento: 1.

Adelantar las actividades que se requieran para el desarrollo del objeto del convenio. 2. Utilizar los recursos aprobados por el Comité Técnico Coordinador, única y exclusivamente para cumplir el objeto del convenio y sus obligaciones. 3. Promocionar dentro de su comunidad actividades para cuidado y preservación de las vías departamentales objeto del Convenio. 4.

Rendir y presentar las evidencias que soporten el cumplimiento de las actividades realizadas. 5. Acatar, de ser pertinente, las recomendaciones del Supervisor designado por el Departamento. 6. Acudir a las sesiones de trabajo y prestar la colaboración requerida por el Supervisor. 7. Evitar retardos innecesarios de manera que el objeto del Convenio se cumpla dentro del plazo pactado. 8.

Informar al Supervisor cualquier anomalía, imprevisto o impedimento, que perturbe o impida la normal ejecución del Convenio. 9. Exigir a los asociados que participe en la ejecución, constancia escrita bajo la gravedad de juramento de encontrarse afiliado al sistema integral de seguridad social, incluida la verificación de dicha afiliación. 10.

Facilitar al Departamento la información y/o documentación derivada de la ejecución del Convenio. 11. Mantener indemne y libre de todo reclamo, litigio o acción legal al Departamento. […] Cláusula Cuarta – Valor y Forma de Pago: Para efectos legales y fiscales el valor del Convenio asciende a veinte millones trecientos (sic) cuarenta y cuatro mil ciento veinticuatro pesos m/cte ($20.344.124), de los cuales el Departamento aportara dieciséis millones ciento setenta mil seiscientos sesenta y dos pesos m/cte ($16.170.662) y la Junta cuatro millones ciento sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta y tres pesos m/cte ($4.173.463), representados en bienes y servicios necesarios para la ejecución del Convenio, los cuales serán pagaderos así: i. Primer Desembolso: 30% de los recursos a cargo del Departamento que será cancelado en el mes de marzo del año en curso, previo informe efectuado por parte del Supervisor del Convenio en donde se establezca el adecuado estado de la vía en cuanto a la rocería, limpieza de trasversales y cunetas; ii.

Segundo Desembolso: 30% de los recursos a cargo del Departamento que será cancelado en el mes de junio del año en curso, previo informe efectuado por parte del Supervisor del Convenio en donde se establezca el adecuado estado de la vía en cuanto a la rocería, limpieza de trasversales y cunetas; y iii. Tercer Desembolso: 40% de los recursos a cargo del Departamento que será cancelado en el mes de noviembre del año en curso, previo informe efectuado por parte del Supervisor del Convenio en donde se establezca el adecuado estado de la vía en cuanto a la rocería, limpieza de trasversales y cunetas.

Parágrafo. La Junta deberá asumir el costo de las siguientes estampillas calculado sobre el valor del Convenio: Prodesarrollo equivalente al 2%, Prouniversidad equivalente al 1%, Prohospital Santa Sofía equivalente al 1%, y Proadulto Mayor equivalente al 3%. Conforme el artículo 174 del Estatuto de Rentas del Departamento (Ordenanza No. 816 de 2017), el pago de tales estampillas se efectuará mediante retención sobre los pagos parciales o abonos en cuenta.

Cláusula Quinta – Plazo: 9 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, mediando cumplimiento previo de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del Convenio. Cláusula Sexta – Obligaciones del Departamento: Atendiendo la naturaleza del Convenio, el Departamento contrae las siguientes obligaciones: 1.

Apropiar y girar oportunamente los recursos necesarios para la ejecución del Convenio. 2. Prestar a la Junta el apoyo que resulte necesario para la ejecución del Convenio. 3. Las demás inherentes a la planeación y desarrollo de las actividades derivadas del objeto del Convenio. 4. Designar al Supervisor encargado del seguimiento del Convenio. […] Cláusula Décima quinta – Perfeccionamiento y Ejecución: El Convenio requerirá para el perfeccionamiento de la suscripción del documento contentivo del acuerdo de voluntades entre las partes, precisando que para su ejecución resultará necesaria la autorización del registro presupuestal expedido por la Unidad de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caldas.

Cláusula Décima sexta – Registro y Apropiaciones Presupuestales: De conformidad con los numerales 6 y 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el Departamento a través de la Secretaría de Hacienda se compromete a realizar el registro y reserva presupuestal con la cual debe honrar la ejecución del Convenio ésta vigencia fiscal. Para tal efecto, el Departamento expidió el Certificado de Disponibilidad No. 3500011920 de 1/29/2019, anotando que una vez hecho el registro y la reserva, dicha partida presupuestal sólo podrá destinarse al cumplimiento del Convenio para el cual se efectuó, a menos que quede libre del compromiso aquí originado. […] Cláusula Décima novena – Domicilio y Lugar de Ejecución: Para todos los efectos legales las partes acuerdan fijar como domicilio contractual el municipio de Manizales, precisando que el lugar de ejecución del Convenio será el señalado en la cláusula primera del presente documento […]» Los convenios solidarios se encuentran mencionados brevemente en la Ley 1551 de 6 de julio de 2012.

De acuerdo con el parágrafo 3° del artículo 6°, los convenios solidarios se entiende como «la complementación de esfuerzos institucionales, comunitarios, económicos y sociales para la construcción de obras y la satisfacción de necesidades y aspiraciones de las comunidades» y el parágrafo 4 de tal artículo establece la autorización a los entes territoriales «del orden departamental y municipal para celebrar directamente convenios solidarios con las juntas de acción comunal con el fin de ejecutar obras hasta por la mínima cuantía. Para la ejecución de estas deberán contratar con los habitantes de la comunidad».

El precitado artículo 6°, el cual modificó el artículo 3° de la Ley 136 de 1994, en su numeral 16, prevé como función de los municipios «En concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución Política, los municipios y distritos podrán celebrar convenios solidarios con: los cabildos, las autoridades y organizaciones indígenas, los organismos de acción comunal y demás organizaciones civiles y asociaciones residentes en el territorio, para el desarrollo conjunto de programas y actividades establecidas por la Ley a los municipios y distritos, acorde con sus planes de desarrollo».

Adicionalmente, no sobra indicar, frente a las juntas de acción comunal, que esta clase de organismos tiene como objetivo, entre otros, el de «f) Celebrar contratos con empresas públicas y privadas del orden internacional, nacional, departamental, municipal y local, con el fin de impulsar planes, programas y proyectos acordes con los planes comunitarios y territoriales de desarrollo» [artículo 19] y, adicionalmente, que «Conforme al artículo 141 de la Ley 136 de 1994, las organizaciones comunales podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la prestación de servicios, o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada […] Los contratos o convenios que celebren los organismos comunales se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias» [artículo 55].

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-126 de 2016[28], al pronunciarse en relación con la exequibilidad del parágrafo 4 del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, evidenció la naturaleza contractual de los convenios solidarios, en la siguiente forma: […] 6.2.1. En primer lugar, la limitación pecuniaria incluida en el parágrafo demandado, no implica un impedimento absoluto a que dichas juntas lleven a cabo la ejecución de otro tipo de obras por medios distintos a los consagrados en la norma estudiada, pues el artículo 55 de la Ley 743 de 2002, establece que los organismos comunales pueden contratar con las entidades municipales para el mejoramiento del municipio sin limitación en la cuantía, sin perjuicio al cumplimiento de lo establecido en las normas que reglamentan la actividad contractual: “Conforme al artículo 141 de la Ley 136 de 1994, las organizaciones comunales podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal, mediante su participación en el ejercicio de sus funciones, la prestación de servicios, o la ejecución de obras públicas a cargo de la administración central o descentralizada.

Los contratos o convenios que celebren los organismos comunales se regularán por el régimen vigente de contratación para organizaciones solidarias.”[29] Esta norma no fue modificada ni derogada por la disposición demandada, la cual simplemente establece un tipo de convenios especiales para obras en desarrollo de la Ley 1551 de 2012, lo cual no obsta para que se pueda celebrar otro tipo de contratos administrativos sin limitaciones a la cuantía en desarrollo de la Ley 743 de 2002.

De esta manera, dentro de los objetivos que tienen los organismos de acción comunal señalados en la Ley 743 de 2002, está el de celebrar contratos con empresas públicas y privadas de orden internacional, nacional, departamental, municipal y local, con el fin de impulsar planes, programas y proyectos acorde con los planes comunitarios y territoriales de desarrollo, lo que reitera que la limitación incluida en la norma demandada en nada desconoce el principio de participación de la juntas de acción comunal. 6.2.2.

En segundo lugar, los lineamientos fijados para la celebración de convenios solidarios, lejos de constituir una restricción o afectación al principio de participación, crean una nueva modalidad de contratación que les otorga expresamente a las juntas de acción comunal la certidumbre de que no serán excluidas del debate, del análisis, ni de la resolución de los factores que inciden en sus funciones, ni tampoco de los procesos que comprometen su futuro, además les otorga una ventaja contractual en la medida en que las autoriza para que no concurran en igualdad de oportunidades con los demás interesados, sino que en razón a la limitación de “mínima cuantía” pueden ser destinatarios de ciertos contratos sin necesidad de llevarse a cabo una licitación pública, haciendo de la disposición atacada un norma permisiva y no restrictiva de derechos.

En este sentido, el hecho de autorizarse por parte del Legislador la celebración de convenios solidarios, muestra cómo se desarrolla la intensión del Constituyente de acrecentar el interés de la ciudadanía en los problemas colectivos, para así colaborar en la formación de aquellos que se interesan constantemente en los procesos gubernamentales; desarrollando igualmente la posibilidad de que todo ciudadano tenga la oportunidad de intervenir, a través de las juntas de acción comunal. 6.2.3.

En tercer lugar, se reitera que si bien el principio de participación se puede manifestar en diversos escenarios, eso no lo hace un derecho absoluto, por cuanto su ejercicio se debe sujetar a los términos que expresamente haya previsto el Legislador, los cuales deberán atender los límites propios de la libertad de configuración legislativa que los faculta: “El principio de participación puede manifestarse a través de distintas vías que involucran a la ciudadanía en el proceso decisorio de los asuntos que les conciernen.

Y es esta, precisamente, una de las características a tener en cuenta: en tanto la participación no es un principio, deber constitucional o derecho fundamental absoluto, su ejercicio deberá llevarse a cabo en los términos que haya determinado la regulación legislativa desarrollada por el Congreso de la República. Regulación que, en todo caso, deberá atender los límites propios de la libertad de configuración legislativa cuando se regula un principio fundamental, un deber constitucional o un derecho fundamental, verbigracia, el respeto al contenido deducido de la consagración constitucional y, de especial importancia, la prohibición de regresividad en las garantías reconocidas.”[30] En este orden de ideas se considera que para los convenios solidarios es razonable la limitación de la mínima cuantía por cuanto en el régimen general de la Contratación Estatal los contratos que tengan esta característica pueden celebrarse mediante un trámite preferencial que no requiere de licitación pública y así lo establece el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, que adicionó el artículo 2 del Decreto 1150 de 2007[31] Por lo tanto lo que consagra la norma demandada es un desarrollo de la modalidad de contratación en asuntos de mínima cuantía, en la cual no es necesario realizar un proceso licitatorio y sí permite maximizar la participación de las juntas de acción comunal en el desarrollo de obras que afecten a su comunidad. 6.2.4.

De esta manera, la expresión demandada no sobrepasa los límites establecidos en la normatividad constitucional, toda vez que la autorización para la celebración de los convenios solidarios entre las juntas de acción comunal y los entes territoriales busca satisfacer el interés general, respetando los límites de razonabilidad y proporcionalidad previstos en la norma Superior.

Adicionalmente no existe ninguna disposición normativa que imponga al Legislador la obligación de incorporar en un solo cuerpo normativo toda la legislación existente en materia contractual, pues si ésta hubiera sido la voluntad del constituyente, en la Norma Suprema se habría autorizado al Congreso de la República para expedir un estatuto único de contratación para el Estado y no un estatuto general como prevé la disposición constitucional.

Por lo anterior la expresión demandada es simplemente una manifestación de la libertad de configuración del Legislador, toda vez que si bien establece requisitos para llevar a cabo los convenios solidarios, no hace nugatoria la participación, como se dejó visto en precedencia, por el contrario se contribuye en el cumplimiento de los fines del Estado al permitir la adquisición de bienes y servicios en forma legal, armónica y eficaz dentro de la reglamentación que frente a la contratación pública existe en nuestro país. Por los motivos expresados, esta Sala considera que la expresión “hasta por la mínima cuantía” prevista por el Legislador dentro del marco de los convenios solidarios autorizados entre entes territoriales departamentales y municipales y las juntas de acción comunal, son una clara manifestación de la libertad de configuración del Legislador, pues la misma se profirió en virtud de la facultad que la norma Superior le otorga para regular los aspectos significativos de la contratación pública dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los parámetros constitucionales.

El precepto atacado desarrolla plenamente el principio de participación ciudadana que quiso el constituyente para que la comunidad interviniera en el marco de un Estado Social de Derecho en todas las decisiones que pudieran afectarle, no solo a través de la representación gubernamental sino además de forma directa, como es el caso del cooperativismo y las juntas de acción comunal, entre otras formas de asociación. 7.

CONCLUSIONES 7.1. Los accionantes consideran que la limitación introducida por el artículo 6, parágrafo 4º de la Ley 1551 de 2012, en virtud de la cual se autoriza la celebración de convenios solidarios entre juntas de acción comunal y entidades territoriales de orden departamental y municipal para ejecutar obras hasta por la mínima cuantía, desconoce el principio de participación previsto en la norma Superior. 7.2.

Contrario a lo expuesto por los demandantes, esta Corporación considera que la expresión “hasta por la mínima cuantía” demandada, es una manifestación de la libertad de configuración del Legislador y desarrolla plenamente el principio de participación ciudadana, por los siguientes motivos: 7.2.1. El artículo 55 de la Ley 743 de 2002, permite a los organismos comunales contratar con las entidades municipales para el mejoramiento del municipio sin limitación en la cuantía; además uno de los objetivos de la juntas de acción comunal es precisamente la celebración de contratos con el fin de impulsar planes, programas y proyectos acorde con los propósitos comunitarios y territoriales de desarrollo.

Por lo anterior la limitación pecuniaria consagrada en el parágrafo demandado no constituye un obstáculo para que las juntas de acción comunal celebren otros contratos de obra por modalidades diferentes a los convenios solidarios. 7.2.2. La norma atacada es una disposición permisiva y no restrictiva de derechos, por cuanto la autorización para celebrar convenios solidarios entre las juntas de acción comunal y los entes departamentales hasta por la mínima cuantía, constituye una nueva modalidad de contrato que le otorga a dichos organismos comunales la certeza de que no serán excluidos del debate ni de los procesos que comprometen a su comunidad; además les otorga una ventaja contractual en la medida en que no deberán someterse a un proceso de licitación pública.

Aunado a lo anterior, la norma es un desarrollo de la contratación en asuntos de mínima cuantía, los cuales al no requerir de un proceso de licitación pública maximizan la participación de la juntas de acción comunal en el desarrollo de las obras que afectan a su comunidad. 7.2.3. Por otra parte, la expresión “hasta por la mínima cuantía” prevista dentro del marco de los convenios solidarios entre entidades territoriales y juntas de acción comunal son una manifestación de la libertad de configuración del Legislador, proferida en virtud de la facultad que la Constitución le otorga para regular los aspectos más importantes de la contratación pública, sin que se sobrepasan los límites propios de dicha libertad, pues lo que se busca es satisfacer el interés general contribuyendo así en el cumplimiento de los fines del Estado al permitir la adquisición de bienes y servicios de forma legal, armónica y eficaz dentro de la reglamentación que frente a la contratación pública existe en nuestro país. 7.3.

En conclusión la expresión “hasta por la mínima cuantía” consagrada en el parágrafo 4º del artículo 6 de la Ley 1551 de 2012, es exequible por cuanto la misma no vulnera el principio de participación ciudadana previsto en el artículo 1º de la Constitución Política […] Si bien se encuentra comunicación de la acusada del mes de marzo de 2019 [no tiene un día determinado] en la cual informa a la señora Liliana Gómez, «Funcionaria de ENVIAS» que «para la vigencia 2019 no firmaré el CONVENIO SOLIDARIO con la Secretaría de Infraestructura del Departamento de Caldas», lo cierto es que la acusada, como representante legal de la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de Marulanda, suscribió el convenio solidario núm. 28022019-0490.

II.5.3. Que la celebración del contrato se haga en interés propio o de terceros El convenio solidario núm. 28022019-0490, dentro de sus consideraciones, indicó que: […] i. Que el Departamento tiene como uno de sus objetivos el de impactar positivamente la movilidad en la red vial e integrar los corredores turísticos y agroindustriales, así como procurar la conexión vial entre cabeceras municipales, veredas, corregimientos, etc., buscando integrar a los distintos actores sociales del territorio para contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de las poblaciones y facilitar el desarrollo económico y social de las subregiones del Departamento; ii.

Que el mejoramiento de la economía en las distintas regiones depende en gran medida de sus posibilidades de conexión vial; iii. Que el mantenimiento de la infraestructura vial impacta positivamente la producción agrícola y pecuaria, contribuyendo al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del Departamento; iv. Que las vías del Departamento demandan atención regular para asegurar su adecuado funcionamiento, actuación que redunda en guardar la integridad de los usuarios de las mismas como expresión de cumplimiento de los fines del Estado […] Del aparte citado del convenio solidario, no cabe duda la celebración del contrato aparejaba un interés para terceros, esto es, para la comunidad que utiliza la infraestructura vial, la cual estaba interesada en mejorar la movilidad de la vía por el impacto positivo que ello traería en la calidad de vida de las poblaciones y en el desarrollo económico y social de la región. La Sala debe señalar que el interés propio o de terceros debe estár ligado al contrato mismo y no a la naturaleza de las personas que lo celebran, tal y como lo indicó esta Sección[32], en la siguiente forma: «[…] II.4.4.15.- Para la Sala, luego del recuento probatorio realizado anteriormente, advierte que el análisis de la configuración del elemento «interés propio o de tercero», debe estar ligado al contrato mismo y no a la naturaleza de las personas que lo celebran.

II.4.4.16.- Quiere decir lo anterior, y para el caso en estudio, que es muestra inequívoca de que existe un interés en la celebración del contrato, el hecho consistente en que se hubiera previsto en el mismo una contraprestación o remuneración para el contratista por los servicios prestados, en este caso, al Club Promotor Semillas Colseñora, conforme lo acreditan los ítems valor del contrato y forma de pago, sin que importe para los efectos de la configuración del elemento la naturaleza jurídica que ostenta el contratista.

II.4.4.17.- Entiéndase por la palabra «interés», conforme el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, lo siguiente: «[…] interés […] 1. m. Provecho, utilidad, ganancia 2. m. Valor de algo 3. m. Lucro producido por el capital. 4. m. Inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona, una narración, etc. 5. m. pl. bienes. 6. m. pl.

Conveniencia o beneficio en el orden moral o material […]» II.4.4.18.- Entiéndase por la palabra «provecho», que hace parte de la definición de interés, conforme el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, lo siguiente: «[…] provecho […] 1.m. Beneficio o utilidad que se consigue o se origina de algo o por algún medio 2.m. Utilidad o beneficio que se proporciona a alguien. 3.m. Aprovechamiento o adelantamiento en las ciencias, artes o virtudes. […] 5. m. pl.

Utilidades y emolumentos que se adquieren o permiten fuera del sueldo o salario […]» II.4.4.19.- Esta forma de entender este elemento ya ha sido prohijada con anterioridad por esta Sala y por la Corporación, al indicar que: «[…] Se encuentra acreditado que la demandada en calidad de contratista celebró directa y personalmente en el período inhabilitante los contratos de prestación de servicios que la demanda le atribuye, con carácter oneroso pues conllevaron el pago de una erogación a la contratista como contraprestación por los servicios contratados, luego se celebraron en beneficio o interés propio […]»[33]. «[…] De igual manera, puede considerarse como interés de terceros, el del mandante –La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A-, que en virtud del Decreto 2853 de 2006, también adquirió unas obligaciones, por cuyo cumplimiento también recibiría contraprestación económica y que, a su vez, como ya se dijo, se trasladaron al apoderado general en el artículo segundo de la Escritura Pública contentiva del poder general, trascrito anteriormente […]»[34] II.4.4.20.- Conforme lo anterior, el hecho de que el Club Promotor Semillas Colseñora sea una persona jurídica extendida del Colegio Mayor de Nuestra Señora sujeta al Derecho Canónico; que cumpla una misión de carácter social en la comunidad de carácter formativo y educativo compatible con los propósitos de la Iglesia Católica; y que sus recursos sean manejados por parte del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, aspectos en los que coinciden los testigos Leopoldo Peláez Arbeláez, Liliana Patricia Castaño Hoyos, Fernán Llano Ruíz, José Fernando González y José Silvano Peralta Hernández, y en los que insiste el apelante, resultan ser intrascendentes para la configuración del elemento «interés propio o de tercero».

II.4.4.21.- Lo anterior, se insiste, en la medida en que el contrato celebrado proveyó un beneficio o provecho al Club Promotor Semillas Colseñora, e indirectamente si se quiere, al Colegio Mayor de Nuestra Señora, consistente en el pago de la suma de dinero pactada en el contrato celebrado entre dicho club y el Municipio de Manizales […]».

II.5.4. Que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal El numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, señala expresamente que la prohibición consistente en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, debe darse dentro del año anterior a la elección. Siguiendo el formulario E-26 CON, acta parcial del escrutinio municipal concejo, expedido por la autoridad electoral, que declara la elección de los «[…] CONCEJALES del departamento de CALDAS, municipio de MARULANDA […]», las elecciones al concejo municipal de Marulanda se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, por lo que el período fijado en la norma inició el 27 de octubre de 2018., razón por la cual, entonces, el convenio solidario núm. 28022019-0490 se celebró dentro del año anterior a la elección al haber sido suscrito el 28 de febrero de 2019.

II.5.5. Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio en el cual resultó elegido el concejal respecto del cual se solicita la pérdida de investidura En la medida en que la inhabilidad establecida el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, se materializa con la celebración efectiva del contrato estatal, independiente de su ejecución o liquidación los cuales se ubican por fuera de los supuestos que prevé la disposición, el elemento territorial se configura siempre que pueda deducirse del acuerdo de voluntades que el lugar de su ejecución o cumplimiento es el municipio o distrito en el cual el acusado funge concejal.

En el expediente se encuentra el documento D.S.0136 de 12 de febrero de 2019, suscrito por el Secretario de Infraestructura de Caldas, ingeniero Luís Alberto Giraldo Fernández, y dirigido a la Junta de Acción Comunal Central «Atn. Presidente (a) FANNY ESCOBAR GÓMEZ», cuyo asunto era «Invitación a Convenio Solidario» [fol. 26, cuaderno principal], antecedente del convenio solidario núm. 28022019-0490 de 28 de febrero de 2019, en el cual se comunicaron las condiciones del futuro convenio solidario, en la siguiente forma: «[…] De acuerdo a lo establecido previamente con ustedes y expuesto en el estudio previo de conveniencia y oportunidad, nos permitimos invitarle a la realización de un CONVENIO SOLIDARIO, para el desarrollo del objeto: “AUNAR ESFUERZOS PARA EL SOSTENIMIENTO DEL TRAMO VIAL SALAMINA – LA PALMA – LA QUIEBRA – SAN FELIX (SECTOR EL PÁRAMO – MARULANDA CON UNA LONGITUD TOTAL DE 14.7 KM DE ORDEN DEPARTAMENTAL.” Que comprendería la intervención de parte de ustedes de la longitud, tramo vial, valor de contrapartida de la Junta (en Bienes y Servicios) y de la contrapartida del Departamento en recursos económicos, como se señala a continuación: |Junta de Acción Comunal: |CENTRAL | |Municipio: |MARULADA | |Tramo Vial: |SALAMINA – LA PALMA – LA QUIEBRA| | |– SAN FÉLIX (SECTOR EL PÁRAMO – | | |MARULANDA | |Contrapartida Junta: |$4.173.462 | |Contrapartida Departamento: |$16.170.662 | Quedamos a la espera de la respuesta a la presente invitación […]» La cláusula novena del convenio solidario núm. 28022019-0490 señala que «Para todos los efectos legales las partes acuerdan fijar como domicilio contractual el municipio de Manizales, precisando que el lugar de ejecución del Convenio será el señalado en la cláusula primera del presente documento» y, a su turno, la cláusula primera del convenio indica que el lugar de su ejecución sería el «Tramo Vial SALAMINA – LA PALMA – LA QUIEBRA – SAN FELIX (SECTOR EL PÁRAMO – MARULANDA con una longitud de 14.7 km de orden departamental (sic)», lugar de ejecución que, de acuerdo con la precitada invitación para contratar, correspondía al municipio de Marulanda.

Los documentos señalados permiten evidenciar que el convenio solidario núm. 28022019-0490 debía cumplirse y ejecutarse en el municipio de Marulanda [Caldas], sin consideración a que se trate de una vía del orden departamental. II.5.6. Las inconformidades del actor relativas a la aplicación de la sentencia de 19 de junio de 2014, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el expediente núm. 2013-00882-01 Realizado el análisis anterior, la Sala abordará los argumentos del recurso de apelación que se sustentan en la aplicación de la sentencia de 19 de junio de 2014, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación en el expediente núm. 08001233300 2013 00882 01.

El apelante estima que esa sentencia contiene una ratio decidendi que debió aplicarse en este caso puesto que analiza hechos semejantes, esto es, los contratos fueron liquidados al día siguiente hábil de su firma, por lo que ninguna de las partes tuvo ventaja contra los demás candidatos por la misma liquidación de común acuerdo entre las partes, la cual, señala el apoderado de la acusada, no fue mencionada ni valorada por la primera instancia, vulnerándose el principio de igualdad.

Lo primero que debe señalarse es que, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU 449 de 2016, el precedente: «[…] es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

Esta noción ha sido adoptada en sentencias como la T-794 de 2011[35], en la que la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el precedente: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”.

Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.

Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.

En este orden, debe resaltarse que el precedente no sólo es orientador sino obligatorio, como se explica a continuación». La sentencia de 19 de junio de 2014, de la cual el apoderado judicial de la acusada deduce la existencia de un precedente aplicable a esta controversia, indicó lo siguiente: «[…] El señor Alfonso Rafael Mercado Lastra demanda la nulidad del llamado al señor Lao Herrera Iranzo para que se posesionara como Concejal del Distrito de Barranquilla, en reemplazo del dimitente Mauricio Gómez Amín, tras afirmar que estaba incurso en la causal de inhabilidad del numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que prescribe: “Artículo 43.- Inhabilidades.

No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (…)” (se resalta). La inhabilidad la hace consistir en que el señor Lao Herrera Iranzo, dentro del año anterior a las elecciones del 30 de octubre de 2011, celebró Contrato de Prestación de Servicios Nº 0159-2010-000058 de 3 de diciembre de 2010 con el Distrito de Barranquilla, cuyo objeto era el de “Prestar servicios para la difusión de las actividades, programas y campañas que adelanta la Secretaría Distrital de Movilidad, a través de pautas publicitarias emitidas en programas radiales de contenido informativo”.

El demandado se opone a que en su caso se haya configurado tal inhabilidad debido a que el primer día siguiente hábil a la firma de ese contrato, de común acuerdo éste se dio por terminado, como así consta en el Acta de Terminación y Liquidación por Mutuo Acuerdo del Contrato de Prestación de Servicios Nº 0159-2010-000058 que se firmó el lunes 6 de diciembre de 2010 entre él y el Secretario General del Distrito de Barranquilla.

A su juicio, por virtud de este mutuo disenso que se acordó entre las partes contratantes antes de la ejecución del contrato, debe tenerse como “invalidado”, “inexistente” o que “nunca nació a la vida jurídica”; además, porque ni siquiera se perfeccionó pues no se surtió la publicación del mismo de que trata el artículo 41 parágrafo 3º de la Ley 80 de 1993, ni se pagaron los impuestos respectivos.

Que la no ejecución impide que pueda materializarse la inhabilidad. Sostiene que la sola firma del contrato no le reportó ventaja electoral. Y que tampoco le puede ser imputada la inhabilidad contando hacia atrás el año a partir del día en que se llevaron a cabo las elecciones del 30 de octubre de 2011, sino hacia atrás desde su posesión como Concejal del Distrito de Barranquilla, con lo cual, por el aspecto temporal, tampoco se estructuraría. a.- De la terminación de los contratos por mutuo acuerdo Atendiendo a que el problema jurídico por resolver en este proceso y el motivo de las apelaciones que ejercieron el demandado y la autoridad que produjo el acto consiste en determinar si ante un contrato que se celebró durante el período inhabilitante, pero que no se ejecutó y se dio por terminado de común acuerdo por las partes, se estructura o no la inhabilidad para ser elegido válidamente Concejal por la causal de que da cuenta el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el art. 40 de la Ley 617 de 2000), es indispensable analizar la figura del mutuo disenso para determinar sus alcances frente a la celebración del contrato.

Para comenzar ha de señalar la Sala que aunque lo normal es que un contrato se firme para ser ejecutado, pues suscribirlo genera obligaciones recíprocas, puede suceder que luego de celebrado las mismas partes contratantes convengan deshacerlo o invalidarlo, es decir, en no desarrollarlo, en no ejecutarlo. Así lo autoriza el Código Civil en el artículo 1602 que reza: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

Por su parte el artículo 1625 del Código Civil enlista los modos de extinguir las obligaciones. Señala en primera opción que éstas se acaban o que cesa su exigibilidad por una convención válidamente celebrada de las partes contratantes. Significa que el contrato puede ser invalidado por mutuo consentimiento, también conocido por la doctrina como mutuo disenso, distracto contractual o resciliación, válidamente manifestado por las partes actoras en una relación de índole obligacional.

A través de dicha figura se dan por terminadas de manera voluntaria, las prestaciones que se vengan ejecutando o que se van a ejecutar. La estipulación de los contratantes deshacen válidamente el acuerdo. Para el tratadista BOFFI BOGGERO, el mutuo disenso es: "(…) el acto jurídico multilateral mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado.

Así, mientras un contrato anuda vínculos jurídicos, el mutuo disenso desanuda los mismos. Es el fenómeno jurídico opuesto al contrato, en cuanto a la dirección o finalidad, pero que se mueve en el mismo clima de autonomía de la voluntad por conducto del consentimiento. Es decir, que las partes han anudado y luego desanudado el vínculo jurídico dentro de los límites fijados por el orden público y las buenas costumbres"[36].

Al respecto, el doctor FERNANDO HINESTROSA en su "Tratado de las Obligaciones, Concepto, Estructura, Vicisitudes", considera en cuanto a la terminación de los contratos de mutuo acuerdo entre las partes, que: "(…) lo que ha de resaltarse es el poder dispositivo reconocido por el ordenamiento y la sociedad a los particulares, que llega a aceptar la destrucción de su obra; los autores del contrato pueden "revocar", "disolver", "invalidar" su disposición de intereses….

"sino por el mutuo consentimiento de ellos o por las causales legales". Los tratadistas Garrido Falla, Palomar Olmeda y Losada González, señalan como una de las causas de extinción anormal de los contratos, el mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista, en aplicación el Derecho Común, siempre que no concurra otra causa de resolución imputable al contratista, como lo señalan las leyes y la jurisprudencia españolas[37].

En igual sentido se pronuncia el tratadista Roberto Dromi, para quien la rescisión “Es el modo de extinción por el que se pone fin a un contrato en vías de ejecución. En este sentido, es una forma de finalización anormal de la relación contractual. Cabe distinguir la rescisión bilateral de la rescisión unilateral. En la rescisión bilateral o convencional, las partes resuelven por mutuo consentimiento poner fin a las obligaciones emergentes del contrato y a los derechos reales que se hubiesen transferido, en virtud del principio contenido en el art. 1200 del CC.

Así como el acuerdo de voluntades dio origen al contrato, del mismo modo puede ponerle fin, determinando los efectos que producirá la rescisión respecto del pago de prestaciones e indemnizaciones convencionales”[38]. Resulta claro entonces que los sujetos vinculados por un acto voluntario, pueden disponer de su convención celebrada, de tal forma que conforme a sus intereses deshacen, rompen o acaban con esa relación que los une, de la misma forma por medio de la cual la generaron, o sea, con la expresión de su voluntad.

Tanto las disposiciones del Código Civil como la doctrina citada utilizan expresiones que indican que uno de los eventos en que puede presentarse la terminación por mutuo acuerdo de un contrato, es cuando éste se encuentra “en vía de ejecución”, lo cual trae como consecuencia su invalidación; que se “deshace” lo firmado; que las obligaciones quedan “extinguidas”; que se “desanudan” los vínculos jurídicos; que se “revoque”, “disuelva” e “invalide” la disposición de intereses; o que se ponga fin a las “obligaciones emergentes” del contrato.

Bajo estos parámetros, concluye la Sala que es válido que los contratos se terminen por mutuo acuerdo válidamente expresado por las partes, lo que ante la doctrina generalizada se conoce con el nombre de mutuo disenso o distracto contractual. Ello implica un desistimiento del “negocio” contenido en el contrato. Las partes involucradas en e acuerdo, de forma voluntaria, retrotraen las cosas al momento anterior a la celebración del mismo.

Es la consecuencia que acaece de ello máxime si el acuerdo no se ha ejecutado. A propósito de esta connotación de desistimiento para estos eventos, que también puede adoptar el nombre de resciliación, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de mayo de 2000 de la Sección Tercera, en la cual a su vez se citó sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 1º de diciembre de 1993 (C.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss), sostuvo lo siguiente: “( ) En ese orden de ideas y de configurarse a cabalidad el supuesto de hecho en que ninguno de los contratantes cumple sin tener al propio tiempo la debida justificación, forzoso es descartar el derecho legal de resolución que cualquiera de ellos pretenda invocar con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, pero es necesario así mismo, hacer ver ( ) que por obra de aquella circunstancia no siempre ha de quedar atascada la relación derivada del negocio ( ).

A la disolución de dicho nexo es posible llegar por el camino del mutuo disenso o “distracto contractual” que la doctrina científica de inspiración francesa acostumbra a denominar “resiliación”, refiriéndose así, con vista sin duda alguna en los textos de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, a la prerrogativa de la que son titulares las partes en un contrato para convenir prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado éste que puede tener origen una (sic) declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido -caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso- o bien en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tácito; se trata, pues, de una figura singular cuyos perfiles institucionales, muy precisos por cierto dentro de la variada gama de circunstancias que pueden dar lugar a la extinción sobreviniente de relaciones jurídicas de fuente contractual dotadas de plena validez, no permiten mezclarla en ninguna forma con la resolución ex artículo 1546 del Código Civil, toda vez que en tanto esta última se produce por razón del cumplimiento de una condición a la cual el ordenamiento positivo le atribuye ese alcance, vale decir por una causa legal, en la hipótesis del mutuo disenso, por definición, esa causa radica exclusivamente en la voluntad coincidente de las partes interesadas, expresada ella en el abandono recíproco de las prestaciones debidas, fruto de un acuerdo expreso o tácito en el sentido de consentir la disolución que de semejante estado de cosas se desprende, es decir, emergente de una auténtica convención extintiva con contenido negativo y por lo mismo contrario al del contrato desatendido.

Resumiendo, entre la disolución de un contrato sinalagmático por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y la que acontece como consecuencia de la resiliación por mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca los jueces de instancia pueden ignorar para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en otro instituto.

A través del primero, se pide de manera unilateral por el contratante libre de culpa que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva, el acto jurídico primigenio se tenga por desistido, sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase, (…)”[39] (se resaltó y se subrayó).

Son características generales de la figura del mutuo disenso, en primer lugar, que éste opera sobre relaciones contractuales bilaterales vigentes, ya que el fin primordial del mismo es romper la relación vinculante que cuenta con prestaciones pendientes por ejecutar a cargo de ambas partes; que no obran vicios de ningún tipo que puedan anular o desequilibrar el contrato o afectarlo de lesión enorme.

Si acaeciere alguna de estas circunstancias no se puede sanear por el mutuo consentimiento de las partes. Aunque ni en la Ley 80 de 1993 ni en la Ley 1150 de 2007, marco normativo de la contratación estatal, se tipifica la figura del mutuo disenso como causal de extinción de obligaciones contractuales, no significa que no pueda ser aplicada en ese campo de la contratación. b.- Caso concreto El demandado, señor LAO HERRERA IRANZO suscribió con el Distrito de Barranquilla el día 3 de diciembre de 2010 el Contrato de Prestación de Servicios Nº 0159-2010-000058 con el objeto de difundir “las actividades y campañas que adelanta la Secretaría Distrital de Movilidad, a través de pautas publicitarias emitidas en programas radiales de contenido informativo”, esto es durante el año anterior a las elecciones para Concejal de Barranquilla que se celebraron el 30 de octubre de 2011, en las que él participó como candidato y no resultó elegido.

Así se acredita con la copia auténtica del mismo. El día lunes 6 de diciembre de 2010, esto es, al primer día hábil siguiente a la fecha de suscripción del contrato las partes firmantes de común acuerdo lo deshicieron. Para el efecto suscribieron “ACTA (DE) TERMINACIÓN Y DE LIQUIDACIÓN POR MUTUO ACUERDO AL CONTRATO Nº 0159-2010- 000058”, en el cual señalaron lo siguiente: “Acordamos: 1.- Terminar y liquidar de mutuo acuerdo el contrato Nº Nº 0159-2010- 000058 de fecha 03 de diciembre de 2010, celebrado entre el DISTRITO y LAO HERRERA IRANZO, del cual hará parte integral la presente acta. 2.- Las partes declaran, encontrarse a paz y salvo por todo concepto respecto de las obligaciones mutuas pactadas en el contrato Nº 0159- 2010-000058 de 03 de diciembre de 2010, por lo cual el DISTRITO queda exento de cualquier reclamación presente o futura con el mismo” (fls. 107 y 108 c. ppal.).

Resulta claro entonces que como consecuencia de este acuerdo bilateral fruto de la libre y autónoma voluntad de cada una de las partes firmantes, el contrato de prestación de servicios Nº 0159-2010-000058 cuya ejecución aún no había tenido lugar se terminó y se declararon recíprocamente a paz y salvo. Es decir, que se “desistió” del negocio jurídico.

O como lo llaman los tratadistas citados cuando estudian esta situación jurídica: que el acuerdo fue desanudado, rescindido, disuelto, revocado, invalidado, deshecho, extinguido bilateralmente o por mutuo acuerdo. Esta auténtica “descelebración” implica que la situación se retrotrajo al momento anterior a firmarse el contrato. Fue lo que ocurrió frente al contrato motivo de la inhabilidad que el demandante le imputa al demandado.

Máxime si se considera que el acuerdo se suscribió un día viernes y al día lunes inmediatamente siguiente se dio por terminado. Las partes quisieron ponerle fin desanudando así las obligaciones que generaría para lo cual expresamente declararon estar “a paz y salvo por todo concepto”. De esta manera frente a un contrato deshecho antes de su ejecución la inhabilidad que se le endilgó al demandado queda sin piso alguno. Tal conclusión impone que SE REVOQUE la sentencia de primera instancia en cuanto anuló el acto de llamamiento del señor Lao Herrera Iranzo como Concejal del Distrito de Barranquilla contenido en la Resolución 081 del 7 de marzo de 2013 del Presidente del Concejo Distrital de Barranquilla.

Y SE CONFIRMARÁN los demás numerales de la parte resolutiva, en los que se declararon no probadas las excepciones y se negaron las demás pretensiones de la demanda, que atañen a que se anulara la inscripción del demandado como candidato al Concejo Distrital de Barranquilla, el formulario E-26CO y el Acta de posesión del demandado como Concejal.

Por último, la Sala señala que no hará pronunciamiento alguno sobre el argumento que el demandante agregó en el alegato de segunda instancia, referido a que el demandado también incurrió en gestión de contratos, por tratarse de un cargo nuevo que no se propuso ni se debatió en la primera instancia y por tanto tampoco se incluyó en la sentencia apelada […]».

El apelante olvidó que los mismos hechos fueron estudiados a la luz del medio de control de pérdida de investidura por parte de esta Sección, la cual decidió revocar la sentencia apelada y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del concejal del distrito de Barranquilla, Lao Herrera Iranzo. La sentencia de 19 de febrero de 2015[40], proferida por esta Sección, desató la controversia de la siguiente manera: «[…] II.

EL SEÑOR LAO HERRERA IRANZO INCURRIÓ EN LA INHABILIDAD PREVISTA EN EL NUMERAL 3º DEL ARTÍCULO 40 DE LA LEY 617 POR LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 159 CON EL DISTRITO DE BARRANQUILLA. Definido que la violación al régimen de inhabilidades sí constituye un motivo de pérdida de investidura para los concejales, es necesario dilucidar ahora si en el presente caso se presentó la causal alegada por el actor y consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor es: Artículo 40.

De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: “3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. Sea lo primero advertir que, en relación con el período de la inhabilidad en la causal de violación al régimen de inhabilidades por celebración de contratos, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación ha señalado que éste, está limitado al año anterior a la elección y no a un período posterior a ésta, de manera que las inhabilidades para ser concejal, tanto elegido como llamado a ocupar las curules vacantes, se aplican en función de la fecha de la elección y no de la posesión. Lo anterior es razonable considerando que: (i) las causales de inhabilidad tienen como finalidad impedir la utilización del poder o los recursos del Estado con fines electorales en beneficio propio o de familiares cercanos, o que personas que hayan incurrido en conductas contrarias a los principios que deben regir el ejercicio de los cargos de elección popular accedan a ellos; y (ii) las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de interpretación restrictiva.

En coherencia con lo anterior, esta Sección[41] ha dispuesto que los presupuestos para la configuración de la causal de inhabilidad son los siguientes: i). Celebrar contrato con una entidad pública. ii). Haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal. iii) Hacerlo en interés propio o de terceros. iv) Ejecutarlo en el mismo municipio.

Precisado lo anterior y revisado el plenario, la Sala encontró probado lo siguiente: - El 3 de diciembre de 2010, se celebró y suscribió contrato de prestación de servicios No. 159-2010-000058, entre el señor LAO HERRERA IRANZO y el representante legal del DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA (fls. 36 a 39. Cdno. 1), esto es, dentro del año anterior a las elecciones para el período 2012 – 2015 las cuales se realizaron el 30 de octubre de 2011. - El contrato tenía por objeto la “prestación de servicios para la difusión de las actividades, programas y campañas que adelanta la Secretaría Distrital de Movilidad, a través de pautas publicitarias emitidas en programas radiales de contenido informativo” (fl. 36.

Cdno. 1). - Se pactó como valor del contrato la suma de $3.000.000 de pesos (fl. 40. Cdno. 1). - El contrato sería ejecutado en el Distrito de Barranquilla por cuanto se trataba de programas y campañas que adelanta la Secretaría Distrital de Movilidad (fls. 36 a 39. Cdno. 1). Por lo anterior y a la luz de la jurisprudencia imperante, en el caso de autos se encuentran reunidos los presupuestos para afirmar que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que de acuerdo con el artículo 48, numeral 6º, y el numeral 2º del artículo 55 de la ley 136 de 1994 es casual de pérdida de investidura de los Concejales Distritales.

Ahora bien, el accionado en su escrito de contestación mencionó que el contrato no nació a la vida jurídica dado que no se pagaron los impuestos y el contrato no fue publicado a través del medio que establece la ley. Adicionalmente, señaló que el mismo fue declarado inválido por expresa voluntad de las partes previo a su existencia al tenor de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil.

Sobre el particular, la Sala comparte los argumentos expuestos por el Ministerio Público en cuanto el contrato se perfeccionó por el acuerdo entre el objeto y la contraprestación, vertido en un escrito, y que los defectos señalados por el demandado relativos al no pago y su indebida publicación afectarían la ejecución del mismo más no su existencia. Al efecto, la Sala estima procedente remitirse a la sentencia de 12 de agosto de 2014, actor: Dario Piedrahita Giraldo, Rad.: 1998 – 1350.

Magistrado Ponente: Dr. Enrique Gil Botero, en la cual se precisó: En relación con el perfeccionamiento de los contratos estatales (…) la jurisprudencia de esta Corporación, de forma variable, ha sostenido dos tesis, ambas en vigencia de la Ley 80 de 1993. La primera (…) afirmó que el perfeccionamiento del contrato exigía, además del escrito contentivo del acuerdo contractual, la existencia del respectivo registro presupuestal (…) Y la segunda, (…) señaló que para perfeccionar un contrato estatal bastaba cumplir los requisitos dispuestos en el primer inciso del artículo 41 de la ley 80, esto es: acordar el objeto y la contraprestación y elevarlo a escrito.

La discusión procedía de la lectura del art. 41 de la Ley 80, concordado con el 71 del Decreto 111 de 1996. (…) Hasta 1996 esta disposición no ofreció complejidad –porque estaba claro cómo se perfeccionaba el contrato estatal-, pero con el Decreto 111 de 1996 –norma que compiló el estatuto presupuestal, disperso en varias leyes- el tema se hizo difícil, pues para muchos operadores jurídicos el art. 71 modificó el art. 41 de la Ley 80, creando un requisito de perfeccionamiento de los contratos.

Sin embargo, no es correcta aquella posición que señalaba que el art. 41 fue modificado por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 -que estableció que los actos administrativos que involucren gastos se perfeccionan con el registro presupuestal-, porque, de un lado, se refiere al perfeccionamiento de los “actos administrativos” –inciso primero-, no al de los contratos estatales, de allí que no es pertinente aplicarla a una institución o figura completamente distinta, como es la contratación estatal.

En efecto, los contratos estatales no son actos administrativos, por esta razón la norma no le aplicaba. En tal sentido, un acto administrativo es una declaración unilateral de voluntad, amén de las otras características, al paso que los contratos son, por definición, actos bilaterales, de manera que por este sólo presupuesto falla la identificación de estas dos formas de manifestación de la voluntad de la administración. De otro lado, la ley 80 reguló de forma especial el tema del perfeccionamiento del contrato estatal, de modo que existiendo requisitos propios y autónomos, no se explica la razón por la cual se acude a otra normativa para exigir elementos extraños a dicho estatuto.

(…) a manera de tercer argumento -hoy más evidente y claro que antes-, con la vigencia de la ley 1150 de 2007 el legislador ratificó que el requisito presupuestal se necesita para la “ejecución” del contrato, no para el “perfeccionamiento”, pues señaló que “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes…”.

(…) Esta norma, se insiste, mantiene intacto el primer inciso del art. 41 de la ley 80, de allí que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue como estuvo regulado desde la vigencia de la norma inicial. Pero también conserva la idea de que el registro presupuestal es un requisito de ejecución del contrato, luego hoy no puede sostenerse que lo sea de perfeccionamiento, so pena de desatender el sentido del artículo citado.

Afortunadamente esta postura es la que rige, tesis imperante que señala que el contrato estatal se perfecciona con el acuerdo de voluntades, elevado a escrito (…) el art. 41 de la Ley 80, vigente al momento de celebrarse el contrato de prestación de servicios profesionales sub iudice, efectivamente disponía que los requisitos de perfeccionamiento, que son distintos a los de ejecución, no incluyen la existencia del registro presupuestal.

(…) el registro presupuestal no es requisito de perfeccionamiento de los contratos, sino condición para ejecutarlos, porque los negocios jurídicos de las autoridades se reputan perfectos cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y éste se eleva a escrito. (…) la Sala mantiene la tesis vigente, que proviene de la lectura del art. 41 original de la Ley 80 de 1993, e inclusive de su reforma.

De otro lado, se observa que a folio 43 del cuaderno 1, obra acta de “terminación y liquidación por mutuo acuerdo al contrato 159-2010- 000058”, esto es, las partes manifiestan que deciden darlo por terminado el día 6 de diciembre de 2010. En ella y contrario a lo mencionado por el accionado, dejan constancia de la existencia del mismo de la siguiente manera: “Que entre el DISTRITO y LAO HERRERA IRANIO, se suscribió el contrato No. 0159*2010*000058 de fecha 03 de Diciembre de 2010, cuyo objeto consistió en “Prestación de servicios para la difusión de las actividades, programas y compañas que adelanta la Secretaría Distrital de Movilidad, a través de pautas publicitarias emitidas en programas radiales de contenido informativo” (fl. 43.

Cdno. 1. Negrillas fuera de texto). Igualmente, se plasmó que “el contratista manifiesta mediante escrito de fecha 6 de diciembre de 2010, que por motivos de índole estrictamente personal, se le hace imposible adelantar la ejecución del contrato…”, desprendiéndose que el propio demandado reconoció la existencia del mismo, por lo que la Sala no entiende como ahora pretende argumentar que el contrato de prestación de servicios no nació a la vida jurídica.

Bien lo dijo el Ministerio Público que “el medio previsto por el ordenamiento jurídico para que se declare la nulidad absoluta de los contratos estatales es el medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2012, el cual señala: «Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad».

No está por ello, al alcance de las partes, a su arbitrio, declarar que el contrato celebrado por ellas es invalido” (fl. 90. Cdno. Ppal). En cuanto al argumento de que el contrato debe ejecutarse para la configuración de la causal plurimencionada, la Sala resalta que es reiterada la jurisprudencia que señala que debe separarse i) la celebración del contrato con ii) su ejecución, lo anterior teniendo en cuenta que para efectos de la inhabilidad ha de tenerse en cuenta sólo su celebración porque así lo dispuso la ley, además las normas referentes a la pérdida de investidura se interpretan de manera restrictiva.

Sobre el tema, se encuentran las siguientes decisiones: - “La ejecución del contrato celebrado antes del año de la elección no constituye inhabilidad Dicha inhabilidad señala que su configuración depende, en parte, de que el demandado haya intervenido en la celebración de contratos, lo que a la luz del principio de la capacidad electoral y de la necesaria interpretación restrictiva que gobierna la hermenéutica sobre los regímenes restrictivos del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”[42] - ALCALDE - Inhabilidad por contratación y gestión de negocios / INHABILIDAD DE ALCALDE POR CONTRATACION Y GESTION DE NEGOCIOS - Presupuestos.

No se configura por ejecución de contrato celebrado antes del año inhabilitante. La causal de inhabilidad transcrita se configura por tres diferentes hechos realizados dentro del año anterior a la elección: (i) intervenir en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal; (ii) intervenir en la celebración de contratos o la celebración de éstos en interés propio o de terceros con entidades públicas de cualquier nivel, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio y;

(iii) haber sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado. La Sala no entrará a examinar si los contratos están o no vigentes porque ello no tiene trascendencia para el asunto en estudio puesto que el legislador definió en forma clara el momento constitutivo de la inhabilidad -intervención en la celebración o la propia celebración del contrato-, no en las etapas subsiguientes como su ejecución, cumplimiento o su liquidación. Asumir una posición contraria es hacer una interpretación extensiva de la norma, a partir de la cual se crean nuevos hechos para su configuración que la disposición no prevé. Al respecto debe recordarse, que en materia de inhabilidades no le es dable al operador jurídico, la aplicación analógica o extensiva, conforme al principio de la taxatividad que rige estas normas”[43] (Negrillas fuera de texto). - “INHABILIDAD POR INTERVENCION EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS - Presupuestos que la configuran.

Finalidad. No comprende la ejecución del contrato La jurisprudencia de la Sección ha entendido por intervención en la celebración de contratos la participación personal y activa del demandado en actos conducentes a consolidar un contrato que efectivamente se celebró, participación ya como parte o ya como tercero, siempre que develen un claro interés en tal sentido.

Ha señalado igualmente que lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución, que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos”[44].

(Negrillas fuera de texto). - CELEBRACION DE CONTRATOS - Causal de pérdida de investidura de diputados. Elementos / PERDIDA DE INVESTIDURA - Celebración de contratos / CONTRATO - Suscripción. Irrelevancia de su ejecución para efectos de la causal de pérdida de investidura Los demás presupuestos de la norma encajan en dicha causal, puesto que el contrato se suscribió con una entidad pública municipal para ejecutarse en el municipio de Bello - Antioquia, departamento en el cual el diputado demandado fue elegido y se celebró el 28 de junio de 2007, es decir cuatro meses antes de la elección, esto es, dentro del periodo inhabilitante.

Como bien lo considera el Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, no es de recibo el argumento del diputado en el sentido de que en la etapa de ejecución del contrato otra persona asumió la representación, puesto que de la lectura de la inhabilidad, la cual es taxativa, se prohíbe la suscripción del contrato durante el periodo inhabilitante, lo cual de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 se da cuando se logra el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleva a escrito, lo que ocurrió el 28 de junio de 2007.

Tampoco es de recibo alegar que el contrato se hizo con fines altruistas, ni se trata de una donación pues tuvo un valor de $30´000.000 ni que se haya realizado en cumplimiento de un deber legal, porque éste deber no existe en este caso, como si ocurrió en el caso de la sentencia citada por el diputado, en la cual esta Corporación consideró que existía obligación legal del demandado de contratar para afiliar a los trabajadores al sistema de seguridad social en salud, precedente judicial que no es aplicable, pues por el contrario el deber del demandado era abstenerse de celebrar contratos con entidades públicas a ejecutarse dentro del departamento de Antioquia, dentro del periodo inhabilitante”[45]. - Inhabilidad por gestión de negocios y contratación con entidades públicas no incluye actos de ejecución del contrato.

Por lo demás, resulta indiferente que la Representante demandada hubiese gestionado actos de desarrollo y de ejecución del referido contrato de concesión, pues conforme a jurisprudencia uniforme y reiterada de la Sala “la eventual participación del demandado en las etapas de ejecución de los contratos no hace parte de la conducta inhabilitante porque la ejecución del contrato corresponde a una etapa posterior, que no hace parte de la celebración del mismo y, por lo tanto, no se encuentra tipificada como causal de inhabilidad[46]” Finalmente, la Sala reitera la posición adoptada en la sentencia de 23 de octubre de 2014, Rad.: 2014 – 1853.

Magistrado Ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala, dentro del proceso de acción de tutela interpuesta por Alfonso Rafael Mercado Lastra contra la Sección Quinta de esta Corporación con ocasión de la decisión adoptada en sentencia del 19 de junio de 2014, dentro del proceso de Nulidad Electoral Radicado 882 de 2013, en relación precisamente con la causal de inhabilidad establecida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 del ahora demandado LAO HERRERA IRANZO: “En el asunto sub examine el actor afirmó que la sentencia proferida el 19 de junio de 2014 por la Sección Quinta del Consejo de Estado desconoció el precedente horizontal, según el cual la sola celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel configura la causal de inhabilidad, sin que sea necesario que el contrato haya sido ejecutado.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha entendido como intervención en la celebración de contratos “aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular”. De igual forma la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación ha reiterado que esta causal de inhabilidad se configura por la sola celebración del contrato y no por su ejecución. Así señaló que: “(… ) lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución, que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos”.

(Negrilla fuera del texto). A la vista de su reiteración en numerosos y recientes pronunciamientos, encuentra la Sala que la anterior postura constituye el precedente o la regla de derecho que jurisprudencialmente se ha aplicado en los casos que presentan el problema jurídico consistente en determinar si la sola celebración de un contrato estatal da lugar o no a que se configure inhabilidad establecida por la ley.

Por ende, no hay duda que en aras de asegurar la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, los jueces de la República deben acatar dicho precedente o apartarse de él previa exposición de las razones específicas por las cuales éste es inaplicable en un determinado caso y resulta legítimo apartarse de él. Ahora bien, la Sala observa que la providencia acusada, luego de analizar el material probatorio allegado oportunamente al proceso, consideró que el mutuo disenso y la liquidación del Contrato de Prestación de Servicios No. 0159-2010-000058 antes de su ejecución impidieron configurar la causal de inhabilidad.

“Resulta claro entonces que como consecuencia de este acuerdo bilateral fruto de la libre y autónoma voluntad de cada una de las partes firmantes, el contrato de prestación de servicios Nº 0159-2010-000058 cuya ejecución aún no había tenido lugar se terminó y se declararon recíprocamente a paz y salvo. Es decir, que se “desistió” del negocio jurídico.

O como lo llaman los tratadistas citados cuando estudian esta situación jurídica: que el acuerdo fue desanudado, rescindido, disuelto, revocado, invalidado, deshecho, extinguido bilateralmente o por mutuo acuerdo. Esta auténtica “descelebración” implica que la situación se retrotrajo al momento anterior a firmarse el contrato. Fue lo que ocurrió frente al contrato motivo de la inhabilidad que el demandante le imputa al demandado.

Máxime si se considera que el acuerdo se suscribió un día viernes y al día lunes inmediatamente siguiente se dio por terminado. Las partes quisieron ponerle fin desanudando así las obligaciones que generaría para lo cual expresamente declararon estar “a paz y salvo por todo concepto. De esta manera frente a un contrato deshecho antes de su ejecución la inhabilidad que se le endilgó al demandado queda sin piso alguno. Frente a tal panorama evidencia la Sala que al fallar la demanda de nulidad interpuesta por el Señor MERCADO LASTRA en dicho sentido y con dicha fundamentación la Sección Quinta del Consejo de Estado se apartó de forma ilegítima del precedente horizontal establecido por ella misma según el cual la intervención en la celebración del contrato configura la causal de inhabilidad y no su ejecución. Como se evidenció de manera precedente en este fallo, la reiterada aplicación de la regla según la cual la sola celebración del contrato estatal da lugar a que se configure la inhabilidad establecida por la ley, con independencia de lo que suceda posteriormente con su ejecución, vincula al juez administrativo; quien en principio, salvo que se aparte legítimamente de él, está llamado a seguir el precedente.

En efecto, del aparte transcrito del fallo que ahora se controvierte es posible observar que el juez ordinario no cumplió con su especial carga de exponer de forma razonada, clara, suficiente y coherente los motivos por los cuales considera que en el caso concreto no hay lugar a aplicar la regla jurisprudencial que rige el caso concreto.

De este modo, al no exponer las razones por cuales en el caso concreto resultaba procedente apartarse de la regla de Derecho creada por la misma Sección Quinta, encuentra la Sala que se infringió el derecho a la igualdad y al debido proceso, así como los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima; pues sin explicación alguna el juez del caso resolvió hacer a un lado las reglas que su propia jurisprudencia había establecido para esta clase de controversias”.

Por lo anotado, en el proceso se tiene plenamente acreditado que el concejal demandado quebrantó el régimen de inhabilidades y, en consecuencia, se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura invocada […]» Para la época en que se profirieron las decisiones judiciales mencionadas, esta Corporación sostenía la independencia y autonomía de la nulidad electoral y la acción de pérdida de investidura, en atención a las diferencias notorias entre una y otra, por lo que no se configuraba el fenómeno de la cosa juzgada –ni se violaba el principio non bis in ídem–: «[…] cuando, en sede de la acción de pérdida de investidura, se analiza el caso relacionado con un congresista cuya elección ya fue demandada y juzgada por la Sección Quinta en sede de la acción de nulidad electoral, sin que para el efecto sea relevante el hecho de que en ambos casos –en la nulidad y en la pérdida de investidura– el análisis de juridicidad se haga con base en las mismas causales de inhabilidad”[47]»[48] Lo anterior se modificó con la expedición de la Ley 1881 de 2018, que en el parágrafo del artículo 1°, estableció: «Parágrafo.

Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal» La Sala encuentra que esta Sección, en la sentencia de la sentencia de 19 de febrero de 2015, esgrimió una posición distinta de la sostenida por la Sección Quinta de esta Corporación en la sentencia de 19 de junio de 2014 y se apartó expresamente de ella, no existiendo razón alguna para aplicar la decisión de otra sección bajo un medio de control diferente al que aquí se estudia, pues no constituye precedente que deba acatar esta sala.

Es por ello que la Sección seguirá la posición expuesta en la mencionada sentencia de 19 de febrero de 2015, consistente en que lo relevante para la configuración de la inhabilidad que hoy se le atribuye a la acusada resulta ser la intervención en la celebración del contrato y no su ejecución, por lo que se torna intrascendente si el objeto contractual no se cumple, posición que ha sido sostenida en múltiples decisiones de esta Corporación, «precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros[49]»[50].

Así, en la sentencia de 8 de abril de 2021, proferida por la Sección Quinta en el expediente núm. 85001-23-33-000-2019-00184-01, Consejero de Estado ponente Luís Alberto Álvarez Parra, se destacó lo siguiente: «[…] Ahora, del análisis del contenido del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es posible deducir que la configuración de la inhabilidad allí consagrada no depende de la fecha de su ejecución, sino de los elementos objetivos relacionados con su celebración. En este sentido, la Sala reafirma que la causal bajo estudio se configura por la celebración del contrato más no por su ejecución efectiva[51], en los siguientes términos: Así mismo, como elementos configurativos de la causal se han identificado en la Sala (i) uno temporal, previsto en la norma tomando como referente la fecha de la elección (1 año antes de la celebración del certamen electoral), (ii) uno geográfico o espacial, que lo constituye el lugar donde se ejecutó el contrato y el lugar de la elección respectiva, (iii) otro material u objetivo, referido a la suscripción o celebración del contrato, y (iv) el elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal[52].

En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Corporación en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración[53].

Sumado a lo anterior, se ha reconocido la posibilidad de que la intervención en la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación”[54]»–Resaltado y subrayado fuera de texto–.

Igualmente la sentencia de 18 de febrero de 2021, proferida dentro del expediente núm. 63001-23-33-000-2019-00260-03 por la Sección Quinta, Consejero de Estado ponente doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, reitero lo siguiente: «[…] En el mismo sentido de la celebración de contratos, se viene señalando que la gestión de negocios no se configura con la etapa de ejecución o liquidación contractual: “Asimismo, cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros”[55]».

También en la sentencia 21 de enero de 2021, proferida por la Sección Quinta en el expediente núm. 50001-23-33-000-2020-00013-01, Consejero de Estado ponente doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, se indicó que: «[…] Así mismo, se ha precisado fehacientemente que “la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación”[56].» 92.

De la misma manera, en la sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Quinta en el expediente núm. 20001-23-33-000- 2020-00005-01, Consejera de Estado ponente doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, se indicó lo siguiente: «[…] Cabe decir que, esta Sala, refiriéndose a la intelección que se debe dar a la conjugación de los elementos[57] “material” y “territorial, en fallo de 30 de mayo de 2019[58] acotó que “de acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación”.

Ciertamente, la inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”[59], ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”[60]; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”.

Sin embargo, ello no significa que se pueda desconocer la configuración específica de la referida inhabilidad, so pretexto de atender una comprensión teleológica de la misma, habida cuenta que la anotada finalidad protectora se cumple en los estrictos y precisos términos dispuestos por el legislador, a quien le corresponde definir, dentro la libertad de configuración otorgada por el Constituyente, los rasgos de la circunstancia de inelegibilidad, cuya aplicación por parte del operador jurídico debe consultar igualmente la interpretación restrictiva que deriva de todos aquellos gravámenes que limitan garantías constitucionalmente amparadas, como el derecho de acceso a cargos públicos consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política.

Así, el hecho de que el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 haya fijado como parámetro de la inhabilidad la “celebración” del contrato no desconoce el carácter moralizador y de transparencia que le es inherente. De ahí que tampoco le sea dable al intérprete de la norma efectuar razonamientos que hagan extensivas sus consecuencias a la ejecución o liquidación del aquel; mucho menos convertir la discusión en un asunto de mayor o menor eficacia de dicha causal, pues, se insiste, es al legislador a quien corresponde ponderar el nivel en el que se restringe la posibilidad, en este caso, de ser elegido concejal». –Resaltado y subrayado fuera de texto–. 93.

En el auto de 27 de febrero de 2020, proferido por la Sección Quinta en el expediente núm. 17001-23-33-000-2019-00551-01, Consejero de Estado: doctor Luís Alberto Álvarez Parra, se explicó que: «[…] 7.2.5. En este orden, se reitera que para que se configure esta causal de inhabilidad, en la hipótesis bajo estudio, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de tales elementos definitorios (temporal, territorial, objetivo y subjetivo), al margen de las condiciones de tiempo y modo para la ejecución o liquidación del contrato que se analice, en cuanto que «De acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva[61] del respectivo contrato estatal[62] dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación.»[63] […] 7.2.11.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el requisito material u objetivo, se observa que el demandado intervino en la etapa previa y celebró ambos contratos con la Empresa de Licores de Caldas, entidad que tiene la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden departamental, de conformidad con lo establecido en la Ordenanza 742 de 2014 y el Acuerdo 05 de 2015. 7.2.12.

Sobre este punto, el apelante alega que: (i) «dicho contrato o contratos NO SON PÚBLICOS, sino que tienen NATURALEZA EMINENTEMENTE PRIVADA que se rigen por la propias normas del derecho comercial y no por el Estatuto de Contratación Pública»[64] y (ii) “dicho contrato o contratos fueron Resciliados y Descelebrados en razón a Mutuo Discenso Expreso de las partes, mediante la decisión de dar por terminado cada respectivo contrato certificando que no había sido ejecutado y que en razón de él no se había realizado pago o erogación alguna (…)[65], lo cual a la luz de la jurisprudencia específicamente aplicable al caso exige concluir que dicho contrato o contratos no generan inhabilidad prevista en el numeral 3 del art. 43 de la ley 136 de 1994.” [66] […] 7.2.14.

A su vez, frente a la resciliación del contrato 271 de 2019, se tiene que conforme a lo preceptuado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993[67] los contratos estatales se perfeccionan con la suscripción de las partes. Al respecto, la Sección Tercera “ concluyó y ahora se reitera que i) la existencia del contrato no difiere de la perfección, esto es cumplidos los elementos esenciales que dan lugar al contrato no queda sino aceptar la relación jurídico contractual; ii) por virtud de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”[68] 7.2.15.

De manera que, conforme al artículo 39 de la Ley 80 de 1993, los contratos que celebren las entidades públicas deben constar por escrito y conforme a la previsión del artículo 41 de ese estatuto, se perfeccionan cuando se logre acuerdo respecto del objeto y la contraprestación. 7.2.16. De lo anterior se deriva que la terminación del contrato por mutuo discenso sólo procede frente al contrato que se perfeccionó y, por ende, nació a la vida jurídica.

Ahora, del análisis del contenido del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, es posible deducir que la configuración de la inhabilidad allí consagrada no depende de su ejecución (excepto con el lugar en que debe tener lugar) o de que se reciba la contraprestación o que se cumplan las obligaciones pactadas, sino de los elementos objetivos relacionados con su celebración. 7.2.17.

En este sentido, la Sala reafirma que la causal bajo estudio se configura por la celebración del contrato más no por su ejecución efectiva[69], en los siguientes términos: Lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la “celebración” del contrato y no su ejecución,[70] que dicha causal se configura aunque el objeto contractual no se cumpla o ejecute[71] y que su finalidad es evitar una confusión entre los intereses privados de quienes han intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración y el interés que compete al elegido de preservar los intereses públicos; igualmente, impedir que quien tiene acceso a los beneficios de la contratación estatal pueda utilizarlos rompiendo el equilibrio frente a quienes compiten por el acceso a los cargos públicos.[72] 7.2.18.

Por lo anterior, se halla acreditado en esta etapa preliminar que el demandado suscribió dos contratos con la Empresa de Licores de Caldas dentro del periodo inhabilitante, los cuales debían ser ejecutados en la circunscripción territorial por la cual resultó elegido como concejal, en su propio beneficio, de manera que de la confrontación preliminar entre el acto de elección controvertido y las normas cuya infracción se predica, especialmente, el artículo 40, numeral 3 de la Ley 617 de 2000, en principio, surge una oposición entre ambos parámetros de comparación, tal como lo sostuvo el a quo en la decisión recurrida». –Resaltado y subrayado fuera de texto–.

Por su parte, la Sala Trece Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, en sentencia de 16 de octubre de 2020, Consejero de Estado ponente doctor Julio Roberto Piza Rodríguez (E), expediente núm. 11001-03-15-000-2020- 03518-00(PI), al referirse a una inhabilidad del mismo tenor de la que aquí se analiza[73], hizo propia la anterior posición, en la siguiente forma: «[…] A partir de esa norma, la Sala advierte que la configuración de la causal pueda presentarse por la ocurrencia de una de las siguientes hipótesis: (i) intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas;

(ii) celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o en el de terceros, y (iii) representación legal de entidades administradoras de tributos o contribuciones parafiscales. 3.2. En lo que aquí interesa, la jurisprudencia de esta corporación[74] ha establecido que el supuesto de intervención en la celebración de contratos con entidades estatales configura la causal de pérdida de investidura siempre que concurran los siguientes elementos: (i) la celebración de contratos ante entidades públicas en interés propio o de terceros, (ii) en los 6 meses anteriores a la elección, y (iii) en la misma circunscripción de la elección, que para el caso de los senadores de la República es nacional, mientras que para los congresistas de la Cámara de Representantes es territorial. 3.3.

Adicionalmente, se han fijado las siguientes reglas respecto del supuesto en comento: - Alude a la participación del candidato en la suscripción o perfeccionamiento del respectivo contrato, bajo el entendido de que la intervención en la celebración de contratos tiene lugar a través de gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa, directa o indirecta, en los actos tendientes a su formación, perfeccionamiento y suscripción y de los que se deduzca un interés propio o de terceros en su realización[75].” - Esa participación puede ser directa o por interpuesta persona –natural o jurídica[76]-, lo que exige al juez de la pérdida de investidura “examinar de manera minuciosa la relación que existe entre el congresista y la persona natural o jurídica que presuntamente lo representa, porque no puede realizarse una simple verificación de los firmantes del contrato o de quienes conforman el ente societario que lo suscriben[77]”. - La celebración de contratos con entidades estatales atiende el perfeccionamiento del negocio jurídico.

Por eso, “los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, se [entienden] celebrados cuando exista acuerdo de voluntades entre el objeto y la contraprestación, y este sea elevado a escrito, de conformidad con el artículo 41 de esta normativa[78]”. Tratándose de los contratos de régimen exceptuado[79] deben tenerse en cuenta los requisitos de perfeccionamiento aplicables a cada caso concreto, con el fin de determinar en qué momento se entiende celebrado el negocio jurídico respectivo. - No todos los contratos suscritos con entidades estatales dan lugar a la estructuración de la inhabilidad, tal como sucede con los servicios que el Estado ofrece a las personas en condiciones comunes o normales (v.gr., contratos bancarios[80], de seguros[81] y de salud[82]). - La participación del congresista en las etapas subsiguientes a la celebración del contrato, como por ejemplo su ejecución y liquidación, no tiene la potencialidad de configurar la inhabilidad analizada porque la lectura restrictiva de la norma sancionatoria impide que se haga una aplicación extensiva o analógica de la inhabilidad y, por ende, de la causal de pérdida de investidura a etapas contractuales que no fueron previstas expresamente por el Constituyente[83]» –Resaltado y subrayado fuera de texto–.

Se reitera, entonces, que lo relevante para este proceso es que se encontró probado que entre el departamento de Caldas y la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de Marulanda, representada legalmente por la acusada, Fanny Escobar Gómez, se celebró el convenio solidario núm. 28022019-0490 el 28 de febrero de 2019. Ahora bien, no le asiste razón al apelante cuando afirma que la primera instancia no tuvo en cuenta el acta bilateral de terminación por mutuo acuerdo del convenio solidario núm. 28022019-0490 puesto que claramente si refirió a este documento, pero prohijó la tesis según la cual las etapas subsiguientes a la celebración de contratos estatales, la ejecución y liquidación se tornan intrascendentes para la configuración de la causal, en la siguiente forma: «[…] Ahora bien: no desconoce esta Sala la suscripción del documento denominado acta bilateral de terminación por mutuo acuerdo del convenio solidario número 2802019 – 0490, en la cual se dice que la fecha de terminación del mismo es el 1° de marzo de 2019.

Acta en la cual queda constancia de que el valor del convenio es la suma de $20.344.124, suma que es el total del saldo del mismo; es decir, que el convenio tuvo cero pesos de ejecución. Tampoco se desconoce que en la parte de observaciones de dicha acta de terminación, dice expresamente que: “Se procede a terminar, porque la representante legal declinó la suscripción del convenio solidario”.

De lo antes expuesto, queda claro que si bien el convenio sólo estuvo vigente durante los días 28 de febrero de 2019 y 1° de marzo del mismo año; el convenio si fue efectivamente suscrito entre la demandada y el Departamento de Caldas, así como que durante esos días el convenio fue válido y estuvo vigente, independientemente de su ejecución. En este punto de la discusión, es necesario remitirse nuevamente a la cita jurisprudencial del Consejo de Estado, realizada en páginas anteriores, relacionada con que “cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes como su ejecución y liquidación, no se tornan ni configuran inhabilidad”, de tal manera que, la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se tipifica con el solo hecho de celebrar contratos en interés propio o de terceros, dentro del año anterior a la elección como concejal […]» II.5.6.

La presencia del elemento subjetivo para la configuración de la causal de pérdida de investidura La Sala, una vez acreditado que en el presente asunto la acusada, objetivamente, violó el régimen de inhabilidades, causal de pérdida de investidura para los concejales, al incurrir en la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por celebrar, en condición de representante legal de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, el convenio solidario núm. 28022019-0490 con el departamento de Caldas, el 28 de febrero de 2019, se procederá al análisis del elemento subjetivo de culpabilidad. 98.

Se debe advertir que el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019, establece que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura «[…] es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]», por ello, en el presente asunto, se deberá acreditar que la conducta desplegada por el acusado lo fue con dolo o culpa grave. 99.

En relación con el análisis de la culpabilidad en los procesos de pérdida de investidura esta Sección acogió los planteamientos esbozados por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-424 de 2016 y esbozó en la sentencia de 25 de mayo de 2017[84], su posición en relación con este aspecto, la cual ha sido reiterada por esta Sala en las decisiones de 8 de junio de 2017[85], de 2 de agosto de 2017[86], 21 de septiembre de 2017[87], 12 de octubre de 2017[88], 20 de octubre de 2017[89], 27 de octubre de 2017[90], 10 de noviembre de 2017[91], 1 de febrero de 2018[92], 26 de abril de 2018[93], 10 de mayo de 2018[94], 24 de mayo de 2018[95], 8 de junio de 2018[96], 4 de octubre de 2018[97], 3 de mayo de 2019[98], 16 de mayo de 2019[99], 13 de junio de 2019[100] y 19 de septiembre de 2019[101].

La Corte Constitucional, en la precitada sentencia destacó que la gravedad de la sanción que comporta el medio de control de pérdida de investidura, esto es, no solo la desvinculación del cargo de elección popular, sino la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, impone que el proceso se adelante con observancia del debido proceso y, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, legalidad, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

En ese sentido, enfatiza que el juez que conoce de esta clase de procesos debe realizar un análisis de responsabilidad subjetivo por tratarse de un juicio que implica un reproche sancionador, por lo que el castigo que se adopte en ejercicio del ius puniendi debe verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley [tipicidad], contraria al ordenamiento jurídico [antijuridicidad] y culpable.

En punto de la culpabilidad, se deberá analizar si en las circunstancias particulares en que se presentó la conducta, el demandado conocía o debía conocer la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. Es así como el juez, luego de determinar si se configura la causal de pérdida de investidura, debe evaluar si existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpabilidad. 104.

Asimismo, se debe destacar que esta Sección ya ha tenido la oportunidad de evaluar la conducta de miembros de corporaciones de elección popular en vigencia de la reforma al artículo 1° de la Ley 1881 de 2018 por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, en las sentencias de 11 de junio de 2020[102] y 30 de julio de 2020[103]. 105.

En la última decisión mencionada, el análisis del elemento subjetivo se realizó en la siguiente forma: […] El elemento subjetivo de culpabilidad, en el caso sub examine 87. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019 “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.

La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”; normativa aplicable al caso sub examine en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable al demandado relativa que el elemento subjetivo solamente se configura por conductas dolosas o gravemente culposas (Destacado fuera de texto). 88.

Vistos los artículos 9.º y 18 del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]” y “[…] [l]a ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia […]”. Asimismo, visto el artículo 57 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913, “[…] [s]obre régimen político y municipal […]”, “[…] [l]as leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos […]”. 89.

El artículo 9 ejusdem fue objeto de examen de constitucionalidad y, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, la Corte Constitucional consideró lo siguiente: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados […] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”.[104] […] Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).

Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]”[105] (Destacado fuera de texto). 90.

Esta Corporación ha considerado[106] que “[…] [e]l análisis subjetivo del juicio que debe efectuar el juez de la pérdida de la investidura en razón de su carácter sancionatorio, a la luz del artículo 29 constitucional, impone, por demás, un análisis de responsabilidad basado en la culpabilidad y que la doctrina constitucional ha interpretado como la proscripción de la responsabilidad objetiva en el ejercicio del jus puniendi del Estado […]”. 91.

Sobre el particular, la Corte Constitucional[107] ha considerado que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de culpabilidad de quien ostenta la dignidad porque el juicio de responsabilidad contiene un elemento objetivo, sobre la adecuación típica de la conducta, y un elemento subjetivo que “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 92.

Lo anterior porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable […]”[108]. 93.

Precisado lo anterior, es importante resaltar que el estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 94.

Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 95.

Por un lado, en los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; por el otro, en aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero que, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. 96.

Para definir el elemento subjetivo en el caso concreto, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el demandado conocía o debía conocer que la celebración de un contrato con el Municipio de Girardot, Cundinamarca, en interés propio, durante el año inmediatamente anterior a la elección como concejal de ese mismo municipio, constituía una violación del régimen de inhabilidades conforme al numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617; ello con miras a determinar si su conducta fue dolosa o gravemente culposa.

La conducta dolosa o gravemente culposa 97. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003. 98. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta -en este caso, haber incurrido en conflicto de intereses- se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley. 99.

Y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho. Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 100. Asimismo, la pérdida de investidura solamente tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva que debe ser inexcusable. Análisis de la conducta del demandado en el caso sub examine 101.

En primer orden, es importante resaltar que, en el caso sub examinen, la carga de la prueba sobre el conocimiento de la inhabilidad correspondía a la parte demandada, según lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 18 de octubre de 2019, la cual se encuentra en firme y en la que se dispuso, entre otros aspectos, lo siguiente: “[…] Aunado a lo anterior, debe recordarse que en el caso bajo examen, la carga de la prueba sobre el conocimiento de la inhabilidad está en cabeza del demandado según lo establece el primer inciso del artículo 167 del C. G. P. y no puede ser trasladada al actor […]”. 102.

En segundo orden, la Sala considera, conforme con la presunción establecida en los artículos 9.° y 18 del Código Civil y 57 de la Ley 4 de 1913, y teniendo en cuenta la aspiración del demandado a ser concejal: este tenía la obligación de conocer no solamente las calidades para ser elegido como tal -artículo 42 de la Ley 136-, sino también sus deberes constitucionales, legales y reglamentarios como ciudadano y, en especial, sobre la prohibición que configura inhabilidad, establecida en el numeral 3.º del artículo 43 de la Ley 136, modificada por el artículo 40 de la Ley 617. 103.

La Sala considera que el demandado estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal de desinvestidura por lo que, sumado a su condición de profesional, le era exigible una conducta o comportamiento diferente. Asimismo, no se allegó al proceso prueba alguna – más allá de la afirmación del demandado- que permita determinar o concluir que el señor Roa Vanegas obró con el cuidado requerido o que adelantó gestiones tendientes a informarse sobre el régimen de inhabilidades de los concejales municipales, teniendo en cuenta su aspiración a un cargo de elección popular, lo cual constituye una conducta inexcusable y, en consecuencia, gravemente culposa. 104.

En ese orden de ideas, la Sala considera que se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades y, en consecuencia, al encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la causal de desinvestidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia […] Será, en consecuencia, bajo los criterios que ha expuesto esta Sección en el trámite de los procesos de pérdida de investidura cuya competencia le está asignada, que se analizará la existencia del elemento subjetivo en la conducta desplegada por el acusado.

La Sala evidencia una actuación negligente por parte de la concejal acusada en la medida en que al consultar al Departamento Administrativo de la Función Pública si se encontraba «inhabilitada para aspirar a ser elegida como concejal, teniendo en cuenta que se desempeñó como Presidenta de la Junta de Acción Comunal de Marulanda – Caldas, hasta el mes de diciembre de 2018», esa entidad, en la comunicación de 2 de agosto de 2019, radicado núm. 2019000255471, del director jurídico de la entidad [fol. 83-85, cuaderno principal], le advirtió lo siguiente: «[…] En cuanto al tema de celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, se indica que el Consejo de Estado sobre la diferencia entre la celebración y ejecución de contratos señaló: […] De acuerdo con el anterior pronunciamiento, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución […] En ese orden de ideas, de acuerdo a lo indicado hasta ahora en el presente concepto, corresponderá al interesado verificar si como presidente de una Junta de Acción Comunal de Marulanda – Caldas, dentro del año anterior a la elección de concejales, es decir si dentro del período comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, intervino en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, de ser así, se encontraría inhabilitado para inscribirse y resultar elegido como concejal del Municipio de Marulanda, Caldas […]» Si la acusada hubiera emprendido la verificación sugerida en el mencionado concepto, se habría percatado que la situación en la que se encontraba se encuadraba en la prohibición de intervenir en la celebración de contratos en los términos señalados en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

No sobra advertir que en el citado concepto se citó la sentencia de 31 de agosto de 2006, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, radicado 4033, en la cual se señaló expresamente que «lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución», posición acorde con la sostenida por esta Sección, lo que hacía irrelevante que el 28022019-0490 haya tenido vigencia de un día como lo resalta el apoderado judicial de la acusada en su recurso de apelación. Para la Sala, la culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, es una culpa grave, que desconoce normas de orden legal, en particular, el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan el ejercicio del cargo, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019.

Ahora bien, el apelante considera que se debe verificar si materialmente la celebración del convenio solidario precitado puso en una posición de privilegio a la acusada en relación con las demás personas que participaban en el debate electoral, lo cual niega puesto tal acuerdo de voluntades solo estuvo vigente un día y fue «liquidado en $0 pesos».

Al respecto, esta Sección[109] ha considerado que la realización de la conducta en la forma en que se encuentra prevista en el texto, en sí misma, traería como consecuencia la obtención de ventajas y beneficios electorales en relación con los demás candidatos, por lo que no se requiere que, en el presente asunto, se alleguen medios probatorios que acrediten, en concreto, que la señora Fanny Escobar Gómez tuvo una posición de privilegio frente a los demás candidatos al concejo municipal de Marulanda para el período 2020- 2023, a lo que se suma que la disposición legal no establece tal exigencia. En efecto, la sala, en la sentencia de 10 de mayo de 2018, destacó lo siguiente: «[…] II.4.5.6.21.- De otro lado y en relación con el argumento planteado en el cargo nro. 6, consistente en que si se interpreta que la contratación efectuada por el Club Promotor Semillas Colseñora se encuentra al mismo nivel de aquellos que celebran las personas jurídicas de derecho privado, se tenga en cuenta el elemento culpabilidad, al no estar demostrado que el contrato se haya celebrado con el propósito de obtener ventajas electorales, debe manifestarse, en primer lugar, que dicho elemento no se encuentra previsto en el texto del numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617, norma que modificó el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136, por lo que no debe ser objeto de análisis para su configuración. II.4.5.6.22.- En segundo lugar y teniendo en cuenta que la situación descrita por el demandado no integra la inhabilidad, tampoco es un aspecto que deba analizarse al estudiar si el demandado actuó o no con culpa, pues de lo que se trata al examinar la culpabilidad es si el demandado conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico, siendo el parámetro normativo precisamente el texto del numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617, norma que modificó el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136, que se reitera, no consagra como elemento del tipo que el contrato se haya celebrado con el propósito de obtener ventajas electorales.

II.4.5.6.23.- Finalmente es necesario explicar que lo advertido por el demandante resulta ser la finalidad que inspiró al legislador a establecer la inhabilidad mencionada, la cual ha explicado la Sala, en la siguiente forma: «[…] La Sala en sentencia de 6 de octubre de 2005[110], precisó la finalidad de esta prohibición y sostuvo que cuando el legislador estableció la celebración de contratos con entidades públicas como fuente de inhabilidad e incompatibilidad, necesariamente tuvo como finalidad evitar que por dicho medio los aspirantes a cargos de elección popular tuvieran ventajas en relación con los demás candidatos pues, a no dudarlo, por tal medio fácilmente se pueden deducir beneficios electorales; y también impedir que quienes estén ya en ejercicio de sus funciones, prevalidos de su condición, se lucraran con la celebración de los referidos contratos, pues obviamente de permitirse dicha práctica tendrían más opción de ser adjudicatarios de los mismos los funcionarios públicos frente a cualquier particular.

Dijo la Sala: “Empero, en este caso, esa circunstancia por sí sola no lleva a la Sala a considerar que el demandado hubiera actuado por interpuesta persona de Proinversiones S.A., pues, de una parte, es la Gerente de la sociedad la que aparece dando informes sobre el trámite de la negociación de pago relacionada con el lote vendido al Municipio de Sincelejo, facultad que de acuerdo con el artículo 30 de los estatutos le ha sido atribuida; y, de la otra, lo que la jurisprudencia de esta Corporación ha dejado establecido como determinante en la actuación por interpuesta persona es no solo la real y activa participación, en este caso, del miembro de Junta Directiva, sino “el poder decisorio en la gestión social y de igual manera, la utilidad que a ese socio le reportaría su intervención, dado el interés económico que por sus acciones tiene en la sociedad.” (Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11/11/1997, exp.

AC-5061, reiterada en sentencia de 4/09/2003, exp. 2002-00993, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola). En este caso, el interés económico del demandado en la mencionada sociedad es mínimo, si se tiene en cuenta que sus acciones representan un 5% en el total del capital autorizado que, es de mil millones de pesos dividido en acciones de $1000 cada una; y de esas mil millones de acciones posee únicamente 43.159, lo que impide considerar a la Sala que en razón de tal interés se vio movido a actuar por interpuesta persona.

De otra parte, vale la pena enfatizar en que cuando el legislador estableció la celebración de contratos con entidades públicas como fuente de inhabilidad e incompatibilidad, necesariamente tuvo como finalidad evitar que por dicho medio los aspirantes a cargos de elección popular tuvieran ventajas en relación con los demás candidatos pues, a no dudarlo, por tal medio fácilmente se pueden deducir beneficios electorales; y también impedir que quienes estén ya en ejercicio de sus funciones, prevalidos de su condición, se lucraran con la celebración de los referidos contratos, pues obviamente de permitirse dicha práctica tendrían más opción de ser adjudicatarios de los mismos los funcionarios públicos frente a cualquier particular.

En este caso, estima la Sala que la aceptación del plazo para que la entidad pública pague una obligación que ha contraído e incumplido y que fue adquirida aún de antes de la fecha de inscripción del candidato a las elecciones de Asamblea Departamental no constituye violación al régimen de incompatibilidades, pues tal acuerdo no tiene la connotación de contrato de transacción.[…]”[111] «[…] La Sala considera prudente en este punto reiterar que, tal como lo manifestó la Sección Primera del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 6 de octubre de 2005[112], “(…) cuando el legislador estableció la celebración de contratos  con entidades públicas como fuente de inhabilidad e incompatibilidad, necesariamente tuvo como finalidad evitar que por dicho medio los aspirantes a cargos de elección popular tuvieran ventajas en relación con los demás candidatos pues, a no dudarlo, por tal medio  fácilmente se pueden deducir beneficios electorales (…)” Reitera igualmente lo expresado en sentencia del 3 de julio de 2008[113], conforme a la cual “cabe advertir que la ejecución o cumplimiento del contrato, si se produce dentro del término de los doce meses anteriores a la elección, debe comportar la configuración de la causal examinada, pues es indudable que en desarrollo de las actividades contractuales es donde se pueden obtener ventajas  o beneficios frente a los demás aspirantes o candidatos, que fue precisamente lo que el legislador quiso proscribir”. […]»[114].

II.4.5.6.24.- La finalidad en la consagración de la inhabilidad resultan ser los motivos por los cuales el legislador ha considerado que debe proscribir la posibilidad de que se celebren contratos con entidades públicas, en interés propio o de terceros, dentro del año siguiente a la elección. II.4.5.6.25.- El legislador ha considerado, entonces, que la realización de la conducta en la forma que se encuentra consignada en el texto legal, en sí misma, traería como consecuencia que se obtengan ventajas y beneficios electorales en relación con los demás candidatos. […]» II.5.4.

Conclusión La Sala, conforme a los argumentos expuestos en esta providencia, constató que se reúnen los requisitos objetivos y subjetivos para la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de inhabilidades previsto para los concejales contenida en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en tanto se acreditó que la acusada incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, y por tal motivo resulta pertinente la confirmación de la sentencia de 2 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada de 2 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia judicial.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNÁNDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado (p4) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA SALVAMENTO DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2019-00573-01(PI) Actor: JORGE MARIO MEJÍA GIRALDO Demandado: FANNY ESCOBAR GÓMEZ Referencia: Pérdida de investidura De manera respetuosa expongo las razones por las cuales no comparto lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 27 de mayo 2021, que confirmó la dictada el 2 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que decretó la pérdida de investidura de la concejal acusada.

Los motivos por los cuales discrepo se concretan así: 1. La parte actora solicitó se decretara la pérdida de investidura de la señora Fanny Escobar Gómez, concejal del municipio de Marulanda, Caldas, período 2020-2023, por violación del régimen de inhabilidades, al “celebrar contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito dentro del año anterior a la elección”, a que se refiere el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 2.

Lo anterior, por cuanto la acusada, en su condición de presidente de la junta de acción comunal de Marulanda, suscribió el convenio solidario número 11092018-0900 con el Departamento de Caldas con fecha de inicio el 11 de septiembre de 2018 y de terminación el 7 de diciembre del mismo año por valor de $16.488.652, de los cuales el Departamento aportó $14.112.000 y la junta de acción comunal $2.376.652.

Así como también, en la citada calidad, firmó el convenio nro. 28022019- 0490 por $20.344.124, con el mismo objeto y tramo que el contrato descrito con anterioridad; no obstante, lo declinó y se llevó a cabo su liquidación mediante acta bilateral de terminación por mutuo acuerdo del 1 de marzo de 2019. 3. El a quo, al resolver el asunto, estimó que estaba probado, además de la elección de la acusada como concejal del municipio de Marulanda para el período 2020 – 2023, que aquella celebró los convenios solidarios números 11092018-0900 y 28022019-0490, con una entidad pública del nivel departamental, en su condición de representante legal de la junta de acción comunal de Marulanda.

Frente al primer contrato analizó que dicho convenio inició el 11 de septiembre de 2018 y se liquidó el 7 de diciembre de 2018, por lo que, teniendo en cuenta que la elección de la señora Fanny Escobar Gómez como concejal se llevó cabo el día 27 de octubre de 2019, se podía establecer que la causal de inhabilidad no estaba configurada, porque podía suscribir contratos hasta antes del 27 de octubre de 2018.

En relación con el segundo convenio concluyó: “(…) para esta Sala es suficientemente claro que el convenio solidario número 28022019-0490 firmado entre la demandada señora Fanny Escobar Gómez y la Secretaría de Infraestructura del Departamento de Caldas el día 28 de febrero de 2019, se suscribió dentro del año anterior a la elección como concejala de la citada señora, elección que se llevó a cabo el 27 de octubre de 2019.

(…) Así mismo, queda claro, que parte de la ejecución del convenio en mención se llevó a cabo en el Municipio de Marulanda – Caldas, en el cual fue electa la demandada en calidad de concejala. Ahora bien: no desconoce esta Sala la suscripción del documento denominado acta bilateral de terminación por mutuo acuerdo del convenio solidario número 2802019 – 0490, en la cual se dice que la fecha de terminación del mismo es el 1° de marzo de 2019.

Acta en la cual queda constancia de que el valor del convenio es la suma de $20.344.124, suma que es el total del saldo del mismo; es decir, que el convenio tuvo cero pesos de ejecución. Tampoco se desconoce que en la parte de observaciones de dicha acta de terminación, dice expresamente que: “Se procede a terminar, porque la representante legal declinó la suscripción del convenio solidario”.

De lo antes expuesto, queda claro que si bien el convenio sólo estuvo vigente durante los días 28 de febrero de 2019 y 1° de marzo del mismo año; el convenio si fue efectivamente suscrito entre la demandada y el Departamento de Caldas, así como que durante esos días el convenio fue válido y estuvo vigente, independientemente de su ejecución. (…)”.

(subrayas ajenas) 4. En el recurso de apelación interpuesto por la concejal acusada contra la sentencia de primera instancia, estimó que debió darse prosperidad a la excepción denominada «inaplicación de la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 para ser concejal del Municipio de Marulanda, Caldas, período constitucional 2020-2023», aplicada por la Sección Quinta de esta Corporación en la sentencia del 19 de junio de 2014 en el expediente núm. 08001-23-33-000-2013-00882-01, puesto que la controversia allí decidida gira en torno a hechos similares, ya que en ambos procesos los contratos fueron liquidados al día siguiente hábil de su firma, ninguna de las partes obtuvo provecho económico alguno y los concejales no tuvieron ningún tipo de ventaja frente a los demás candidatos a raíz de la liquidación que se hizo de común acuerdo por las partes y en ese sentido, tampoco se cumplía el elemento subjetivo. 5.

La Sala, para resolver los reparos formulados por el extremo recurrente, concluyó, entre otros aspectos, lo siguiente, según se desprende de la providencia motivo de salvamento: “(…) 87. La Sala encuentra que esta Sección, en la sentencia (sic) de la sentencia de 19 de febrero de 2015, esgrimió una posición distinta de la sostenida por la Sección Quinta de esta Corporación en la sentencia de 19 de junio de 2014 y se apartó expresamente de ella, no existiendo razón alguna para aplicar la decisión de otra sección bajo un medio de control diferente al que aquí se estudia, pues no constituye precedente que deba acatar esta sala. 88.

Es por ello que la Sección seguirá la posición expuesta en la mencionada sentencia de 19 de febrero de 2015, consistente en que lo relevante para la configuración de la inhabilidad que hoy se le atribuye a la acusada resulta ser la intervención en la celebración del contrato y no su ejecución, por lo que se torna intrascendente si el objeto contractual no se cumple, posición que ha sido sostenida en múltiples decisiones de esta Corporación, «precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros[115]».(…) (…) 95.

Se reitera, entonces, que lo relevante para este proceso es que se encontró probado que entre el departamento de Caldas y la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de Marulanda, representada legalmente por la acusada, Fanny Escobar Gómez, se celebró el convenio solidario núm. 28022019-0490 el 28 de febrero de 2019. 96. Ahora bien, no le asiste razón al apelante cuando afirma que la primera instancia no tuvo en cuenta el acta bilateral de terminación por mutuo acuerdo del convenio solidario núm. 28022019-0490 puesto que claramente si refirió a este documento, pero prohijó la tesis según la cual las etapas subsiguientes a la celebración de contratos estatales, la ejecución y liquidación se tornan intrascendentes para la configuración de la causal (…). 107.

La Sala evidencia una actuación negligente por parte de la concejal acusada en la medida en que al consultar al Departamento Administrativo de la Función Pública si se encontraba «inhabilitada para aspirar a ser elegida como concejal, teniendo en cuenta que se desempeñó como Presidenta de la Junta de Acción Comunal de Marulanda – Caldas, hasta el mes de diciembre de 2018», esa entidad, en la comunicación de 2 de agosto de 2019, radicado núm. 2019000255471, del director jurídico de la entidad [fol. 83-85, cuaderno principal], le advirtió lo siguiente: «[…] En cuanto al tema de celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, se indica que el Consejo de Estado sobre la diferencia entre la celebración y ejecución de contratos señaló: […] De acuerdo con el anterior pronunciamiento, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución […] En ese orden de ideas, de acuerdo a lo indicado hasta ahora en el presente concepto, corresponderá al interesado verificar si como presidente de una Junta de Acción Comunal de Marulanda – Caldas, dentro del año anterior a la elección de concejales, es decir si dentro del período comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, intervino en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, de ser así, se encontraría inhabilitado para inscribirse y resultar elegido como concejal del Municipio de Marulanda, Caldas […]» 108.

Si la acusada hubiera emprendido la verificación sugerida en el mencionado concepto, se habría percatado que la situación en la que se encontraba se encuadraba en la prohibición de intervenir en la celebración de contratos en los términos señalados en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994.

(…)”. (negrillas y subrayas en la providencia) 6. De manera respetuosa estimo que no había lugar a decretar la pérdida de investidura de la concejal acusada, si se tiene en cuenta lo siguiente: 6.1. Como quedó probado, entre el departamento de Caldas y la junta de acción comunal del municipio de Marulanda se celebró el 28 de febrero de 2019 el convenio solidario nro. 28022019 - 490, actuando en representación de la junta su presidente, señora Fanny Escobar Gómez.

Dentro de las cláusulas pactadas en el precitado convenio se destacan: “[…] Cláusula Primera – Objeto: Aunar esfuerzos para el sostenimiento del Tramo Vial SALAMINA – LA PALMA – LA QUIEBRA – SAN FELIX (SECTOR EL PÁRAMO – MARULANDA con una longitud de 14.7 km de orden departamental (sic) (…) Alcance. La intervención por parte de la Junta en procura del buen estado funcional de la vía conllevará las siguientes actividades por kilómetro: i. Rocería de márgenes de vía 5 metros de ancho en sumatoria; ii.

Limpieza de Alcantarillas y/o Boxcoulverts, mínimo dos unidades; iii. Limpieza de cunetas, 40 ml a la llegada de las cajas y/o descoles. […] Cláusulas Segunda – Obligaciones de la Junta: Serán obligaciones de la Junta las siguientes, sin perjuicio de las demás que resulten necesarias para la protección de los intereses del Departamento: 1.

Adelantar las actividades que se requieran para el desarrollo del objeto del convenio. 2. Utilizar los recursos aprobados por el Comité Técnico Coordinador, única y exclusivamente para cumplir el objeto del convenio y sus obligaciones. 3. Promocionar dentro de su comunidad actividades para cuidado y preservación de las vías departamentales objeto del Convenio. 4.

Rendir y presentar las evidencias que soporten el cumplimiento de las actividades realizadas. 5. Acatar, de ser pertinente, las recomendaciones del Supervisor designado por el Departamento. 6. Acudir a las sesiones de trabajo y prestar la colaboración requerida por el Supervisor. 7. Evitar retardos innecesarios de manera que el objeto del Convenio se cumpla dentro del plazo pactado. 8.

Informar al Supervisor cualquier anomalía, imprevisto o impedimento, que perturbe o impida la normal ejecución del Convenio. 9. Exigir a los asociados que participe en la ejecución, constancia escrita bajo la gravedad de juramento de encontrarse afiliado al sistema integral de seguridad social, incluida la verificación de dicha afiliación. 10.

Facilitar al Departamento la información y/o documentación derivada de la ejecución del Convenio. 11. Mantener indemne y libre de todo reclamo, litigio o acción legal al Departamento. (…) Cláusula Cuarta – Valor y Forma de Pago: Para efectos legales y fiscales el valor del Convenio asciende a veinte millones trecientos (sic) cuarenta y cuatro mil ciento veinticuatro pesos m/cte ($20.344.124), de los cuales el Departamento aportara dieciséis millones ciento setenta mil seiscientos sesenta y dos pesos m/cte ($16.170.662) y la Junta cuatro millones ciento sesenta y tres mil cuatrocientos sesenta y tres pesos m/cte ($4.173.463), representados en bienes y servicios necesarios para la ejecución del Convenio, los cuales serán pagaderos así: i. Primer Desembolso: 30% de los recursos a cargo del Departamento que será cancelado en el mes de marzo del año en curso, previo informe efectuado por parte del Supervisor del Convenio en donde se establezca el adecuado estado de la vía en cuanto a la rocería, limpieza de trasversales y cunetas; ii.

Segundo Desembolso: 30% de los recursos a cargo del Departamento que será cancelado en el mes de junio del año en curso, previo informe efectuado por parte del Supervisor del Convenio en donde se establezca el adecuado estado de la vía en cuanto a la rocería, limpieza de trasversales y cunetas; y iii. Tercer Desembolso: 40% de los recursos a cargo del Departamento que será cancelado en el mes de noviembre del año en curso, previo informe efectuado por parte del Supervisor del Convenio en donde se establezca el adecuado estado de la vía en cuanto a la rocería, limpieza de trasversales y cunetas.

(…) Cláusula Quinta – Plazo: 9 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio, mediando cumplimiento previo de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del Convenio. (…) Cláusula Décima quinta – Perfeccionamiento y Ejecución: El Convenio requerirá para el perfeccionamiento de la suscripción del documento contentivo del acuerdo de voluntades entre las partes, precisando que para su ejecución resultará necesaria la autorización del registro presupuestal expedido por la Unidad de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caldas.

Cláusula Décima sexta – Registro y Apropiaciones Presupuestales: De conformidad con los numerales 6 y 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el Departamento a través de la Secretaría de Hacienda se compromete a realizar el registro y reserva presupuestal con la cual debe honrar la ejecución del Convenio ésta vigencia fiscal. Para tal efecto, el Departamento expidió el Certificado de Disponibilidad No. 3500011920 de 1/29/2019, anotando que una vez hecho el registro y la reserva, dicha partida presupuestal sólo podrá destinarse al cumplimiento del Convenio para el cual se efectuó, a menos que quede libre del compromiso aquí originado.

(…) Cláusula Décima novena – Domicilio y Lugar de Ejecución: Para todos los efectos legales las partes acuerdan fijar como domicilio contractual el municipio de Manizales, precisando que el lugar de ejecución del Convenio será el señalado en la cláusula primera del presente documento […]» 6.2. También se acreditó que el convenio sólo estuvo vigente del 28 de febrero de 2019 al 1 de marzo del mismo año, puesto que, mediante acta de terminación de la última fecha, se dejó constancia que “(…) la representante legal declinó la suscripción del convenio solidario”.

Así como que no tuvo ejecución ni pago alguno. 6.3. En el presente caso la causal de pérdida de investidura invocada es la prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y establece: «Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:  "Artículo 43.

Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

(…)”. (se destaca) 6.4. En ese sentido, la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación ha establecido que, para la configuración de la precitada causal de pérdida de investidura, deben estar reunidos los siguientes elementos: (i) Que el acusado haya intervenido en la celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel;

(ii) que la celebración haya ocurrido durante el año anterior a su elección como concejal; (iii) tener interés propio o de terceros y (iv) haberlo ejecutado en el mismo municipio. Así se explicó en la sentencia proferida el 10 de mayo de 2018 con ponencia del Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés dentro del expediente número 73001 23 33 004 2016 00477 01 (PI).

De igual manera, en la sentencia proferida el 27 de octubre de 2017, con ponencia de quien suscribe este salvamento, en el expediente con radicación nro. 25 000 23 42 000 2015 006456 01 (PI). Y por último, cabe destacar lo señalado en la sentencia del 2 de agosto de 2017 con ponencia de la entonces consejera María Elizabeth García González dentro del expediente identificado con el número 73 001 23 33 005 2016 00620 01, en la que se dijo: “(…) Conforme lo ha sostenido la Sala, entre otras, en sentencia de 29 de enero de 2009 (Expediente 2008-00113, Consejera ponente doctora María Claudia Rojas Lasso), para que se configure la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, deben concurrir los siguientes supuestos: “(i) celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel, (ii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección como concejal, (iii) tener interés propio o de terceros y (iv) ejecutarlo en el mismo municipio.” (se destaca) 6.5.

En consecuencia, en este evento, no había lugar a decretar la pérdida de investidura por cuanto no se cumple con el cuarto elemento para la configuración de la causal invocada, esto es, que el contrato se ejecute en el mismo municipio, toda vez que, como se desprende de las pruebas aportadas al proceso, ninguna de las partes que lo suscribió cumplió con el objeto contractual ni adelantó ninguna actividad para cumplir con las obligaciones allí pactadas.

De contera, disiento de la conclusión a la que llega la sentencia de la cual me aparto cuando en el análisis del cuarto elemento afirmó: “(…) 75. En la medida en que la inhabilidad establecida el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, se materializa con la celebración efectiva del contrato estatal, independiente de su ejecución o liquidación los cuales se ubican por fuera de los supuestos que prevé la disposición, el elemento territorial se configura siempre que pueda deducirse del acuerdo de voluntades que el lugar de su ejecución o cumplimiento es el municipio o distrito en el cual el acusado funge concejal”.

Para ello, valga indicar que el contrato constituye título que genera obligaciones recíprocas y se ejecuta cuando alguna o algunas de ellas, así sea en una mínima parte, se cumplen; sin embargo, en este evento, no fueron ejecutadas ninguna de las obligaciones impuestas en el contrato, debido a que, por mutuo acuerdo, se dio terminación al mismo al día siguiente a que fue celebrado, precisamente para evitar su ejecución. 6.6.

Aunado a lo anterior, tal como lo afirma una de las tantas providencias citadas en la sentencia motivo de salvamento, “(…) el juez de la pérdida de investidura deberá analizar la trascendencia que tiene la conducta en el marco del principio de igualdad entre los candidatos. Razón por la cual, es necesario que el comportamiento tenga la potencialidad efectiva, valiosa, útil y trascendente de quebrantar la igualdad entre los candidatos, es decir, la generación de una ventaja electoral”[116].

(se destaca) En conclusión, la Sala pasó por alto la finalidad que persigue este tipo de inhabilidades y es evitar que los candidatos tengan una ventaja electoral respecto de los demás, por lo que, ante la simple celebración del contrato, no podía predicarse la potencialidad efectiva, valiosa, útil y trascendente de quebrantar tal igualdad.

Corolario de lo expuesto, dado que en este caso no se ejecutó ninguna obligación nacida del contrato suscrito, por decisión de mutuo acuerdo, no había lugar a declarar la pérdida de investidura de la concejal acusada. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional» [2] «por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios» [3] Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado [4] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [5] «ARTÍCULO 5.

Cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]». [6] «ARTÍCULO 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». [7] «ARTÍCULO 1o. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.

PARÁGRAFO. Se garantizará el non bis in idem. Cuando una misma conducta haya dado lugar a una acción electoral y a una pérdida de investidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosa juzgada sobre el otro proceso en todos los aspectos juzgados, excepto en relación con la culpabilidad del Congresista, cuyo juicio es exclusivo del proceso de pérdida de investidura.

En todo caso, la declaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidad electoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal». [8] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01224-01(PI). Actor: EDWIM ACERO CASTILLO. [9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de junio de 2002. Rad.: 7177. Magistrado Ponente: doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [10] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 30 de junio de 2017.

Rad.: 2016 – 00731. Magistrado Ponente: doctor Hernando Sánchez Sánchez. [11] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 23 de junio de 2002. Rad.: 7177. Magistrado Ponente: doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad.: 2004 – 2404.

Magistrada Ponente: doctora María Claudia Rojas Lasso. [13] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 13 de diciembre de 2012. Rad.: 2012 – 00235. Magistrado Ponente: doctor Marco Antonio Velilla Moreno. [14] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA.

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02417- 01(PI). Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Y OTROS. En esta decisión judicial se indicó que: «[…] 83. Estos supuestos de inhabilidad tienen características propias y autónomas, que deben ser examinados de manera diferenciada. Es importante aclarar que, cuando la gestión de negocios concluya en la celebración de un contrato, la pérdida de investidura deberá decretarse por esta última.

Y, de otra parte, cuando la gestión de negocios no culmine en la celebración de un contrato, esta debe decretarse por la gestión de negocios propiamente dicha […]». [15] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 63001-23-33-000- 2016-00327-01(PI). Actor: JOSÉ RUBIEL OCAMPO ARBOLEDA. [16] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 19 de enero de 2010, proferida en el proceso número 11001-03- 15-000-2009-00708-00(PI). [17] Respecto del régimen de inhabilidades dijo la Asamblea Nacional Constituyente en el informe ponencia para primer debate en la plenaria de la asamblea del 16 de abril de 1991, lo siguiente: “Inhabilidades. 1.1.

Objeto: evitar que se utilicen los factores de poder del Estado con fines electorales e impedir que personas indignas puedan llegar al Congreso. ( ) Por otra parte, quien mantiene relaciones particulares y específicas con el gobierno, como contratista o gestor ante las autoridades públicas, debe ser objeto de una norma especial, puesto que si en el régimen de incompatibilidades se establece la prohibición de contratar con el Estado y hacer gestiones en nombre de terceros, una persona que fuere elegida mientras mantiene la condición de contratista o de gestor quedaría por el solo hecho de la elección incurso en la causal de incompatibilidad y sometido a la pérdida de investidura.

Conviene, además, establecer un tiempo antecedente durante el cual opera la inhabilidad para evitar que ocurran sustituciones de última hora con las que se pretenda burlar la inhabilidad, y que la misma candidatura a una corporación sirva para obtener ventajas adicionales en la gestión frente al gobierno.” (Gaceta Constitucional Nº 51 del 16 de abril de 1991.) [18] Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de Octubre 22 de 2002. Radicación 11001-03-15-000-2002-0504 (PI- 046). [19] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02417- 01(PI). Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Y OTROS. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 21 de abril de 2009, Radicado 2007-00581-00(PI). [21] (Cita del texto original) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencias de 17 de febrero de 2005, Exp. 3222 y de 25 de mayo de 2005, Exp. 3537. [22] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 26 de agosto de 1994.

Expediente AC - 1500. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de septiembre de 2018, Radicado 2018-00015. [24]CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-15-000- 2019-00142-01(PI).

Actor: JHON WILLIAM LONDOÑO RICO. Demandado: JUAN MILCÍADES ROA VANEGAS. Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 4 de octubre de 2018 dentro del proceso identificado con número único de radicación 810012339000201700118-01;

Consejero Ponente, Hernando Sánchez Sánchez. [26] Ibidem cita 44. [27] Ibídem cita 44. [28] Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [29] Artículo 55 de la Ley 743 de 2002. [30] Sentencia C-133 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos. [31] “Transparencia en contratación de mínima cuantía. Adiciónese al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral.

La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones técnicas exigidas; b) El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un día hábil; c) La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la propuesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas; d) La comunicación de aceptación junto con la oferta constituyen para todos los efectos el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.

Parágrafo 1°. Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibilidad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones en establecimientos que correspondan a la definición de "gran almacén" señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

Parágrafo 2°. Reglamentado por el Decreto Nacional 2516 de 2011. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusivamente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará lo previsto en la Ley 816 de 2003, ni en el artículo 12 de la Ley 1150 de 2007.” [32] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 17001-23- 33-000-2016-00473-01(PI). Actor: SIMÓN RAMÍREZ ALZATE. Demandado: RONAL FABIÁN BONILLA RICARDO. [33] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA. Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil trece (2013).

Radicación número: 47001-23-31-000-2011- 00526-02. Actor: CARLOS VICENTE BOLAÑO GOMEZ. Demandado: CONCEJAL DEL DISTRITO TURISTICO CULTURAL E HISTORICO DE SANTA MARTA. [34] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000- 23-15-000-2008-00422-01(PI). Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA. Demandado: JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO. Referencia: APELACION SENTENCIA. PERDIDA DE INVESTIDURA. [35] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [36] BOFFI BOGGERO, Luis María. Tratado de las Obligaciones. Buenos Aires, 1988. [37] GARRIDO FALLA, Fernando;

PALOMAR OLMEDA, Alberto y LOSADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo; Volumen II, Parte General: Conclusión, duodécima edición, Tecnos, Madrid, 2005, pag. 132. [38] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12ª edición, Buenos Aires, 2009, p. 548. [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2000, exp. 16.766, Actor: José Antonio Castro, Ref.: Recurso de anulación de laudo arbitral, M.P.: Alier E. Hernández Enríquez. [40] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA.

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015). Radicación número: 08001-23-31-000-2013-00340-01(PI). Actor: EDWING JABETH ARTEAGA PADILLA. Demandado: LAO HERRERA IRANZO – CONCEJAL DE BARRANQUILLA. [41] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de enero de 2009.

Rad.: 2008 – 00113. Magistrada Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso. [42] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 17 de octubre de 2008. Rad.: 2007 – 0604. Magistrada Ponente: Dra. Maria Nohemí Hernández Pinzon. [43] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta.

Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Rad.: 2008 – 0042. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio Torres Cuervo. [44] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Rad.: 2007 – 0700. Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago de Valencia. [45] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia de 18 de junio de 2009. Rad.: 2008 – 1399. Magistrada Ponente: Dra. Martha Sofia Sanz Tobon. [46] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 10 de noviembre de 2009. Rad.: 2008 – 1181. Magistrada Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso. [47] Sentencia de 21 de julio de 2015, expediente nro. 11001-03-15-000-2012- 00059-00(PI), Consejera Ponente Doctora María Claudia Rojas Lasso.

Demandado: Rafael Romero Piñeros. [48] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). Actor: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ. [49] Pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: De la Sección Primera: del 5 de septiembre de 2002, expediente PI-7452; del 4 de febrero de 2005, expediente PI-00317; y del 26 de mayo de 2005, expediente PI-00908.

De la Sección Quinta: del 12 de mayo de 1995, expedientes acumulados 1146, 1148 y 1149; del 21 de abril de 1995, expediente 1284; del 27 de julio de 1995, expediente 1333; del 12 de septiembre de 1995, expediente 1384; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438; del 3 de noviembre de 1995, expediente 1428; del 18 de abril de 1996, expediente 1542; del 7 de octubre de 1996, expediente 1595; del 24 de agosto de 2001, expediente 2610; del 21 de septiembre de 2001, expediente 2602; del 5 de octubre de 2001, expediente 2651; del 9 de noviembre de 2001, expediente 2700; del 1° de febrero de 2002, expediente 2744; del 6 de marzo de 2003, expediente 3064; del 15 de julio de 2004, expediente 3379; del 10 de marzo de 2005, expediente 3451; del 11 de noviembre de 2005, expediente 3518; y del 18 de agosto de 2006, expediente 3934.

De la Sala Plena: del 2 de agosto de 2005, expediente S-245. [50] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Consejero Ponente: MAURICIO TORRES CUERVO. Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008). Expediente número: 110010315000200800316 00. Demandante: JORGE ALBERTO MÉNDEZ GARCÍA. Demandado: JORGE ENRIQUE GÓMEZ MONTEALEGRE.

Acción de Pérdida de Investidura. [51] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta. Sentencia de 11 de marzo de 2021. Consejero ponente: Luis Alberto Álvarez Parra, Expediente No. 05001-23-33-000-2019-03154-01. Demandante: John Arley Pardo Escobar. Demandado: Juan Camilo Callejas Tamayo – Diputado De Antioquia, Período 2020-2023.

Consultar, entre otros: Consejo de Estado. Sección Quinta, sentencia del 5 de marzo de 2012, radicación 11001-03-28- 000-2010-00025-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto a la teleología de la inhabilidad antes mencionada, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014- 00051-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [52] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. [53] Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518.

Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. [54] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, Rad. 2018-02417.

Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. [55] Ver sentencia de 21 de enero de 2021, del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad. 50001-23-33-000-2020- 00013-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, en la que se hace referencia a la sentencia de Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo. Sentencia de 18 de noviembre de 2008 Radicación No. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI) y, a su vez, a las siguientes sentencias: De la Sección Primera: del 5 de septiembre de 2002, expediente PI-7452; del 4 de febrero de 2005, expediente PI-00317; y del 26 de mayo de 2005, expediente PI-00908.

De la Sección Quinta: del 12 de mayo de 1995, expedientes acumulados 1146, 1148 y 1149; del 21 de abril de 1995, expediente 1284; del 27 de julio de 1995, expediente 1333; del 12 de septiembre de 1995, expediente 1384; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438; del 3 de noviembre de 1995, expediente 1428; del 18 de abril de 1996, expediente 1542; del 7 de octubre de 1996, expediente 1595; del 24 de agosto de 2001, expediente 2610; del 21 de septiembre de 2001, expediente 2602; del 5 de octubre de 2001, expediente 2651; del 9 de noviembre de 2001, expediente 2700; del 1° de febrero de 2002, expediente 2744; del 6 de marzo de 2003, expediente 3064; del 15 de julio de 2004, expediente 3379; del 10 de marzo de 2005, expediente 3451; del 11 de noviembre de 2005, expediente 3518; y del 18 de agosto de 2006, expediente 3934.

De la Sala Plena: del 2 de agosto de 2005, expediente S- 245. [56] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 13001-23-33-000-2018-00417-01. Providencia del 30 de mayo de 2019. M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. [57] En aquella oportunidad la Sala examinó la configuración de la causal contenida en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para la elección de alcaldes.

Sin embargo, tal preceptiva guarda identidad con la dispuesta en el numeral 3 del artículo 40 para los concejales, razón por la cual tales consideraciones, en cuanto al verbo rector de la causal y la territorialidad de la conducta se refiere, también le resultan aplicables. [58] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 30 de mayo de 2019, rad. 13001-23-33-000-2018-00417-01. [59] Corte Constitucional, C-618 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero. [60] Ibídem. [61] En este sentido la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia del 9 de julio de 2009 radicación 110010328000200600115-00 (acumulado), Nº interno 4056 C.P Susana Buitrago Valencia, determinó al estudiar la norma análoga prevista en la Constitución respecto la celebración de contratos que: “La tipificación de la conducta que prohíbe el numeral 3 del artículo 179 superior exige para su configuración la existencia de los siguientes supuestos: 1) Sujeto pasivo de la prohibición: Candidato al Congreso (Senador - Representante a la Cámara). 2) Conducta: Celebración de contrato. 3) Naturaleza del contrato: La parte con quien el candidato celebra el contrato debe tener el carácter de entidad de naturaleza pública. 4) Móvil de la actuación prohibida: En interés propio o de un tercero. 5) Circunstancia de tiempo: Celebración dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección. 6) Circunstancia de lugar: Celebrado en la circunscripción en la que debe efectuarse la respectiva elección.” (Negritas fuera de texto) En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2010 proferida en el marco de la pérdida de investidura de la entonces senadora Martha Lucía Ramírez radicado 11001-03-15-000-2009- 00708-00 M.P. Gerardo Arenas Monsalve determinó que para que la conducta prohibitiva de dicha inhabilidad era la “Celebración” de contratos con entidades públicas. [62] Es decir, en el que al menos una de las partes sea estatal. [63] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencias del 12 de diciembre de 2019, radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01.

C.P Rocío Araujo Oñate, 11 de abril de 2019, radicación: 11001-03-28-000-2018-00080-00 (ACUMULADO 11001-03-28-000-2018-000127-00 Y 11001-03-28-000-2018-000130-00) C.P Alberto Yepes Barreiro, 18 de julio de 2013, radicación 47001-23-31- 000-2012-00010-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y autos de sala del 13 de abril de 2016, radicación 25000-23-24-000-2015-02753-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro; del 2 de agosto de 2018, radicación 13001-23-33-000- 2018-00394-01 M.P. Alberto Yepes Barreiro. [64] Folio 122 [65] Folio 123 [66] Folio 123 [67] Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. [68] Auto Sección Tercera, Subsección “b” de 10 de mato de 2018, radicación: 68001-23-31-000-1999-01452-01(41186) [69] Consultar, entre otros: Consejo de Estado.

Sección Quinta, sentencia del 5 de marzo de 2012, radicación 11001-03-28-000-2010-00025-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto a la teleología de la inhabilidad antes mencionada, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2015, radicación 11001-03-28-000-2014-00051-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [70] Sentencia de 6 de marzo de 2003 proferido por la Sección 5ª de la Sala de los Contencioso Administrativo de esta Corporación, entre otras. [71] Sobre éste tópico ver, entre otras sentencias de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la de 27 de octubre de 2005, expediente 3850. [72] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta.

Sentencia de 2 de octubre de 2008. Expediente No. 080012331000200700943-01. Demandante: Juan Carlos Gutiérrez Strauss. Demandado: Concejal del Municipio de Sabanalarga. C.P. Mauricio Torres Cuervo. [73] «3.1. El numeral 3 del artículo 179 constitucional prevé lo siguiente: […] Art. 179. No podrán ser elegidos congresistas: (…) 3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección». [74] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 12 de marzo de 2015, Radicado 2014-00065-00.

Posición reiterada en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de octubre de 2019, C.P.: Alberto Montaña Plata, rdo.: 11001-03-15-000-2018-02417-01(PI) [75] (Cita del texto original) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencias de 17 de febrero de 2005, Exp. 3222 y de 25 de mayo de 2005, Exp. 3537. [76] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 26 de agosto de 1994.

Expediente AC - 1500. [77] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de octubre de 2019, C.P.: Alberto Montaña Plata, rdo.: 11001-03-15-000-2018-02417-01(PI) [78] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de septiembre de 2018, Radicado 2018-00015. Posición reiterada en: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de octubre de 2019, C.P.: Alberto Montaña Plata, rdo.: 11001-03-15- 000-2018-02417-01(PI) [79] Negocios a los que son aplicables los principios de la función administrativa y las normas generales de contratación pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 8 del Decreto 92 de 2017 [80] Como los servicios de cuenta corriente o de ahorros. [81] Como las pólizas de seguros de vehículos o de personas. [82] Como la EPS estatal. [83] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de noviembre de 2008, exp. 2008-00316-00, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

Pueden consultarse, igualmente: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de septiembre de 2002, exp. PI-7452. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 12 de mayo de 1995, exp. Acumulados 1146, 1148 y 1149. [84] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). Actor: ANDRÉS ALBERTO PADILLA ÁVILA Y GREGORIO SANTAFÉ RODRÍGUEZ. Demandado: MARIO HINESTROZA ANGULO. [85] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23- 33-000-2016-01908-01(PI). Actor: PAOLA ANDREA CANO RAMÍREZ. Demandado: LINDON JOHNSON GALEANO ABELLO. [86] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 76001-23- 33-004-2016-01077-01(PI).

Actor: JORGE NEIZER MUÑOZ VALENCIA. Demandado: NORBEY GIRALDO CARDONA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 73001-23-33-005- 2016-00620-01(PI). Actor: NELSON LÓPEZ GARCÍA. Demandado: CHRISTIAN CAMILO REYES PALMA. [87] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001- 23-33-000-2016-00346-01(PI). Actor: LUIS JESÚS BOTELLO GÓMEZ. Demandado: JAVIER ORLANDO PRIETO PEÑA. [88] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ.

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 68001-23-33-000- 2016-01393-01(PI). Actor: DIEGO FERNANDO PEÑUELA MELGAREJO. Demandado: HIPÓLITO DURÁN ZÚÑIGA. Referencia: Pérdida de investidura. [89] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 44001-23-31-001-2016-00055-01(PI). Actor: JANER JAVIER PÉREZ BRITO. Demandado: JOSÉ GREGORIO MEJÍA HERRERA. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ, Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 76001-23- 33-004-2016-01478-01(PI), Actor: FABIO HENRY LEMOS, Demandado: OCTAVIO JARAMILLO MORALES. [90] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-06456-01(PI). Actor: SERGIO FABIÁN MARTÍNEZ LEAL. Demandado: ELVIRA DÍAZ GARCÍA. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA- APELACIÓN. [91] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-33- 002-2016-00055-01(PI). Actor: LUIS ENRIQUE SALDARRIAGA LONDOÑO. Demandado: NELSON CARDONA MARÍN. [92] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ.

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33- 000-2017-00089-01(PI). Actor: DANIEL SILVA ORREGO. Demandado: JORGE LIBARDO MONTOYA ÁLVAREZ. [93] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00277-01(PI). Actor: PABLO RODRÍGUEZ QUINTERO. Demandado: SELMEN DAVID ARANA CANO. [94] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 17001-23- 33-000-2016-00473-01(PI).

Actor: SIMÓN RAMÍREZ ALZATE. Demandado: RONAL FABIÁN BONILLA RICARDO. [95] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 70001-23-33-000-2016-00274-01(PI). Actor: MIGUEL ÁNGEL MEDINA ALANDETE.

Demandado: ARIS HARVEY RAMÍREZ JUNIELES. [96] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 66001-23-33-000- 2016-00080-01(PI). Actor: DANIEL SILVA ORREGO Y OTRO. Demandado: FERNANDO ANTONIO PINEDA TAMAYO. [97] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 81001-23-39-000-2017-00118-01(PI). Actor: LUIS ALBERTO ARAÚJO GARCÍA. Demandado: JOSÉ ALFREDO PÉREZ RAMÍREZ. [98] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 76001-23-33-000- 2018-00572-01(PI). Actor: HERMES CARDONA LASPRILLA. Demandado: HERNÁN EDUARDO DÍAZ CRUZ. Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal. [99] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 81001-23-39-000-2016-00056-01(PI). Actor: JUAN ALFREDO QUENZA RAMOS. Demandado: DUVAN ISNARDO RAMIREZ LÓPEZ. [100] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000- 2018-00666-01(PI).

Actor: LUCAS OSSA GUZMÁN. Demandado: DARÍO DE JESÚS CARRASQUILLA MUÑOZ. [101] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00738-01(PI). Actor: JIMMY JOSÉ CRUZATE RAMÍREZ.

Demandado: RAFAEL ANTONIO TEHERÁN LORA, LIBARDO VEGA PACHECO, RAFAEL PALMERA SULBARÁN Y HORACIO AVILA MEJÍA. [102] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 17001-23-33-000- 2018-00611-02.

Actor: ANDRÉS FELIPE HENAO HERRERA, MARLEN ESCUDERO TORRES, LINA CLEMENCIA DUQUE SÁNCHEZ Y CATALINA GÓMEZ DUQUE ACTUANDO, RESPECTIVAMENTE, EN CALIDAD DE PROCURADORES JUDICIALES I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DEL MUNICIPIO DE MANIZALES NÚMS. 70, 179, 180 Y 181. Demandado: CARLOS HUMBERTO VELÁSQUEZ PATIÑO. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL. [103] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-15-000- 2019-00142-01(PI). Actor: JHON WILLIAM LONDOÑO RICO. Demandado: JUAN MILCÍADES ROA VANEGAS. Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal. [104] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. [105] Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, Magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. [106] Véase por ejemplo: i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación 110010315000201500102-00; sentencia de 23 de febrero de 2016;

Consejera Ponente, doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 27 de septiembre de 2016, proceso identificado con número único de radicación 1100103150002014003886-00, Consejero Ponente, doctor Alberto Yepes Barreiro; y iii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión de Pérdida de Investidura; sentencia de 20 de febrero de 2019; proceso identificado con el número único de radicación 110010315000201803883-00;

Consejera Ponente, doctora María Adriana Marín. [107] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016; Magistrada Ponente, doctora Gloria Stella Ortiz Delgado. [108] Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 2016. [109] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 17001-23- 33-000-2016-00473-01(PI). Actor: SIMÓN RAMÍREZ ALZATE. [110] Expediente: 2004-00013, Actor: ALBERTO LIZARDO GÓMEZ REVOLLO, M.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [111] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00231-01(PI). Actor: NELSON JAVIER ROJAS LIMA. Demandado: YANETH GUTIERREZ MARTINEZ. Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA. [112] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005). Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Radicación: 70001-23- 31-000-2004-00013-01(PI). Actor: Alberto Lizardo Gómez Revollo. [113] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil ocho (2008). Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación: 44001-23-31-000-2008- 00017-01(PI). Actor: Gabriel Esteban Pinto Redondo. [114] CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 54001- 23-31-000-2012-00256-01(PI). Actor: SANDRA FAJARDO HERNANDEZ. Demandado: VICTOR JESUS DAZA RODRIGUEZ. Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA [115] Pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: De la Sección Primera: del 5 de septiembre de 2002, expediente PI-7452; del 4 de febrero de 2005, expediente PI-00317; y del 26 de mayo de 2005, expediente PI-00908.

De la Sección Quinta: del 12 de mayo de 1995, expedientes acumulados 1146, 1148 y 1149; del 21 de abril de 1995, expediente 1284; del 27 de julio de 1995, expediente 1333; del 12 de septiembre de 1995, expediente 1384; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438; del 3 de noviembre de 1995, expediente 1428; del 18 de abril de 1996, expediente 1542; del 7 de octubre de 1996, expediente 1595; del 24 de agosto de 2001, expediente 2610; del 21 de septiembre de 2001, expediente 2602; del 5 de octubre de 2001, expediente 2651; del 9 de noviembre de 2001, expediente 2700; del 1° de febrero de 2002, expediente 2744; del 6 de marzo de 2003, expediente 3064; del 15 de julio de 2004, expediente 3379; del 10 de marzo de 2005, expediente 3451; del 11 de noviembre de 2005, expediente 3518; y del 18 de agosto de 2006, expediente 3934.

De la Sala Plena: del 2 de agosto de 2005, expediente S-245. [116] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI).