13001-23-31-000-1992-08263-01 — Consejo de Estado

13001-23-31-000-1992-08263-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2021-06-03

Ponente: Hernando Sánchez Sánchez

Actor: Copropiedad Edificio El Conquistador·Demandado: Distrito Turístico Y Cultural De Cartagena De Indias

De qué trata

Síntesis: Este cambio en los principios que rigen las funciones y las competencias de los alcaldes en el marco de la Constitución de 1991 exige que la Sala analice si la parte demandada tenía la facultad de indicar en la Resolución núm. 64 de 1992, que contra esa decisión procedía únicamente el recurso de reposición, aunque el artículo 132 del Decreto Ley 1355 de 1970 disponía que en estos casos procedía el recurso de apelación ante el Gobernador. Con fundamento en los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913 y la Ley 153 de 15 de agosto de 1887, se concluye que las normas jurídicas tienen efectos generales inmediatos. Ahora, el artículo 380 de la Constitución Política de 1991 dispuso que la norma constitucional entraría a regir a partir del día de su promulgación y quedaba derogada la Constitución de 1886; por lo tanto, la Constitución Política de 1991 se aplica de forma inmediata y respecto de los hechos que tengan ocurrencia desde el momento de su promulgación. Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que la Constitución Política de 1991 tiene efectos retrospectivos en relación con las situaciones jurídicas y de hecho que estaban reguladas por la Constitución Política de 1886, pero que no se consolidaron al momento en que entró a regir la nueva norma constitucional. […] En el caso sub examine, según los antecedentes del acto administrativo acusado, la ocupación del espacio público ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Además, la parte demandada avocó el conocimiento del asunto, mediante auto de 2 de julio de 1991; no obstante, el proceso administrativo fue decidido mediante la Resolución núm. 64 de 14 de enero de 1992, respecto de la cual, la parte demandante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto desfavorablemente, por medio de la Resolución núm. 361 de 3 de marzo de 1992. En este orden de ideas, el acto administrativo acusado fue expedido en vigencia de la Constitución Política de 1991, en virtud de la cual, los alcaldes no están subordinados jerárquicamente a los gobernadores, por lo tanto, las decisiones que expiden en el ejercicio de sus competencias autónomas, como el de restitución del espacio público, no pueden ser objeto del recurso de apelación ante el gobernador. En síntesis, la Sala considera que la decisión de indicar que procede únicamente el recurso de reposición contra el acto administrativo que ordena una restitución del espacio público en 1992 y la inaplicación del artículo 132 del Decreto Ley 1355 de 1970, respecto de la procedencia del recurso de apelación ante el Gobernador, tiene un fundamento constitucional razonable, teniendo en cuenta que el artículo 4.° de la Constitución Política de 1991 establece que “[…] [l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”.ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA LA RESTITUCIÓN DE BIENES DE USO PÚBLICO - Recursos / SENTENCIA C - 643 DE 1999 - Declaró la inexequibilidad de la norma que contemplaba la procedencia del recurso de apelación respecto del acto que dispone la restitución de un bien de uso público / ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA LA RESTITUCIÓN DE BIENES DE USO PÚBLICO - Contra él no procede el recurso de apelación / SENTENCIAS PROFERIDAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD - Efectos / SENTENCIA C - 643 DE 1999 - Efectos ex nunc[L]a Sala considera necesario precisar que, por regla general, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición tiene efectos hacia el futuro -ex nunc- y la Corte Constitucional regula estos efectos, sin perjuicio de las competencias asignadas al Consejo de Estado respecto de la modulación de la interpretación o el alcance de una norma o acto administrativo sometido a control de legalidad. Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala determinará, a continuación, los efectos de la sentencia C-643 de 1999. […] La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-643 de 1999, estudió la constitucionalidad de la expresión subrayada del artículo 132 del Decreto 1355 de 1970: “[…] Artículo 132. Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas y rurales o zonas para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede el recurso de reposición y también el de apelación ante el respectivo gobernador […]” (Resaltado fuera del texto). La Corte Constitucional, en la providencia indicada supra, se refirió a la autonomía de los entes territoriales y manifestó que la restitución de bienes de uso público en el ámbito municipal es una competencia que el alcalde ejerce como jefe de la administración local y no como agente del gobernador. […]Concluyó que la disposición que prevé la procedencia del recurso de apelación contra las resoluciones de restitución de uso público expedidas por los alcaldes es inconstitucional, en la medida en que desconoce la autonomía de las autoridades municipales. En consecuencia, la Corte Constitucional resolvió: “[…] Declarar INEXEQUIBLE la expresión demandada "y también el de apelación ante el respectivo gobernador" del artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 […]”. De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional no moduló los efectos de esta norma; razón por la cual, la sentencia C-643 de 1999 tiene efectos ex nunc.OPORTUNIDAD DE INTERPONER RECURSOS Y AGOTAR LA VÍA GUBERNATIVA / CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No lo es la falta de oportunidad para agotar la vía gubernativa[L]a Sala considera necesario aclarar que de conformidad con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, si “[…] las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos […]”. En efecto, la falta de oportunidad para agotar la vía gubernativa no es una causal de nulidad de los actos administrativos, toda vez que ello habilita al administrado a acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controlar su legalidad.

ORDEN DE RESTITUCIÓN DE ZONA DE USO PÚBLICO – Por alcalde municipal / ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA LA RESTITUCIÓN DE BIENES DE USO PÚBLICO – Recursos / ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA LA RESTITUCIÓN DE BIENES DE USO PÚBLICO EXPEDIDO EN VIGENCIA DE LA CONSITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 – Recurso de apelación ante el gobernador / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No se vulnera por inaplicar la expresión “y también el de apelación ante el respectivo gobernador” contenida en el artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - Efectos retrospectivos / ALCALDE MUNICIPAL – No está subordinado jerárquicamente al gobernador / RECURSO DE APELACIÓN ANTE EL GOBERNADOR FRENTE AL ACTO QUE ORDENA LA RESTITUCIÓN DE BIENES DE USO PÚBLICO – Improcedencia Este cambio en los principios que rigen las funciones y las competencias de los alcaldes en el marco de la Constitución de 1991 exige que la Sala analice si la parte demandada tenía la facultad de indicar en la Resolución núm. 64 de 1992, que contra esa decisión procedía únicamente el recurso de reposición, aunque el artículo 132 del Decreto Ley 1355 de 1970 disponía que en estos casos procedía el recurso de apelación ante el Gobernador.

Con fundamento en los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913 y la Ley 153 de 15 de agosto de 1887, se concluye que las normas jurídicas tienen efectos generales inmediatos. Ahora, el artículo 380 de la Constitución Política de 1991 dispuso que la norma constitucional entraría a regir a partir del día de su promulgación y quedaba derogada la Constitución de 1886; por lo tanto, la Constitución Política de 1991 se aplica de forma inmediata y respecto de los hechos que tengan ocurrencia desde el momento de su promulgación. Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que la Constitución Política de 1991 tiene efectos retrospectivos en relación con las situaciones jurídicas y de hecho que estaban reguladas por la Constitución Política de 1886, pero que no se consolidaron al momento en que entró a regir la nueva norma constitucional. […] En el caso sub examine, según los antecedentes del acto administrativo acusado, la ocupación del espacio público ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Además, la parte demandada avocó el conocimiento del asunto, mediante auto de 2 de julio de 1991; no obstante, el proceso administrativo fue decidido mediante la Resolución núm. 64 de 14 de enero de 1992, respecto de la cual, la parte demandante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto desfavorablemente, por medio de la Resolución núm. 361 de 3 de marzo de 1992.

En este orden de ideas, el acto administrativo acusado fue expedido en vigencia de la Constitución Política de 1991, en virtud de la cual, los alcaldes no están subordinados jerárquicamente a los gobernadores, por lo tanto, las decisiones que expiden en el ejercicio de sus competencias autónomas, como el de restitución del espacio público, no pueden ser objeto del recurso de apelación ante el gobernador.

En síntesis, la Sala considera que la decisión de indicar que procede únicamente el recurso de reposición contra el acto administrativo que ordena una restitución del espacio público en 1992 y la inaplicación del artículo 132 del Decreto Ley 1355 de 1970, respecto de la procedencia del recurso de apelación ante el Gobernador, tiene un fundamento constitucional razonable, teniendo en cuenta que el artículo 4.° de la Constitución Política de 1991 establece que “[…] [l]a Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA LA RESTITUCIÓN DE BIENES DE USO PÚBLICO – Recursos / SENTENCIA C-643 DE 1999 – Declaró la inexequibilidad de la norma que contemplaba la procedencia del recurso de apelación respecto del acto que dispone la restitución de un bien de uso público / ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA LA RESTITUCIÓN DE BIENES DE USO PÚBLICO – Contra él no procede el recurso de apelación / SENTENCIAS PROFERIDAS EN EL EJERCICIO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD – Efectos / SENTENCIA C-643 DE 1999 – Efectos ex nunc [L]a Sala considera necesario precisar que, por regla general, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición tiene efectos hacia el futuro -ex nunc- y la Corte Constitucional regula estos efectos, sin perjuicio de las competencias asignadas al Consejo de Estado respecto de la modulación de la interpretación o el alcance de una norma o acto administrativo sometido a control de legalidad.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala determinará, a continuación, los efectos de la sentencia C-643 de 1999. […] La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-643 de 1999, estudió la constitucionalidad de la expresión subrayada del artículo 132 del Decreto 1355 de 1970: “[…] Artículo 132. Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas y rurales o zonas para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días.

Contra esta resolución procede el recurso de reposición y también el de apelación ante el respectivo gobernador […]” (Resaltado fuera del texto). La Corte Constitucional, en la providencia indicada supra, se refirió a la autonomía de los entes territoriales y manifestó que la restitución de bienes de uso público en el ámbito municipal es una competencia que el alcalde ejerce como jefe de la administración local y no como agente del gobernador. […]Concluyó que la disposición que prevé la procedencia del recurso de apelación contra las resoluciones de restitución de uso público expedidas por los alcaldes es inconstitucional, en la medida en que desconoce la autonomía de las autoridades municipales.

En consecuencia, la Corte Constitucional resolvió: “[…] Declarar INEXEQUIBLE la expresión demandada "y también el de apelación ante el respectivo gobernador" del artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 […]”. De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional no moduló los efectos de esta norma; razón por la cual, la sentencia C-643 de 1999 tiene efectos ex nunc.

OPORTUNIDAD DE INTERPONER RECURSOS Y AGOTAR LA VÍA GUBERNATIVA / CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No lo es la falta de oportunidad para agotar la vía gubernativa [L]a Sala considera necesario aclarar que de conformidad con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, si “[…] las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos […]”.

SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2016 por la Sala de Decisión Escritural núm. 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. La Copropiedad Edificio el Conquistador[1], en adelante la parte demandante, presentó demandada[2] contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en adelante parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 1 de 2 de enero de 1984[3], en adelante Código Contencioso Administrativo, para que se declare la nulidad de: i) la Resolución núm. 64 de 14 de enero de 1992, “Por la cual se ordena la restitución de una zona de uso público”; y ii) la Resolución núm. 361 de 3 de marzo de 1992, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas por el Alcalde Mayor de la parte demandada. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se restablezca el derecho de utilizar la zona objeto de la restitución del espacio público y se indemnice por los perjuicios materiales y morales ocasionados por los actos administrativos acusados. Pretensiones 3. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1° Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nro. 64 y 361 de 14 de enero y 3 de marzo respectivamente, emanadas de la Alcaldía Mayor de Cartagena. 2° Que como consecuencia de la nulidad declarada se restablezca a mi cliente en el derecho que tiene de utilizar el inmueble discutido de la misma manera como lo está disfrutando. 3° Que se indemnice a COPROPIEDAD DEL EDIFICIO EL CONQUISTADOR los perjuicios causados por las actuaciones administrativas demandadas y por los que con su ejecución puedan eventualmente ocasionarse.

Estos daños comprenden los perjuicios materiales y morales y los estimo así: materiales, en cuantía superior a los CIEN MILLONES DE PESOS ($ 100.000.000.00) m.l.c., y morales, en mil (1.000) gramos oro […]”[4]. Presupuestos fácticos 4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 1.

Manifestó que la parte demandada inició un proceso de restitución de bien de uso público, en virtud de un informe que la Personera Distrital rindió. 2. Sostuvo que el bien inmueble objeto del proceso de restitución indicado supra se encuentra ocupado por dos (2) canchas de tenis y un tanque de almacenamiento de agua potable destinado al aprovechamiento de la parte demandante. 3.

Afirmó que desde que se construyó el Edificio El Conquistador las autoridades no advirtieron la perturbación u ocupación clandestina del espacio público. 4. Destacó que para “[…] demostrar el carácter de uso público del terreno ocupado por la COPROPIEDAD DEL EDIFICIO EL CONQUISTADOR con un tanque de almacenamiento de agua y canchas deportivas, la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias dispuso de una serie de pruebas documentarias y del resultado de una inspección ocular, pero sin esgrimir instrumento alguno que acredite que esa zona es o ha sido destinada al uso público por sus anteriores propietarios o que haya sido o sea de algún ente público que la haya reservado al uso general de los habitantes […]”[5]. 5.

Indicó que el bien inmueble objeto del proceso de restitución fue adquirido por la Urbanizadora El Laguito Ltda., debido a las obras de dragado y relleno que llevó a cabo con fundamento en las autorizaciones expedidas por la Armada Nacional y la parte demandada, mediante las Resoluciones números 103 de 23 de agosto de 1960 y 195 del 13 de agosto de 1964, respectivamente. 6.

Señaló que el bien inmueble objeto del proceso de restitución de espacio público no ha salido del dominio particular y no ha sido destinado al uso público. 7. Adujo que la parte demandada, en la Resolución núm. 64 de 1992, ordenó la restitución de una zona de uso público e indicó expresamente que contra esa decisión procedía únicamente el recurso de reposición. 8.

Relató que la parte demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución núm. 64 de 1992; y la parte demandada confirmó esta decisión, mediante la Resolución núm. 361 de 1992. Normas violadas 5. La parte actora invocó como vulneradas las siguientes normas: Artículos 2.°, 4.°, 29, y 58 de la Constitución Política; Artículos 1.° y 9.° del Decreto 640 de 16 de marzo de 1937[6];

Artículos 676 y 762 del Código Civil; Artículo 5.° de la Ley 9.° de 11 de enero de 1989[7]; Artículos 3.° y 84 del “[…] Decreto 10 de 1984 […]”; Artículo 132 del Decreto 1355 de 4 de agosto de 1970[8]; Artículo 139 del Decreto Ley 1333 de 25 de abril de 1986[9]; Asimismo, artículos 514 y 522 del “[…] Acuerdo Municipal núm. 44 […]”. Concepto de Violación 6.

La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer Cargo: Violación de los artículos 2.° y 58 de la Constitución Política y 676 y 762 del Código Civil 1. Destacó que los actos administrativos acusados desconocen los derechos reconocidos en la ley sustancial en materia de goce del derecho a la propiedad. 2.

Respecto del artículo 676 del Código Civil[10], indicó que la parte demandada partió del supuesto según el cual, el bien inmueble de propiedad privada se transformó en bien de uso público porque se ha permitido a terceros que usen las instalaciones deportivas. 3. En relación con el artículo 762 ibídem, sostuvo que la parte demandada desconoció los derechos de los poseedores y “dejó de tenerse” como propietaria a la parte demandante; en este sentido, “[…] sin título alguno el municipio ha tomado esa zona como de un ente público y como destinada al uso común o general de los habitantes […]”[11]. 4.

Además, a su juicio, la parte demandada carece de títulos para concluir que el bien inmueble objeto del presente proceso es de uso público. 5. Afirmó que la usucapión es un modo de adquirir la propiedad, por medio de la posesión de un bien sin reconocer el domino ajeno y que la parte demandante ha asumido esta conducta respecto del bien inmueble objeto de la controversia; en efecto, su posesión u ocupación ha sido pública, ininterrumpida y pacífica por más de quince (15) años. 6.

Sostuvo que la parte demandada desconoció el derecho de posesión de la parte demandante al pretender aplicar el concepto según el cual, los bienes que no tengan propietario inscrito, en el sector urbano, deben considerarse de uso público o del espacio público. Segundo Cargo: Violación del artículo 5.° de la Ley 9.° de 1989 7. Adujo que los actos administrativos acusados violan el artículo 5.° de la Ley 9.° de 1989, toda vez que el bien inmueble objeto del presente proceso no ha sido cedido ni destinado al servicio público; además, por su naturaleza, uso o afectación no ha estado dispuesto a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas..

Tercer cargo: Violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 132 del Decreto 1355 de 1970 8. Indicó que el artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 prevé que “[…] cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zonas para el paso de trenes, los alcaldes una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor a treinta días.

Contra esta resolución procede recurso de reposición y también de apelación ante el respectivo gobernador […]” (Destacado fuera de texto). 9. Expuso que la parte demandada, mediante la Resolución núm. 64 de 1992, indicó que procedía únicamente el recurso de reposición, lo cual desconoce la norma citada supra y el derecho al debido proceso. 10.

Además, manifestó lo siguiente: “[…] La misma Alcaldía en sus resoluciones expresa que la persona que ha comparecido como sedicente (sic) representante de (sic) COPROPIEDAD DEL EDIFICIO EL CONQUISTADOR no ha acreditado su carácter de tal, pues la certificación expedida por la Gobernación del Departamento sólo hace constar la existencia de la persona jurídica más no indica quien es su representante.

Siendo consecuentes con tal aserto, se tiene que las notificaciones cumplidas en la actuación administrativa son inexistentes por habérsele hecho a persona que no representaba al particular enjuiciado y de consiguiente las afirmaciones hechas por tal persona MIGUEL FRANCO FERNANDEZ no podrá tomarse como emanadas de la COPROPIEDAD ni hacerse valer contra ella, pues implican una prueba tomada sin observancia de las normas del debido proceso.

Es decir, ello significa que no han existido oportunidades de descargo, que se han apeciado (sic) pruebas recibidas con violación de normas procesales, en resumen que se ha trasgredido el artículo 29 de la Constitución Nacional (sic) en cuanto ordena que el debido proceso se aplique en las actuaciones administrativas y en cuanto determina la nulidad, de pleno derecho, de la prueba habida con violación del debido proceso […]”[12].

Cuarto Cargo: Violación del artículo 139 del Decreto Ley 1333 de 1986 10. Manifestó que el artículo 135 del Decreto Ley 1333 de 1986 establece que en las diligencias de restitución de bienes de uso público se requiere la presencia del Personero Distrital y del Defensor del Pueblo. 11. Asimismo, afirmó que el artículo 139 ibidem señala que son “[…] atribuciones del Personero […] [d]emandar de las autoridades competentes las medidas de policía necesarias para impedir la perturbación y ocupación de bienes fiscales y de uso público […]”. 12.

En su criterio, la parte demandada desconoció esta norma porque tuvo como parte en el proceso administrativo a un funcionario de la Procuraduría Departamental (sic). Quinto Cargo: Violación de los artículos 1.° y 9.° del Decreto 640 de 1937 13. Indicó que la parte demandada no cumplió con los términos previstos en los artículos 1.° y 9.° del Decreto 640 de 1937.

Solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos acusados 14. La parte demandante solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados con fundamento en los cargos indicados supra. Contestación de la demanda 6. La parte demandada[13] contestó la demanda[14], y se opuso a las pretensiones formuladas, así: Respecto del cargo de violación de los artículos 2.° y 58 de la Constitución Política y 676 y 762 del Código Civil 1.

Manifestó que, mediante un peritazgo, se determinó que la parte demandante está ocupado el espacio público con canchas deportivas y un tanque para el depósito de agua potable que surte a los apartamentos del Edificio El Conquistador; en efecto, insistió que ese terreno no es de propiedad privada. 2. Sostuvo que el Edificio El Conquistador fue construido en dos (2) lotes de terreno colindantes que forman parte de un complejo urbanístico y agregó lo siguiente: “[…] Como bien se puede apreciar, para el año 1976 el terreno aledaño al lote de la demandante era la PLAYA, ósea una zona de uso público por excelencia, la cual había sido ocupada, como bien lo confiesa el Representante Legal de la Demandante en sus descargos presentados durante la actuación administrativa que culminó con los actos que se cuestionan, con una cancha de tenis y un kiosco construidos por la Compañía Constructora Internacional de Cartagena, quien se los entregó a los Copropietarios de El Conquistador como si formaran parte de los servicios anexos al nombrado edificio.

Posteriormente en virtud de la sedimentación de la bahía en la parte que corresponde a El Laguito, la playa con la cual, según la escritura pública citada, colindaba por el lado Este el terreno (sic) los Copropietarios del Edificio el Conquistador, tomó una gran extensión, lo cual fue aprovechado por la demandante para construir un tanque para el almacenamiento de agua potable para el uso exclusivo de los moradores del edificio referido.

Se debe resaltar que tanto la cancha de tenis como el Kiosco y el tanque fueron construidos sin contar con la debida autorización de el (sic) Alcalde, esto es, sin que mediara una Licencia de Construcción, lo cual en ese entonces e incluso hoy constituye una violación de la ley. Hasta la citada época, antes de que realizaran las obras correspondientes a la denominada VIA DE RETORNO que circunda El Laguito, la playa marítima ocupada por los copropietarios de El Conquistador con la cancha de tenis, el tanque de agua potable y el Kiosco, era de la Nación, pero con la construcción de la citada vía, la parte de la playa que quedó entre la misma y el edificio El conquistador pasó a ser municipal.

En efecto, la Vía de Retorno, en el tramo que colinda entre otros con el Edificio El Conquistador, se construyó en la parte central de la playa partiéndola en dos, quedando sobre el margen izquierdo de la calle mencionada la franja (sic) de terreno que hoy se discute y sobre el margen derecho la playa marítima que linda con El Laguito; esta circunstancia trajo como consecuencia la alteración de las características físicas y jurídicas de los dos lotes resultantes […]”[15]. 3.

Manifestó que la franja de terreno tiene la calidad de bien de uso público, por lo tanto, no es procedente la posesión o el derecho de usucapión en la medida que este constituye un retiro de la vía pública. 4. Sostuvo que la parte demandante está inconforme respecto de la calidad de la franja de terreno objeto de restitución; sin embargo, en su criterio, esta discusión no puede ser objeto del procedimiento administrativo, de conformidad con el artículo 9.° del Decreto 640 de 1937.

Respecto del cargo de violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 132 del Decreto 1355 de 1970 5. Afirmó que la parte demandante concedió únicamente el recurso de reposición contra el acto administrativo acusado teniendo en cuenta que “[…] la parte del artículo donde se establece el de apelación ante el gobernador, se encuentra derogada […]”[16]; en efecto, en su criterio, “[…] es claro que los actos en mención fueron proferidos por el Alcalde como suprema autoridad administrativa del municipio en ejercicio de una función eminentemente policiva, y que, al tenor del art. 1 inc. 2 del C.C.A., dichas decisiones y la actuación administrativa que las antecede, se rigen por las normas especiales antes citadas y, en lo no previsto en ella, se aplican los preceptos generales contenidos en el referido Decreto 01 de 1984 o Código Contencioso Administrativo, el cual en su art. 50 Nral 2 establece que contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procede el recurso de apelación para ante el inmediato superior administrativo del funcionario que profirió el acto.

Ahora, no hay que olvidar que tanto el Decreto 640 de 1937 y el art. 132 del Código Nacional de Policía tuvieron su origen a la luz de la Constitución de 1886, la cual otorgaba hasta el año de 1986, a los gobernadores la facultad de nombrar los alcaldes y, como superior jerárquico de los mismos, la de revocar sus actos. A partir del Acto Legislativo N° 1 de 1986, fue abolida tal atribución, abolición que se mantuvo por el constituyente de 1991 […]”[17]. 6.

En este orden de ideas, indicó que no procede el recurso de apelación contra la orden de restitución del espacio público porque el gobernador no es el superior jerárquico del alcalde. 7. Explicó que, de acuerdo con la normativa que regula el asunto, la restitución de bienes de uso público no es un juicio de policía. Respecto del cargo de violación del artículo 139 del Decreto Ley 1333 de 1986 8.

Sostuvo que notificó los actos administrativos acusados al Personero Distrital; además, precisó que, “[…] no obstante lo anterior, el que dicho funcionario no hubiera participado, aunque si lo hizo, en las diligencias pertinentes, fue porque el Procurador Departamental, mediante Resolución núm. 170 de 15 de octubre de 1991, decidió, en uso de las atribuciones legales del art. 31 de la ley 40 de 1990 (sic), desplazar al Agente ordinario del Ministerio Público y reemplazarlo con un agente especial […]”[18].

Respecto de los demás cargos 9. Aseguró que los actos administrativos acusados fueron expedidos de conformidad con la ley. 8. La parte demandada propuso la excepción que denominó “[…] LEGALIDAD DE LAS RESOLUCIONES ACUSADAS […]”[19], con fundamento en los argumentos expuestos de forma precedente. Actuaciones, en primera instancia 9.

El Tribunal, mediante auto del 11 de febrero de 1994[20], admitió la demanda y ordenó: i) notificar personalmente a la parte demandada y al Ministerio Público; y ii) fijar en lista el proceso. Asimismo, negó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados. 10. El Tribunal, mediante auto de 26 de octubre de 2015[21], corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión. 1.

La parte demandante[22] reiteró los cargos de la demanda y sostuvo que cuando se expidieron los actos administrativos acusados estaba vigente la norma que establecía que contra la decisión de restitución de bienes de uso público procedía el recurso de apelación; sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-643 de 1999, declaró inexequible esta disposición. 2.

Asimismo, explicó que el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo estableció la obligación de indicar en el acto de notificación los recursos que procedían contra la decisión de la administración. 3. La parte demandada[23] reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y se refirió a la clasificación de los bienes de uso público y bienes fiscales.

Sentencia proferida, en primera instancia 11. La Sala de Decisión Escritural núm. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 24 de agosto de 2016[24], resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por la CORPORACIÓN COPROPIEDAD EDIFICIO EL CONQUISTADOR contra el DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: si esta providencia no fuere apelada, una vez en firme, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones de ley en los libros y sistemas de radicación […]”[25] (Resaltado del texto). Consideraciones del Tribunal 12. El Tribunal consideró necesario referirse a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la carga de la prueba y a los efectos temporales de las sentencias que declaran la inexequibilidad de normas.

Además, estudió los cargos de la demanda, así: Respecto de la violación de los artículos 2.° y 58 de la Constitución Política, 676 y 762 del Código Civil y 5.° de la Ley 9.° de 1989 1. El Tribunal manifestó que la parte demandada, en el acto administrativo acusado, en el acápite denominado “Consideraciones”, explicó que por solicitud de la Personería Distrital se ordenó una investigación para establecer la ocupación ilegal de un bien de uso público ubicado en El Laguito, la cual permitió establecer que el área objeto de la controversia es de uso público. 2.

Asimismo, indicó que la parte demandada llevó a cabo una inspección ocular el 10 de septiembre de 1991, en la que se determinó que el Edificio El Conquistador está ocupando un área de 994.30 metros cuadrados de espacio público. 3. Precisó que el bien inmueble de la parte demandante colinda por el costado norte con el mar Caribe, hoy Avenida El Retorno, específicamente con la playa; es decir, se trata de un bien que, por su naturaleza, es de uso público. 4.

Reiteró que la zona que se ordenó restituir está situada sobre la vía de un retorno y colinda con las playas marinas; además, indicó que el uso de la cancha de tenis por la comunidad es válido porque está ubicada en un bien de uso público. Sobre el particular, expuso lo siguiente: “[…] Así las cosas, atendiendo que la zona que se ordena restituir está situada sobre la vía de retorno y que la misma colinda con las playas marinas, es dable concluir, que el área es de uso público, por lo tanto, al confrontarse la norma que se estima como violada con el acto demandado, se destaca que no se configura el cargo de nulidad propuesto, pues el uso de la cancha de tenis por la comunidad es perfectamente válido, porque es un bien de uso público y no lo convierte en una zona de uso privado, ni es un bien fiscal, por lo tanto, es imprescriptible, lo que determina su destinación de bien de uso público […]”[26]. 5.

Concluyó que la parte demandante no demostró que el bien inmueble objeto de la restitución es de propiedad privada; a su juicio, no existe el título o el modo que acredite la propiedad. 6. Además, consideró que no es posible adquirir el bien de uso público por medio de la prescripción adquisitiva de dominio, teniendo en cuenta su naturaleza.

Respecto de la violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 132 del Decreto 1355 de 1970 7. El Tribunal sostuvo que la Resolución núm. 64 de 1992 estableció que contra esa decisión procedía únicamente el recurso de reposición; sin embargo, ello no viola el derecho al debido proceso porque la Corte Constitucional, mediante sentencia C-643 de 1999, declaró inexequible el aparte del artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 que establecía que contra la orden de restitución de bienes de uso público procedía el recurso de apelación ante el gobernador. 8.

Indicó que, en vigencia de la Constitución Política de 1991, el acalde no es un agente del gobernador, por consiguiente, éste no puede revocar los actos administrativos que aquel profiera; en efecto, destacó que la Corte Constitucional consideró que la inconstitucionalidad de la norma indicada en el párrafo anterior “[…] se deriva de un vicio que generalmente acompaña la norma desde que nace al mundo jurídico, pero que solo es declarado cuando aquella es sometida al examen de constitucionalidad […]”[27].

Respecto del cargo de violación del artículo 139 del Decreto Ley 1333 de 1986 9. Sostuvo que la parte demandada notificó los actos administrativos acusados a la Personería Distrital el 20 de enero y 3 de marzo de 1992; lo cual permite inferir que esa entidad intervino en el proceso administrativo. 10. Afirmó que el hecho de que actúe un agente especial designado por la Procuraduría General de la Nación, en lugar de un agente ordinario, no viola el artículo 139 del Decreto Ley 1333 de 1986, toda vez que ello encuentra fundamento en el artículo 277 de la Constitución Política y en el literal i) del artículo 31 de la Ley 4.° de 5 de enero de 1990[28]. 11.

El Tribunal concluyó lo siguiente: “[…] En este orden de ideas, la respuesta a los interrogantes que se planteó ab initio será negativo, puesto que no se logró acreditar que el área a restituir ordenada en los actos acusados es de propiedad de la parte demandante, igualmente no se viola el debido proceso por no haberse otorgado el recurso de apelación ante el Gobernador, por ser dicho acto contrario a la Constitución de 1991 […]”[29]. 12.

Por último, manifestó que no se encuentran reunidos los requisitos legales para condenar en costas. Recurso de apelación 13. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación[30] contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con base en el siguiente argumento: 1. A su juicio, “[…] merece especial censura la tesis propuesta por el Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar, según el cual, la validez del acto administrativo acusado no se compromete por permitir solo el recurso de reposición […]”[31]. 2.

Sostuvo que la parte demandada expidió los actos administrativos acusados en el año 1992, cuando se encontraba vigente el artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 “[…] que disponía la procedencia del recurso de reposición y el de apelación ante el respectivo gobernador […]”[32]. 3. Afirmó que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-643 de 1999, declaró inexequible el aparte de la norma indicada supra; por ello, en su criterio, es necesario estudiar los efectos de las sentencias de constitucionalidad, según se expone a continuación. 4.

Destacó que el artículo 45 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996[33] dispuso que “[…] las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario […]”[34] (Resaltado fuera del texto). 5.

De este modo, en criterio de la parte demandante, la Corte Constitucional puede establecer expresamente que los efectos de la sentencia de constitucionalidad pueden ser ex nuc o ex tunc; pero en el caso de que guarde silencio, debe entenderse que la providencia tiene efectos hacia el futuro. 6. Expresó que en el caso sub examine, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “[…] y también el de apelación ante el respectivo gobernador […]” contenida en el artículo 132 del Decreto 1355 de 1970, sin que se refiriera a los efectos temporales de la decisión; en consecuencia, esta tiene efectos ex nunc. 7.

Sostuvo que el Tribunal no “podía” afirmar que “[…] si bien es cierto que la declaratoria de inexequibilidad del aparte subrayado del artículo 132 del CNP data del año 1999, también los es que los efectos de dicha declaratoria no pueden ser hacia futuro, toda vez que la norma desde su formación se encontraba viciada por inconstitucionalidad, por ir en contra de la Carta Política de 1991 […], pues de aplicar esa tesis, estaría otorgando a la sentencia C- 643 de 1999 de la Corte Constitucional, efectos diferentes a los reconocidos por la ley y por esa Corporación asumiendo funciones propias y exclusivas de la Corte Constitucional […]”[35] (Destacado del texto). 8.

Indicó que el Tribunal no tuvo en cuenta que cuando se expidieron los actos administrativos acusados se encontraba vigente la norma que establecía que procedía el recurso de apelación contra la decisión que ordenaba la restitución de bienes de uso público, lo cual vulnera el derecho al debido proceso de la parte demandante. 9. Reiteró que el estudio de legalidad de los actos administrativos debe realizarse teniendo en cuenta las normas vigentes en el momento de su expedición. Actuaciones, en segunda instancia 14.

El Despacho sustanciador, mediante auto de 25 de enero de 2018[36], admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2016 por la Sala de Decisión Escritural núm. 2 del Tribunal Administrativo de Bolívar. 15. Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 27 de septiembre de 2018[37], corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto.

Alegatos de conclusión 16. Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal. Concepto del Ministerio Público 17. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES 18. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo sobre la violación al debido proceso; y v) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 19. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[38], sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 308[39] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[40], sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 20.

Agotados los procedimientos inherentes a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se observe causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 21. La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte demandante en el recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia proferida el 24 de agosto de 2016, mediante la cual el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que de conformidad con los artículos 320[41] y 328[42] de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012[43], norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo[44], el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso.

Actos administrativos acusados 22. Los actos administrativos acusados[45] son los siguientes: 1. Resolución 64 del 14 de enero de 1992[46], mediante el cual, el Alcalde Mayor de la parte demandada ordenó la restitución de una zona de uso público. En la resolución se indicó: “[…] ALCALDÍA DE CARTAGENA RESOLUCIÓN NÚMERO 64 DE 1992 (enero 14) “Por la cual se ordena la restitución de una zona de uso público” EL ALCALDE MAYOR DE CARTAGENA En uso de sus atribuciones legales y

CONSIDERANDO

Que la Personera Distrital de Cartagena, solicitó ante este Despacho ordenar la restitución de una zona de uso público ubicada en la urbanización El Laguito de esta ciudad, entre la vía de Retorno y los lotes distinguidos con los Nos. 45, 46 y 47 del plano de dicha urbanización, la cual se encuentra ocupada por parte de las instalaciones del EDIFICIO EL CONQUISTADOR, situado en la avenida Almirante Brión en los lotes antes referidos.

Que en su solicitud, la Personera Distrital invoca los siguientes hechos: En cumplimiento de lo establecido en el Núm. 6 del artículo 139 del Decreto 1333/86 la nombrada funcionaria ordenó una investigación tendiente a establecer la ocupación ilegal de bienes de uso público ubicados en el sector de El Laguito, en el área comprendida entre la vía de Retorno y las edificaciones aledañas.

Para llevar a cabo lo anterior, el referido despacho comisionó a los arquitectos Carlos García y Enrique Espinosa, quienes después de realizar las mediciones pertinentes, confrontaron el resultado con la carta catastral de los lotes arriba mencionados, dando como consecuencia la ocupación de un área de uso público. Afirma la querellante que el terreno donde se encuentra dicho edificio debe tener según la carta catastral expedida por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, los siguientes linderos y medidas […].

Como solicitud adicional, la citada funcionaria sugiere a este despacho estudiar la posibilidad de que por iniciativa del Alcalde el destino de los bienes de uso público que resulten ilegalmente ocupados con edificaciones en el referido sector, sea variado por el H. Concejo Distrital, canjeándolos por otros de características equivalentes con el fin de que posteriormente dichas zonas se negocien con los respectivos ocupantes.

Como pruebas, la peticionaria aportó las siguientes: a) Informes de los arquitectos Enrique Espinosa y Carlos García; b) Carta Catastral expedida por el I.G.A. Codazzi Seccional Bolívar; c) Plano anexo ya citado. Que la Alcaldía mediante auto fechado el 02 de julio de 1.991 avocó el conocimiento de la querella, ordenando tener como pruebas las aportadas por la Personería; asimismo decidió recibir los descargos al Administrador del edificio […].

Que el Sr. MIGUEL FRANCO FERNÁNDEZ, presentó memorial de descargos el 24 de julio del mismo año, como administrador y Representante Legal del Condominio Edificio El Conquistador, persona jurídica sin ánimo de lucro reconocida por Res. 2245 del 19 de agosto de 1982 expedida por la Gobernación del Departamento de Bolívar, aunque no aparece probada tal calidad.

Los descargos se resumen de la siguiente manera: 1- Respecto a la zona ocupada con una cancha de tenis, expresa: “Los propietarios que adquirieron apartamentos en el Condominio Edificio El Conquistador, recibieron de la Compañía Constructora Promotora Internacional del Caribe el campo de tenis debidamente cerrado y en disposición de servicios como parte de dicha edificación”.

Justifica la ocupación del área argumentando lo siguiente: “es utilizada por todos los residentes del sector y de barrios vecinos y para eso contamos con un libro de reservas de cupos que está a su disposición”. 2- En lo que toca con el terreno de uso público aledaño a la mencionada cancha, explica que en él “estaba edificado un gran Kiosco para servicios recreacionales y en ese terreno se construyó un tanque para depósito de agua en 1980 con el fin de solucionar el problema de la imposibilidad de la Empresas Públicas para suministrar el agua necesaria a los 466 apartamentos, 24 locales que hacen parte de la edificación”.

Admite además, que se construyó por el condominio en este último predio, una cancha deportiva que es utilizada también por toda la comunidad. 3- Que “el condominio solo ejerce la vigilancia y el control sobre dichos campos pero sus puertas se hallan abiertas para la utilización de las mismas”, concluyendo que de conformidad con la ley 9/89 dichos terrenos no han perdido la calidad de bienes de uso público.

Que previa la notificación personal, tanto a la Personera como al representante del ocupante, de la providencia que ordenó las pruebas, se practicó la inspección ocular el día 10 de septiembre de 1991, con la asistencia de los peritos de Planeación Distrital, los demarcadores, la Jefe de División de Negocios Generales de la Alcaldía y el Administrador del Edificio El Conquistador, Sr. MIGUEL FRANCO, quien además hizo entrega de una copia de la Escritura Pública de Adquisición N° 1.600 del 10 de noviembre de 1976 en la cual aparece que los linderos y medidas del predio son […].

Que de acuerdo con las pruebas documentales recaudadas, los descargos del Sr. Miguel Franco y la anterior Inspección ocular los propietarios del Edificio El Conquistador en efecto están ocupando un área de 994.30 M2 de espacio público, ubicada hacia el fondo del mismo edificio, entre este y la vía de Retorno, la cual constituye el retiro de dicha edificación y la referida vía y se determina por los siguientes linderos y medidas: POR EL FONDO COLINDANDO CON PREDIO DEL EDIFICIO EL CONQUISTADOR, MIDE 61.00 METROS: POR EL LADO DERECHO COLINDANDO CON LA ZONA PÚBLICA ALEDAÑA AL EDIFICIO SONGO 8ª O LOTE #44 DE LA URBANIZACIÓN EL LAGUITO, MIDE 16.30 METROS;

POR EL LADO IZQUIERDO COLINDANDO CON LA ZONA PÚBLICA ALEDAÑA AL EDIFICIO GOLETA O LOTE No 48 DE LA URBANIZACIÓN, MIDE 16.30 METROS; POR EL FRENTE, CON LA VÍA DE RETORNO EN MEDIO, MIDE 61.00 METROS. Que de las pruebas que obran en el expediente a términos del artículo 132 del C.N de P., ha quedado plenamente establecido el carácter de uso público de la zona a restituir, lo cual también ha sido admitido por el representante de los ocupantes en sus descargos, reconociendo también que en ese terreno se han construido sin ninguna autorización por parte de la firma de constructores y del Condominio Edificio El Conquistador un tanque de depósito de agua potable para consumo de los propietarios del edificio y dos canchas deportivas sobre las cuales el último ejerce vigilancia y control.

Que la circunstancia de que las canchas deportivas referidas sean usadas por los vecinos del sector, no puede justificar desde ningún punto de vista la ocupación de los espacios públicos por particulares y mucho menos que los últimos ejerzan su control y vigilancia, ya que ello nunca ha sido autorizado por la ley, por el contrario, el artículo 7 de la ley 9ª de 1989 facultó a los municipios para crear entidades que cumplan la función que viene desempeñando el Condominio, en consecuencia lo alegado por el representante del ocupante no se ajusta a las normas legales.

Que, con relación a la petición adicional formulada por la Personera sobre la posibilidad de enajenación de las zonas públicas ocupadas, considera este Despacho que no es viable analizarla, ya que nos encontramos en presencia de un proceso administrativo policivo tendiente a obtener la restitución de dichos bienes, amén de que cualquier decisión que se pretenda adoptar sobre la materia requerirá, necesariamente de una actuación administrativa posterior en la que tendría que intervenir el H. Concejo Distrital como la Alcaldía y los ocupantes de la respectiva zona.

Que, al tenor del art.82 de la C.N., es deber del Estado velar por la protección de la integridad del Espacio Público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: - Ordenar como en efecto se ordena a los copropietarios del EDIFICIO EL CONQUISTADOR, representados por el Administrador del CONDOMINIO EDIFICIO EL CONQUISTADOR, persona jurídica domiciliada en Cartagena, reconocida por Res. 2245 del 19 de agosto de 1982 expedida por la Gobernación del Departamento de Bolívar, la restitución de una zona de uso público situada entre la vía El Retorno en la Urbanización El Laguito en el Municipio de Cartagena […]

ARTÍCULO SEGUNDO: La citada Resolución deberá llevarse a efecto en el término de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de la presente resolución.

ARTÍCULO TERCERO: Advertir al obligado que precluido el término arriba expresado no se ha efectuado la restitución correspondiente, ésta se llevará a cabo con la intervención de la fuerza pública de ser necesario, por conducto del Inspector de Policía de la Comuna N° 1 quien desde ya queda comisionado para tal fin sin que sea procedente admitir oposición alguna.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar personalmente a los ocupantes materiales de los bienes a restituir a sus administradores o mayordomos.

ARTÍCULO QUINTO: Notificar personalmente al Agente Especial del Ministerio Público.

ARTÍCULO SEXTO: Hacer saber que contra la presente Resolución procede únicamente el recurso de reposición dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE […]”. 2. Resolución 361 del 3 de marzo de 1992[47], mediante la cual, el Alcalde Mayor de la parte demandada resolvió un recurso de reposición. En la resolución se indicó: “[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 361 DE 1992 (Marzo 3) “Por la cual se resuelve un recurso de reposición” EL ALCALDE MAYOR DE CARTAGENA En uso de sus atribuciones legales y

CONSIDERANDO

Que el señor MIGUEL ANGEL FRANCO, en su condición de Representante Legal de la COPROPIEDAD EDIFICIO EL CONQUISTADOR, dentro del término legal interpuso recurso de reposición contra la Resolución nro. 64 adiada el 14 de enero de 1992, mediante la cual el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias ordenó a los copropietarios del Edificio la restitución de la zona de uso público que está siendo ocupada con dos canchas deportivas y un tanque de agua para el servicio de los apartamentos que conforman el citado condominio.

Que según el memorial presentado el 4 de febrero del año que transcurre el recurso de reposición interpuesto está encaminado a que el despacho “modifique y adicione” el referido acto administrativo en los siguientes términos: “PRIMERO: Reconocer el hecho de que el campo de tenis y la multicancha anexa, constituye un escenario deportivo que tiene el carácter de municipal por estar sobre terrenos de uso público y que es el único existente en el sector de la ciudad y recibirlo materialmente en ese carácter.

SEGUNDO: Autorizar al condominio, pues colocar un aviso de valla publicitaria indicando a la comunidad y a los usuarios este hecho y solicitarles que cuiden dichos campos como propios.

TERCERO: En cuanto al tanque de agua existente bajo la cubierta de la multicancha por servital (sic) para las aproximadamente 1.000 personas que residen en los apartamentos del condominio en temporada baja y más de 2.300 en temporada alta, permitir su permanencia ya que tampoco lo hace perder su destino público al área, todo dentro de los 30 días para la restitución de la zona. […] Que para resolver el recurso impetrado, luego de un cuidadoso estudio del memorial y sus anexos, el Despacho considera: 1.

Del memorial del Sr. Miguel Ángel Franco claramente se deduce que la edificación y “adición” del acto cuestionado se contrae que el Alcalde mediante una Resolución que ponga fin al proceso administrativo de restitución de bienes de uso público asigne una destinación específica a un bien de uso público de una parte y, de la otra conceda un permiso para que una porción de la zona de terreno sea utilizada exclusivamente por los copropietarios del Edificio; lo cual significa, en otras palabras, que por vía de reposición dicho representante legal está formulando dos peticiones cuyo trámite y decisión son totalmente ajenos al proceso administrativo de restitución de bienes de uso público.

En efecto la presente actuación administrativa, iniciando por la solicitud de la Personera Distrital tiene como objetivo final que el despacho una vez comprobado el carácter municipal de la zona de terreno ocupada por particulares proceda a ordenar la restitución de este sin ninguna otra consideración […]. Obran en el expediente pruebas más que suficientes respecto de la ocupación de la zona de terreno de la propiedad del municipio por parte de los copropietarios del Edificio El Conquistador, entre los mismos se destaca la confesión que en dicho sentido hace el administrador del citado condominio en los memoriales anexos.

Que no obstante lo ya expuesto sobre la improcedencia de resolver vía reposición las peticiones que la COPROPIEDAD EDIFICIO EL CONQUISTADOR hacen relación con permitir la permanencia del tanque de agua existente bajo la cubierta de la multicancha, el despacho considera importante dejar constancia que la Procuraduría General de la República (sic) en respuesta a la consulta elevada por la Alcaldía Distrital a través de la Procuraduría Departamental de Bolívar ha considerado que en el caso concreto de los bienes municipales ocupados por la copropiedad Edificio El Conquistador ubicado sobre la vía el retorno no es viable ninguna negociación. […] En el mismo documento después de hacer un análisis sobre el derecho colectivo del espacio público consagrado en la Constitución, concluye la Procuraduría de la Nación (sic) que “es por tanto violatoria toda conducta o hecho que atente contra su destinación al uso común, pues su aprovechamiento pertenece a todos y no como en el caso de consulta, que beneficie únicamente a los residentes de los edificios El Conquistador, quienes decidieron invadir 994.30 m2 desconociendo que estas áreas ya han sido afectadas por Planeación Distrital de Cartagena como espacio público y aprobados por la misma.

En consecuencia este Despacho deberá mantener su decisión no accediendo a lo solicitado por el recurrente y ratificará en todas sus partes el acto impugnado como lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente Resolución.

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. – No reponer la Resolución No. 64 del 14 de enero de 1992 proferida por la Alcaldía de Cartagena, de conformidad con la parte considerativa del presente acto.

ARTÍCULO SEGUNDO. – Como consecuencia de lo anterior ratificar en todas sus partes lo dispuesto en el citado acto administrativo mediante el cual se ordena a los copropietarios del Edificio El Conquistador, la restitución de la zona de uso público […]”. Problemas jurídicos 23. Corresponde a la Sala, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar: 1.

Si la sentencia C-643 de 1999, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “[…] y también el de apelación ante el respectivo gobernador […]" del artículo 132 del Decreto 1355 de 1970, tiene efectos hacia el pasado. 2. En caso negativo, si viola el derecho al debido proceso la inaplicación, en 1992, del aparte del artículo 132 del Decreto Ley 1355 de 1970, que establecía que contra el acto administrativo que ordena la restitución de bienes de uso público procede el recurso de apelación ante el respectivo gobernador. 24.

En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y al restablecimiento del derecho solicitado; por lo tanto, si se debe revocar o confirmar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo del derecho al debido proceso administrativo 25. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”.

Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 26. El Código Contencioso Administrativo regula, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 27.

La norma ídem constituye el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa del artículo 1.° del Contencioso Administrativo.

Análisis del caso concreto 28. Visto el marco normativo en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 29. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas solicitadas, decretadas y recaudadas, en primera instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el recurso de apelación. Acervo probatorio 30.

La Sala procede a realizar la numeración de las pruebas relevantes para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 31. Del material probatorio allegado al proceso, se destacan las siguientes pruebas: Documentales 1. Copia auténtica de la Escritura Pública núm. 1201 de 28 de marzo de 1958 de la Notaría Tercera del Círculo Notarial de Bogotá, mediante la cual, se constituyó una sociedad comercial denominada Inversiones El Laguito Ltda.[48] 2.

Copia auténtica de la Escritura Pública -número ilegible- de 31 de enero de 1963 de la Notaría Primera del Círculo Notarial de Cartagena, mediante la cual, Inversiones El Laguito Ltda. cede a la parte demandada un área de terreno[49]. 3. Copia de la Escritura Pública núm. 1600 de 10 de noviembre de 1976 de la Notaría Diecinueve del Círculo Notarial de Bogotá, mediante la cual, se protocolizó el Reglamento del Edificio El Conquistador[50].

Prueba testimonial 4. El Tribunal, mediante auto de 5 de febrero de 1998[51], decretó la prueba testimonial del señor Alejandro Vimos Viteri[52], quien manifestó que conoce el Edificio El Conquistador porque allí vivía un amigo y que su hijo construyó el tanque que está ubicado en ese lugar. Dictamen pericial 5. El perito Álvaro Galarza Acevedo rindió un dictamen pericial[53] sobre las características del bien inmueble objeto del presente proceso, su destinación y ubicación, así como los beneficios de las zonas de recreación y deportes del Edificio El Conquistador. 6.

El Tribunal, mediante auto de 30 de abril de 2015[54], corrió traslado del dictamen pericial. 7. La parte demandada presentó solicitud de aclaración o complementación de esta prueba, respecto de los perjuicios materiales y para que se determine si el bien inmueble objeto de controversia forma parte de los terrenos adquiridos por Inversiones El Laguito Ltda. y si este fue cedido a la parte demandada. 8.

El perito indicó que se ratifica “[…] en todos y cada uno de los detalles analizados en mi informe pericial de fecha 17 de abril de 2014 […]”[55]. 32. La Sala procede a realizar el análisis de los argumentos del recurso de apelación, de acuerdo con los problemas jurídicos indicados supra. Efectos de las sentencias proferidas en el ejercicio del control judicial de constitucionalidad 33.

De conformidad con el artículo 45 de la Ley 270, “[…] [l]as sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario […]” (Destacado fuera de texto). 34. La Corte Constitucional, al llevar a cabo la revisión constitucional del proyecto de ley “Estatutaria de la Administración de Justicia” núm. 58 de 1994 del Senado y núm. 264 de 1995 de la Cámara de Representantes, mediante sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996[56], consideró que esa Corporación tiene la facultad de determinar los efectos de las sentencias de constitucionalidad que profiera, en virtud del principio de separación de poderes y teniendo en cuenta que la Constitución Política no reguló este aspecto.

En esa oportunidad, expuso lo siguiente: “[…] A partir de ellos, se torna forzoso concluir -y reiterar- que sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias. La prevalencia del principio de separación funcional de las ramas del poder público (Art. 113 y s.s.), el silencio que guardó la Carta Política para señalar los alcances de las providencias dictadas por los altos tribunales del Estado, la labor trascendental que cumple esta Corporación en el sentido de guardar la supremacía y la integridad de la Carta, y los efectos de “cosa juzgada constitucional” y erga-omnes que tienen sus pronunciamientos (Arts. 243 C.P. y 21 del Decreto 2067 de 1991), son suficientes para inferir que el legislador estatutario no podía delimitar ni establecer reglas en torno a las sentencias que en desarrollo de su labor suprema de control de constitucionalidad ejerce esta Corte.

De conformidad con lo expuesto, entonces, habrá de declararse únicamente la exequibilidad de la expresión “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, contenida en el artículo que se examina.

El resto de la norma será declarada inexequible […]”[57]. 35. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-037 de 31 de enero de 2019[58], reiteró que, por regla general, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición tiene efectos hacia el futuro -ex nunc- toda vez que los principios democráticos y de seguridad jurídica implican una presunción de constitucionalidad de las normas que integran el sistema jurídico.

En este orden de ideas, expuso que “[…] la Corte Constitucional es la única autoridad que tiene la facultad de modular los efectos temporales de sus sentencias, lo cual ha realizado con base en una serie de criterios que pretenden racionalizar el uso de dicha atribución y procurar la mayor eficacia de la Constitución Política en cada asunto.

Así pues, bajo ninguna circunstancia los operadores jurídicos pueden pretender a través de sus decisiones desconocer dicha competencia, pues ello resultaría contrario a los principios constitucionales de separación de poderes y de seguridad jurídica, así como a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 […]”[59]. 36. En este estado del estudio, la Sala considera necesario precisar que, por regla general, la declaratoria de inexequibilidad de una disposición tiene efectos hacia el futuro -ex nunc- y la Corte Constitucional regula estos efectos, sin perjuicio de las competencias asignadas al Consejo de Estado respecto de la modulación de la interpretación o el alcance de una norma o acto administrativo sometido a control de legalidad. 37.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala determinará, a continuación, los efectos de la sentencia C-643 de 1999. Efectos ex nunc de la sentencia C-643 de 1999 38. La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-643 de 1999[60], estudió la constitucionalidad de la expresión subrayada del artículo 132 del Decreto 1355 de 1970: “[…] Artículo 132.

Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas y rurales o zonas para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días.

Contra esta resolución procede el recurso de reposición y también el de apelación ante el respectivo gobernador […]” (Resaltado fuera del texto). 39. La Corte Constitucional, en la providencia indicada supra, se refirió a la autonomía de los entes territoriales y manifestó que la restitución de bienes de uso público en el ámbito municipal es una competencia que el alcalde ejerce como jefe de la administración local y no como agente del gobernador. 40.

Asimismo, sostuvo que el “[…] legislador no puede entonces otorgar facultades al gobernador para que, por vía de apelación, revoque la resolución del alcalde de restitución de un bien de uso público, pues éste es quien tiene la atribución administrativa de decidir cuáles son las medidas que debe adoptar en caso de ocupación del espacio público municipal, como es el mecanismo de acudir a la figura de la restitución, puesto que se trata de un asunto en donde predominan los intereses locales (C.P. art. 287) […]”[61]. 41.

Concluyó que la disposición que prevé la procedencia del recurso de apelación contra las resoluciones de restitución de uso público expedidas por los alcaldes es inconstitucional, en la medida en que desconoce la autonomía de las autoridades municipales. 42. En consecuencia, la Corte Constitucional resolvió: “[…] Declarar INEXEQUIBLE la expresión demandada "y también el de apelación ante el respectivo gobernador" del artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 […]”[62]. 43.

De acuerdo con lo expuesto, la Corte Constitucional no moduló los efectos de esta norma; razón por la cual, la sentencia C-643 de 1999 tiene efectos ex nunc. 44. En este orden de ideas, el control de legalidad de los actos administrativos acusados debe realizarse teniendo en cuenta su concordancia con el orden jurídico superior vigente cuanto estos fueron expedidos.

Ausencia de vulneración del derecho al debido proceso por la inaplicación, en 1992, de la expresión “y también el de apelación ante el respectivo gobernador” contenida en el artículo 132 del Decreto 1355 de 1970 45. La parte demandante sostuvo en el recurso de apelación que no está de acuerdo con la sentencia proferida, en primera instancia, toda vez que el Tribunal le otorgó efectos hacia el pasado a la sentencia C- 643 de 1999. 46.

En efecto, el Tribunal, en la providencia apelada, afirmó lo siguiente: “[…] A partir de lo anotado, si bien es cierto que la declaratoria de inexequibilidad del aparte subrayado del artículo 132 del Código Nacional de Policía data de 1999, también lo es que los efectos de dicha declaratoria no pueden ser hacia el futuro, toda vez que la norma desde su formación se encontraba viciada por inconstitucionalidad, por ir en contra de la Carta Política de 1991, toda vez que el Alcalde es el Jefe de la administración local y no un agente del gobernador, es decir, que este último no es su superior funcional, por lo tanto, bajo la vigencia de la Constitución de 1991, el Gobernador no puede revocar un acto administrativo del Alcalde […]. […] El Tribunal destaca que es cierto que la Resolución N° 064 de 1992 solo se anotó (sic) que procedía el recurso de reposición, pero con ello no se viola el debido proceso, toda vez que el aparte del artículo 132 del Código Nacional de Policía que establecía la procedencia del recurso de apelación fue declarado inexequible mediante sentencia C-643 de 1999.

La parte demandante entre sus argumentos manifiesta que cuando se profiere el acto acusado todavía no se había declarado la inexequibilidad que se refiere al recurso de apelación ante el Gobernador, por lo que a su juicio, se violó el debido proceso por no otorgarse el recurso de alzada. Esta Sala apoyada en la sentencia transcrita en el aparte denominado “efectos temporales de las sentencias que declaran inexequibilidad” considera que las elucubraciones del demandante carecen de fundamento, atendiendo a que el aparte del artículo 132 del Código Nacional de Policía que fue declarado inexequible no tiene efectos hacia el futuro, sino que en palabras de la Corte Constitucional “Se deriva de un vicio que generalmente acompaña la norma desde que nace al mundo jurídico, pero que sólo es declarado cuando aquella es sometida al examen de constitucional”[63].

Corolario de lo anterior, teniendo en cuenta que bajo la vigencia de la Constitución Política del 1991 (sic), el Alcalde no es un agente del gobernador, no podría conceder recurso de apelación, por que el Gobernador no puede revocar los actos administrativos proferidos por el Alcalde, en consecuencia, en el presente caso al confrontarse las normas que se estiman como vulneradas con el contenido de los actos demandados, no se configura el cargo de nulidad propuesto, por lo tanto, no puede tenerse por desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara […]”[64] (Subrayado fuera de texto). 47.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal consideró que la sentencia C- 643 de 1999 tiene efectos hacia el pasado sin tener en cuenta que la Corte Constitucional no moduló los efectos de esa providencia y, en consecuencia, estos rigen hacia el futuro únicamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 y en la jurisprudencia de esa Corporación. 48.

Sin embargo, la circunstancia indicada supra no conlleva a revocar la sentencia proferida, en primera instancia, comoquiera que la parte demandada no vulneró el derecho al debido proceso de la parte demandante al indicar que procedía el recurso de reposición contra el acto administrativo acusado, por las razones que se exponen a continuación: Fundamento constitucionalmente válido respecto de la procedencia exclusiva del recurso de reposición contra los actos administrativos expedidos por el alcalde en el año 1992, en el marco de procesos de restitución de espacio público municipal – retrospectividad de la Constitución Política de 1991 1.

El artículo 132 del Decreto Ley 1355 de 1970 disponía[65]: “[…]

ARTICULO 132. Cuando se trate de restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el caso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días.

Contra esta resolución procede recurso de reposición y también de apelación para ante el respectivo Gobernador […]” (Destacado fuera de texto). 2. La norma citada supra fue expedida en vigencia de la Constitución Política de 1886 que preveía en el numeral 7.° del artículo 192 que son atribuciones del Gobernador “[…] [r]evisar los actos de los Concejos Municipales y los de los Alcaldes, por motivos de inconstitucionalidad o de ilegalidad, revocar los últimos y pasar los primeros al Tribunal competente para que éste decida sobre su exequibilidad […]” (Resaltado fuera de texto). 3.

Asimismo, el artículo 200 de la Constitución Política de 1886 disponía que la acción administrativa en el distrito correspondía al alcalde, quien tenía el doble carácter de agente del gobernador y mandatario del pueblo. 4. Sin embargo, la norma ídem fue reformada mediante el Acto Legislativo 01 de 9 de enero de 1986[66], en el sentido de ordenar, en el artículo 2.°, que en los municipios habrá un alcalde que sería el jefe de la administración municipal[67].

Además, en su artículo 1.°, previó que todos los ciudadanos eligen directamente a los alcaldes[68], entre otros servidores públicos. 5. Ahora bien, el artículo 314 de la Constitución Política de 1991 dispuso que el alcalde es el representante legal del municipio y jefe de la administración local, que será elegido popularmente; y el numeral 10.° del artículo 305 ibidem previó que el gobernador tiene la atribución de “[…] [r]evisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal competente para que decida sobre su validez […]”. 6.

En este contexto y de conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política de 1991, los municipios, como entidades territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites del ordenamiento jurídico; por lo tanto, tienen el derecho de gobernarse por autoridades propias, así como ejercer las competencias que les correspondan. 7.

En consecuencia, el alcalde no se encuentra subordinado jerárquicamente al gobernador, lo que no ocurría en la Constitución Política de 1886, porque es la máxima autoridad política y administrativa del municipio. 8. La autonomía territorial implica la atribución constitucional de competencias y de derechos, así como de poderes que son exigibles y oponibles a las autoridades superiores. 9.

En este orden de ideas, el “[…] principio de autonomía […] se desarrolla en el artículo 287 de la Carta, cuando al definir los caracteres de las entidades territoriales, no sólo les atribuye competencias propias, que son de la esencia de su autonomía, sino que afirma derechos y consagra poderes exigibles y oponibles a las autoridades de los niveles superiores, lo que indudablemente supone un cambio cualitativo en la concepción de estos entes.

Entre esos derechos, se destacan como fundamentales: el de gobernarse por autoridades propias, lo cual implica la ruptura de las tradicionales tutelas jerárquicas; la atribución de competencias propias, atendiendo los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad (art. 288 C.P.); el manejo independiente de sus recursos, y la facultad de establecer tributos con destino al cumplimiento de sus cometidos, y de participar en las rentas nacionales […]”[69] (Destacado fuera de texto). 10.

Este cambio en los principios que rigen las funciones y las competencias de los alcaldes en el marco de la Constitución de 1991 exige que la Sala analice si la parte demandada tenía la facultad de indicar en la Resolución núm. 64 de 1992, que contra esa decisión procedía únicamente el recurso de reposición, aunque el artículo 132 del Decreto Ley 1355 de 1970 disponía[70] que en estos casos procedía el recurso de apelación ante el Gobernador. 11.

Con fundamento en los artículos 52 y 53 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913[71] y la Ley 153 de 15 de agosto de 1887[72], se concluye que las normas jurídicas tienen efectos generales inmediatos. 12. Ahora, el artículo 380 de la Constitución Política de 1991 dispuso que la norma constitucional entraría a regir a partir del día de su promulgación y quedaba derogada la Constitución de 1886; por lo tanto, la Constitución Política de 1991 se aplica de forma inmediata y respecto de los hechos que tengan ocurrencia desde el momento de su promulgación. 13.

Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que la Constitución Política de 1991 tiene efectos retrospectivos en relación con las situaciones jurídicas y de hecho que estaban reguladas por la Constitución Política de 1886, pero que no se consolidaron al momento en que entró a regir la nueva norma constitucional. En efecto, la Corte Constitucional, en la sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, explicó lo siguiente: “[…] De conformidad con el primer postulado, “se entiende que la Constitución del 91 se aplica con efecto inmediato y hacia el futuro, no solo a los hechos que tengan ocurrencia desde el momento de su promulgación, sino también a las situaciones jurídicas que estuvieren en tránsito de ejecución y que no se hubieren consolidado o concretado bajo la vigencia de la Constitución Centenaria de 1886.

Dicho en otras palabras, de acuerdo con la aludida tesis, la actual normatividad constitucional extiende sus efectos, tanto a los hechos ocurridos durante el vigor de la misma, como a los iniciados bajo el imperio del Estatuto anterior pero afianzados con posterioridad a su derogatoria”[73]. Esta tesis encuentra sustento, de una parte, en el contenido normativo del artículo 380 Superior en rigor, el cual prescribe la derogatoria de la Constitución de 1886 y sus reformas, así como la vigencia de la nueva Carta a partir del día siguiente a su promulgación, es decir el 7 de julio de 1991.

Asimismo, esta posición se afinca en los principios de seguridad jurídica y certidumbre sobre la vigencia del ordenamiento legal y superior, ya que garantiza en forma definitiva la inmovilidad de aquellas situaciones jurídicas iniciadas y consumadas al amparo de la Constitución anterior […]”[74] (Destacado fuera de texto). 49. La misma Corporación, mediante sentencia C-571 de 2004, consideró: “[…] Respecto a la segunda regla, la referida a la vigencia de la legislación preexistente, ha dicho esta Corte que en ella se satisfacen de manera distinta el principio de seguridad jurídica y certidumbre, ya que el criterio constitucional dominante es el que reconoce que la derogatoria expresa de la Constitución de 1886 por el artículo 380 de la actual Carta Política, no conlleva una eliminación en bloque del ordenamiento jurídico anterior.

Para este Tribunal, en la medida que el nuevo Estatuto Superior no consagró una cláusula general o especial de derogatoria de la normatividad preconstitucional, lo que hace su normatividad es producir un efecto retrospectivo sobre la legalidad preexistente, que implica proyectarle en forma automática todos sus mandatos superiores, de modo que aquella sólo esta condenada a desaparecer cuando sus normas no armonicen con las nuevas reglas constitucionales o cuando hayan sido modificadas o sustituidas por estas últimas […]”[75] (Destacado fuera de texto). 50.

En el caso sub examine, según los antecedentes del acto administrativo acusado, la ocupación del espacio público ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Además, la parte demandada avocó el conocimiento del asunto, mediante auto de 2 de julio de 1991; no obstante, el proceso administrativo fue decidido mediante la Resolución núm. 64 de 14 de enero de 1992, respecto de la cual, la parte demandante interpuso recurso de reposición, que fue resuelto desfavorablemente, por medio de la Resolución núm. 361 de 3 de marzo de 1992. 51.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. 2. La Corte Constitucional ha considerado que la Constitución Política de 1991 es el pilar de todo el sistema normativo toda vez que contiene los principios, los valores, las reglas, los derechos y los deberes que le otorgan unidad, coherencia y validez al resto de las disposiciones jurídicas de carácter vinculante; en efecto, la “[…] supremacía de la Constitución, como principio estructurador de un orden establecido, es fuente primaria del sistema de derecho interno, de manera que las formas y los procedimientos deben ajustarse a los elementos y principios esenciales que recoge la carta política.

En virtud su fuerza normativa, las autoridades se hallan compelidas no solo a acatar las reglas y los mandatos sino a desarrollar sus propósitos para la realización efectiva de las garantías allí previstas y, de parte de los ciudadanos, a acatar los deberes instituidos como a exigir la aplicación de los derechos consagrados […]”[76] (Destacado fuera de texto). 3.

Si bien, en el caso sub examine, la parte demandada no explicó los motivos por los cuales otorgaba la oportunidad de interponer únicamente el recurso de reposición contra el acto administrativo acusado ni acudió expresamente a la excepción de inconstitucionalidad, su decisión es compatible con el principio de autonomía territorial establecido en la Constitución Política de 1991; por lo tanto, el argumento estudiado en este acápite no tiene vocación de prosperidad.

Oportunidad de interponer recursos y agotar la vía gubernativa 4. Sin perjuicio de lo que se expuso en el acápite anterior y teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, la Sala considera necesario aclarar que de conformidad con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, si “[…] las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos […]”. 5.

En efecto, la falta de oportunidad para agotar la vía gubernativa no es una causal de nulidad de los actos administrativos, toda vez que ello habilita al administrado a acudir directamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controlar su legalidad. Sobre el particular, la Sección Primera del Consejo de Estado ha considerado lo siguiente: “[…] El hecho de que le hubiera sido informado que sólo procedía el recurso de reposición y no le fuera señalado el de apelación, pese a que la decisión sancionatoria fue adoptada por un subalterno del Director General de la CRQ no implica violación del proceso, por cuanto, de una parte, aquél actuó como delegatario del segundo, y en ese caso sus actos son susceptibles de los mismos recursos que proceden para cuando el acto es expedido por el superior, tal como lo prevé el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, y en armonía con ello así se establece en el artículo segundo del acto de delegación, la resolución 000-0112 de 23 de febrero de 1995, del Director de la CRQ; y, de otra parte, en el evento de que un acto sea susceptible del recurso de apelación, que no es éste el caso, y no se informe del mismo al notificado del acto, ello no afecta la validez del acto administrativo sino su eficacia en la medida en que puede incidir en la validez de la notificación del mismo, a menos que se dé la notificación por conducta concluyente; y de todas formas, esa omisión habilita al interesado a demandar directamente el acto, es decir, lo libera de la carga procesal de agotar la vía gubernativa, atendiendo el artículo 135, último inciso, del C.C.A. en cuanto dispone que “si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.” […]”[77] (Destacado fuera de texto). 6.

Asimismo, la Corte Constitucional[78] ha considerado que la facultad de controvertir o de impugnar una decisión de la administración, en el marco del derecho al debido proceso, no solo puede ejercerse por medio del recurso de apelación, sino con la posibilidad de interponer el recurso de reposición ante el mismo funcionario que expidió el acto administrativo o de presentar una demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 7.

En el caso sub examine, la Sala considera que la parte demandada no vulneró el derecho al debido proceso de la parte demandante al indicar que únicamente procedía el recurso de reposición en contra de la Resolución núm. 64 de 1992 porque esta tuvo la oportunidad de controvertir el acto administrativo ante la administración y de demandar su legalidad.

Además, como se explicó en el acápite anterior, la decisión de otorgar la oportunidad de interponer únicamente el recurso de reposición contra la resolución ídem tiene un fundamento constitucionalmente válido, en atención a las competencias de los alcaldes, a su autonomía funcional y a que el gobernador no es su superior jerárquico. 8.

Ahora bien, esta Corporación ha declarado la nulidad de los actos administrativos que rechazan indebidamente los recursos de apelación interpuestos contra un acto administrativo por cuanto ello viola el derecho al debido proceso. La Sección Primera, mediante sentencia de 28 de octubre de 1999, expuso lo siguiente: “[…] Debe igualmente observarse que del contenido del mencionado artículo 50 se infiere lógicamente que la actuación administrativa general regulada en el Código Contencioso administrativo se gobierna por el principio de la doble instancia, al consagrar, a título de excepción, los casos en que no procede el recurso de apelación contra los actos expedidos por los servidores públicos allí señalados, los cuales se caracterizan por no tener superior administrativo.

En este caso resulta procedente el recurso de apelación si se tiene en cuenta que de acuerdo con la organización, funcionamiento y estructura interna de la Superintendencia Nacional de Salud, funciones del Superintendente y de las distintas dependencias y, particularmente, las de la Dirección General de Inspección y Vigilancia, que expidió los actos administrativos acusados (artículos 6º y 12 del Decreto 1259 de 1994) se advierte que el superior inmediato de las Direcciones que componen la entidad lo es el Superintendente Nacional de Salud, que, se reitera, no fue quien expidió los actos administrativos acusados y es el inmediato superior de los Jefes de Dirección, dentro de los cuales se encuentra la Dirección General de Inspección y Vigilancia, que impuso la sanción a la actora, que es objeto de esta acción. Como quiera que en el cargo primero de la demanda, que se reitera en el escrito contentivo del recurso de apelación, la actora infiere la violación del debido proceso, entre otros hechos, de la sanción que se le impuso en única instancia y, como ya se dijo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del C.C.A., que es la norma aplicable en este caso, procede el recurso de apelación ante el Superintendente Nacional de Salud, es del caso declarar la nulidad del artículo tercero de la Resolución núm. 0587 de 24 de mayo de 1996, que rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto por aquélla en forma subsidiaria al de reposición, contra la Resolución núm. 0377 de 18 de marzo de 1996, en cuanto hizo nugatorio su derecho de defensa.

Y debe abstenerse de hacer pronunciamiento alguno respecto de la Resolución núm. 0377 de 18 de marzo de 1996 y de los artículos 1º y 2º de la citada Resolución núm. 0587, ya que es menester que previamente se resuelva el recurso de apelación, conforme se ordenará a título de restablecimiento del derecho […]”[79]. 9. No obstante, en el caso sub examine, los actos administrativos acusados no se refieren al rechazo del recurso de apelación contra la Resolución núm. 64 de 1992; por lo tanto, no es procedente realizar un análisis sobre la improcedencia de una decisión en ese sentido.

Conclusiones 52. En suma, la Sala considera que la parte demandada no vulneró el derecho al debido proceso de la parte demandante o incurrió en alguna causal de nulidad al disponer que contra la Resolución núm. 64 de 1992 procedía únicamente el recurso de reposición, en atención a que, en el caso sub examine, el alcalde no expidió los actos administrativos acusados en virtud de una relación jerárquica con el gobernador, sino en el marco de su autonomía. Condena en costas 53.

De conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre la condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que la Sala no condenará en costas a la parte demandante, en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de agosto de 2016 por la Sala de Decisión Escritural núm. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero Estado Consejero de Estado Aclara voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejera de Estado Consejero de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA ACLARACIÓN DE VOTO DE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-1992-08263-01 Actor: COPROPIEDAD EDIFICIO EL CONQUISTADOR Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho De manera respetuosa expongo la razón por la que aclaro mi voto en la decisión proferida el 3 de junio de 2021, mediante la cual se resolvió confirmar la decisión de primera instancia, adoptada por Sala de Decisión Escritural núm. 002 del Tribunal Administrativo de Bolívar.

En la decisión se afirmó lo siguiente: “En síntesis, la Sala considera que la decisión de indicar que procede únicamente el recurso de reposición contra el acto administrativo que ordena una restitución del espacio público en 1992 y la inaplicación del artículo 132 del Decreto Ley 1355 de 1970, respecto de la procedencia del recurso de apelación ante el Gobernador, tiene un fundamento constitucional razonable, teniendo en cuenta que el artículo 4.° de la Constitución Política de 1991 establece que “[…] [l]a Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]”. En mi concepto, si bien en la providencia de la referencia se explica el efecto ex nunc de la sentencia C-643 de 1999 y en general de las decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional, implícitamente se termina adoptando una excepción de inconstitucionalidad, dado que se tuvo en cuenta la norma declarada como inexequible, lo que en mi entender de manera respetuosa no procedía, por la razón que paso a explicar.

Cómo lo recoge la providencia, como regla general las sentencias de Constitucionalidad tienen efectos ex nunc respecto de las normas declaradas como inexequibles, salvo que en la misma decisión se resuelva lo contrario[80], lo que nos ubica en un escenario de retrospectividad. Es decir, en el caso concreto la norma no debía ser tenida en cuenta, comoquiera que, al ser declarada inexequible por la Corte Constitucional, los efectos de esta decisión eran aplicables al proceso en curso, por lo que bastaba con señalar esta situación, para arribar a la decisión final, sin hacer referencia a lo señalado en el Decreto Ley 1355 de 1970, artículo 132 y si la autoridad administrativa actuó adecuadamente al inaplicar, en los actos administrativos demandados, una norma que, por la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, debía ser inaplicada.

En consecuencia, en mi concepto bastaba con señalar que, como consecuencia del efecto ex nunc de las sentencias de constitucionalidad, esta era aplicable al proceso en curso, en atención al efecto retrospectivo de la misma; lo que permitía arribar a la decisión adoptada por la Sala, sin necesidad de acudir, así sea implícitamente, a la excepción de inconstitucionalidad.

En estos términos dejo expuesto mi aclaración de voto. Fecha ut supra, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Por intermedio de apoderado judicial. Cfr. Folio 1 [2] Cfr. Folios 4 a 12. [3] “Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo” [4] Cfr. Folio 11 [5] Cfr. Folio 5 [6] “Por el cual se reglamenta el artículo 208 de la Ley 4ª de 1913, sobre restitución de bienes de uso público” [7] "Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compra - Venta y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones". [8] “Por el cual se dictan normas sobre Policía” [9] “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal” [10] “[…] Artículo 676.

Obras de particulares Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares, en tierras que les pertenecen, no son bienes de la Unión, aunque los dueños permitan su uso y goce a todos los habitantes de un territorio. Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño […]” [11] Cfr. Folio 7 [12] Cfr. Folio 8 [13] Por intermedio de apoderada, a quien se le reconoció personería, mediante auto de 9 de noviembre de 1994 (Cfr. Folio 78). [14] Cfr. Folios 67 a 74 [15] Cfr. Folio 69 [16] Cfr. Folio 71 [17] Ibidem [18] Cfr. Folio 73 [19] Cfr. Folio 68 [20] Cfr. Folios 56 a 61 [21] Cfr. Folio 306 a 307 [22] Cfr. Folios 311 a 312 [23] Cfr. Folios 307 a 310 [24] Cfr. Folios 445 a 472 [25] Cfr. Folio 326 [26] Cfr. Folio 323 vto. [27] Cfr. Folio 325 [28] “Por la cual se reorganiza la Procuraduría General de la Nación, se asignan funciones a sus dependencias y se dictan otras disposiciones” [29] Cfr. Folio 325 vto. [30] Cfr. Folios 328 a 336 [31] Cfr. Folio 328 vto. [32] Ibidem [33] Estatutaria de la Administración de Justicia. [34] “[…] Ley Estatutaria de la Administración de justicia del 7 de marzo de 1996 […]” [35] Cfr. Folio 329 [36] Cfr. Folio 4 del cuaderno 2 del expediente [37] Cfr. Folio 7 del cuaderno 2 del expediente [38] “[…] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. [39][…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigor. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” [40] “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” [41] “[…] Artículo 320.

FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo […]”. [42] “[…] Artículo 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]” [43] “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. [44] “[…] Artículo 267.

ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo […]” [45] Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar los argumentos del recurso de apelación. [46] Cfr. Folios 13 a 18 [47] Cfr. Folios 19 a 23 [48] Cfr. 120 a 142 [49] Cfr. Folios 106 a 108 [50] Cfr. Cuaderno pruebas [51] Cfr. Folio 90 [52] Cfr. Folio 97 [53] Cfr. Folios 260 a 270 [54] Cfr. Folio 293 [55] Cfr. Folio 301 [56] Corte Constitucional, sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa [57] Ibidem [58] Corte Constitucional, sentencia SU-037 de 31 de enero de 2019, M.P. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez [59] Ibidem [60] Corte Constitucional, sentencia C-643 de 1.° de septiembre de 1999, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero [61] Ibidem [62] Ibidem [63] C-619 de 2003 [64] Cfr. Folios 321 y 325 [65] Antes de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia C-643 de 1999 [66] "Por el cual se reforma la Constitución Política" [67] “[…]

ARTÍCULO 2. El artículo 200 de la Constitución Política quedará así: En todo municipio habrá un Alcalde que será Jefe de la Administración Municipal […]”. [68] “[…]

ARTÍCULO 1. El artículo 171 de la Constitución Política quedará así: Todos los ciudadanos eligen directamente Presidente de la República, Senadores, Representantes, Diputados, Consejeros Intendenciales y Comisariales, Alcaldes y Concejales Municipales y del Distrito Especial […]” [69] Corte Constitucional, sentencia C- 126 de 30 de marzo de 1993, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell [70] Antes de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia C-643 de 1999 [71] “Sobre régimen político y municipal” [72] “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”. [73] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-571 de 2004. [74] Corte Constitucional, sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. [75] Corte Constitucional, sentencia C-571 de 8 de junio de 2004, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil [76] Corte Constitucional, sentencia C-400 de 3 de julio de 2013, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla [77] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera; sentencia de 25 de octubre de 2007;

C.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; núm. único de radicación: 630012331000-200100922-01 [78] Corte Constitucional, sentencia C- 248 de 24 de abril de 2013, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo [79] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia de 28 de octubre de 1999; número de radicación 5441. [80] Cfr Ley 270 de 1996 artículo 45