15001-33-33-000-2014-00038-01 — Consejo de Estado

PROCESO DISCIPLINARIO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO [L]a Sala destaca que, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el implicado tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, contenido normativo que conlleva a determinar que los términos y plazos en los procedimientos administrativos y judiciales no son indefinidos, por ende el ejercicio del poder sancionatorio del Estado debe circunscribirse dentro del lapso que establece el legislador, 5 años, y en el caso de sub examine las dos instancias procesales se cumplieron en el término de prescripción que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. […] Según la norma que actualmente rige la prescripción de la acción disciplinaria, esto es el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, el término puede ser de 5 o 12 años dependiendo de si se trata de faltas comunes o faltas especial gravedad; la contabilización del plazo es independiente para cada una de las conductas investigadas y el inicio de la contabilización es diferente si se trata de faltas de carácter instantáneo o de carácter continuado, pues para las primeras comienza desde su consumación mientras que para las segundas desde el último acto de realización. […] [L]a Sala considera que el cargo señalado por el apoderado del actor no tiene vocación de prosperidad, en la medida que la conducta reprochada al señor Gilberto Rojas Jiménez ocurrió los días 11 y 12 de agosto de 2008, que fue cuando al encontrarse en estado de embriaguez le realizaron un procedimiento para retener el arma de fuego que portaba.

En este sentido, y como el acto primigenio dentro del proceso disciplinario se profirió el 5 de julio de 2013, y este quedó notificado el 8 de julio de 2013 a los disciplinados y el 10 de julio de 2013 al apoderado del demandante, es claro que no han trascurrido los 5 años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 30 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-33-33-000-2014-00038-01(3436-16) Actor: GILBERTO ROJAS JIMÉNEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DE SUSPENSIÓN E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL TÉRMINO DE DOS MESES La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 31 de marzo de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda presentada por Gilberto Rojas Jiménez contra la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Gilberto Rojas Jiménez, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1. Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución 36 del 5 de julio de 2013 proferida en primera instancia, por el Despacho de la Oficina de Veeduría y Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación; y de la Resolución del 30 de septiembre de 2013 proferida en segunda instancia, por el Despacho del Vicefiscal General de la Nación. Solicita que a título de restablecimiento de derecho: (i) la Fiscalía General de la Nación reconozca que no existe solución de continuidad en la prestación del servicio;

(ii) se cancele al señor Gilberto Rojas Jiménez la suma de cuatro millones quinientos mil pesos por concepto de los dos meses en que no percibió el salario; y (iii) se cancele al señor Gilberto Rojas Jiménez la suma de un millón ciento veinticinco mil pesos que corresponde a los efectos prestacionales, de los salarios dejados de percibir, correspondiente al valor de las doceavas por cada mes.

Pide que la Fiscalía General de la Nación indexe las sumas de dinero solicitadas en los términos del artículo 187 del CPACA. Solicita que la Fiscalía General de la Nación cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas y agencias a esta entidad.[1] Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el 23 de febrero de 2009 se abrió indagación preliminar contra los señores Gilberto Rojas Jiménez y Mauricio Nossa Moreno por los hechos sucedidos los días 11 y 12 de agosto de 2008, donde se consideró que los mencionados en su condición de servidores públicos adscritos a la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación de Tunja y estando en turno, presuntamente quebrantaron disposiciones legales e institucionales que se adoptaron para el uso debido de los bienes del estado.

Relata que el 25 de agosto de 2009 se da apertura a la investigación disciplinaria; el 16 de septiembre de 2011 se decreta el cierre de esta y posteriormente, el 3 de mayo de 2013 se les formula pliego de cargos por la presunta infracción a los deberes consagrados en los numerales 1, 4 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y por remisión normativa las disposiciones contenidas en la Resolución N° 0006 de 1993 y 0-1934 de 1998.

Menciona que mediante Resolución N° 36 del 5 de julio de 2013, se resuelve sancionar disciplinariamente a los señores Nossa Moreno y Rojas Jiménez, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos meses e inhabilidad especial por el mismo lapso. Expresa que por declaración extrapoceso que se aporta, rendida por el doctor Elvis Gerardo Moreno Novoa, se pudo verificar que la notificación realizada al señor Rojas Jiménez en el momento de ser documentada, se consignaron hechos contrarios a la verdad.

Agrega que, impugnada la decisión, mediante fallo de segunda instancia del 30 de septiembre de 2013, el Despacho del Señor Vicefiscal General de la Nación, determina confirmar la decisión apelada. Afirma que, como argumento de la defensa técnica, se planteó la prescripción de la acción disciplinaria con fundamento en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, tesis que fue descalificada por la Segunda Instancia, aduciendo que el fallo de primera instancia se expidió y notificó antes del vencimiento de los cinco años previstos para la prescripción disciplinaria[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 29, 31 y 209.

De la Ley 734 de 2002, el artículo 15 De la Ley 16 de 1972 Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, artículo 25 Resalta el accionante que se presentó infracción a la norma en que debía fundarse el acto demandado, pues se evidencia que, al resolver sobre la prescripción de la acción disciplinaria, dentro del acto administrativo demandado se le dio una interpretación errada al artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Señala que la conducta disciplinaria investigada tuvo ocurrencia entre los días 11 y 12 de julio del año 2008 y la decisión que pone fin al proceso se produce el 30 de septiembre de 2013, es decir dos meses y 20 días después de acaecido el fenómeno prescriptivo, pues este ocurrió el día 11 de julio de 2013; lo cual permite concluir que la sanción no fue impuesta antes de que se presentara la prescripción, por lo que operó la liberación de la misma, y se evidencia la flagrante violación que se constituye en vulneración al derecho fundamental al debido proceso en sentido estricto.

Manifiesta que se presentó falsa motivación, toda vez que se consideró que la expedición y notificación del acto primigenio interrumpió, este fenómeno, sin que exista presupuesto legal para el efecto, amparado en una decisión que afecta el principio de reserva legal, pues la interrupción de la prescripción solo puede ser reglada por el legislador.

Agrega que se invoca una jurisprudencia como precedente, desconociendo que hoy el referido pronunciamiento judicial, se encuentra revocado, mediante el mecanismo de protección constitucional por vía de tutela[3]. 1. La contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderada, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda ya que la entidad ha venido cancelando los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante.

Declara que, el término de prescripción que se debatió en la decisión de tutela del 17 de abril de 2013 invocado por el demandante fue el consignado en el artículo 6 de la Ley 13 de 1984; disposición que no se ajusta al caso en estudio en tanto es sabido que la Ley disciplinaria en materia sustancial como procedimental aplicable a los servidores de la Fiscalía General de la Nación a excepción de los Funcionarios (fiscales), es la ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único y en lo relativo al tema que nos atañe, esto es, prescripción de la acción disciplinaria, sería el articulo 30 el cual fue modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 del 2011.

Afirma, que así las cosas persisten las razones que en su momento se consignaron en la decisión de segunda instancia del 30 de septiembre de 2013 para denegar la prescripción de la acción disciplinaria las cuales se basaron en el precedente jurisprudencial que existe en torno al tema, en la Sala Plena del Consejo de Estado, decisión del 29 de septiembre de 2009; pues este dispone que el término de cinco años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de única o primera instancia, según el caso.

Concluye que en el presente asunto la acción disciplinaria no prescribió, toda vez que el fallo número 36 de primera instancia del 5 de julio de 2013 se profirió dentro del término legal, es decir, todos los procesos disciplinario que ha dicha fecha se encontraren en curso y aun aquellos que no se hubieren iniciado pero que se refieran a hechos anteriores a la expedición de la ley 1474, deberán regirse por el término prescriptivo de la acción disciplinaria, previsto en el artículo 30, original, de la ley 734 de 2012[4]. 2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la sentencia del 31 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda presentada por Gilberto Rojas Jiménez contra la Fiscalía General de la Nación[5]. Asevera que los hechos que dieron origen a la sanción disciplinaria tuvieron ocurrencia el 11 y 12 de julio de 2008, en consecuencia, la prescripción de la acción disciplinaria debe regirse por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Enuncia que el termino de 5 años de prescripción de la acción disciplinaria empezó a contarse el 11 de julio de 2008 y vencía el 11 de julio de 2013; que no queda duda, que al momento de la notificación del acto que decidió la sanción, la acción disciplinaria no estaba prescrita, pues ello ocurrió el 10 de julio de 2013 dentro del plazo para el ejercicio de la potestad disciplinaria, en los términos del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, razón por la cual niega la nulidad de los actos demandados y las pretensiones de la demanda. 3.

El recurso de apelación 4.1 Parte demandante La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 31 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, así[6]: Refiere que si bien el tema gira en torno a la prescripción, es fundamental tener en cuenta que se cuestiona dentro de los actos demandados la utilización de un precedente que no era aplicable, como igualmente se fundamenta que se arrogó la entidad disciplinaria la facultad de completar el vacío normativo, respecto del momento en que se interrumpe la prescripción. Adujo que la sentencia referenciada por el despacho en la sentencia impugnada permite afirmar, que este fundamento central del acto administrativo demandado y establecido como precedente se encontraba derogado, lo que afecta la legalidad del acto impugnado y que estructura las causales de nulidad invocadas.

Alega que el acto administrativo demandado adolece de nulidad; fundamentalmente referenciando que el acto se expidió sin reconocer el fenómeno jurídico de la prescripción y en forma extemporánea con argumentos que no se corresponden a una hermenéutica legal y desbordando los principios de reserva legal. Anota que la conducta disciplinaria tuvo ocurrencia entre los días 11 y 12 de julio de 2008, siendo el término límite para que operara la prescripción el día 11 de julio de 2013, no existiendo causal alguna de la interrupción operó el fenómeno prescriptivo.

Reclama que se presentó falsa motivación, toda vez que se consideró que la expedición y notificación del acto primigenio interrumpió este fenómeno, sin que exista presupuesto legal para el efecto, amparado en una decisión que afecta el principio de reserva legal, pues la interrupción de la prescripción solo puede ser reglada por el legislador.

Solicita la revocatoria de la providencia impugnada de conformidad a la naturaleza del acto administrativo demandado y atendiendo lo argumentado y probado dentro del proceso. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 24 de febrero de 2017, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1 Parte demandante.

El apoderado del demandante presentó alegatos de conclusión, reiterando los argumentos exhibidos en la demanda y en el recurso de apelación, pues insistió que el acto administrativo demandado adolece de nulidad; fundamentalmente referenciando que el acto se expidió sin reconocer el fenómeno jurídico de la prescripción y en forma extemporánea con argumentos que no se corresponden a una hermenéutica legal y desbordando los principios de reserva legal. [8] 5.2 Parte demandada La apoderada de la demandada presentó alegatos de conclusión, manifestando que comparte en su totalidad los planteamientos hechos por el Tribunal Administrativo de Boyacá en el fallo recurrido por la parte demandante y reitera los argumentos mostrados en la contestación de la demanda.[9] 5.3 Ministerio Público Mediante Informe Secretarial del 2 de junio de 2017, se advierte que durante esta etapa procesal el Ministerio Publico, guardó silencio.[10] II.CONSIDERACIONES 1.

Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora si procede modificar el fallo de primera instancia, pues en criterio del demandante operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria El 23 de febrero de 2009 el Grupo de Control Disciplinario Interno - Oficina de Veeduría de la Fiscalía General de la Nación abrió indagación preliminar contra el señor Gilberto Rojas Jiménez[13].

Mediante auto del 25 de agosto de 2009 el Grupo de Control Disciplinario Interno - Oficina de Veeduría de la Fiscalía General de la Nación abrió investigación disciplinaria contra el señor Gilberto Rojas Jiménez.[14] Por medio del auto del 16 de septiembre de 2011, se cerró la investigación, por encontrarse perfeccionada hasta esta etapa y no habiendo pruebas que practicar ni nulidades que resolver.[15] A través de auto del 3 de mayo de 2013, se elevó pliego de cargos en contra del demandante al considerar que pudo haber trasgredido la Ley 734 de 2002, en su artículo 34 numeral 1, el Decreto 2535 de 1993 artículo 85 literal a), la Resolución N° 0006 de 1993 artículo 1 numeral 11 y el Decálogo de Seguridad de las Armas de Fuego artículo 5 numerales 4 y 21, así: “En su condición de Investigador Criminalístico V, adscrito a la Unidad del Cuerpo Técnico de Investigación de Tunja, el 11 y 12 de julio de 2008 fecha en la que se hallaba prestando turno de levantamiento de cadáver quebrantó las disposiciones legales e Institucionales que se han adoptado para el uso debido que se debe suministrar a los bienes del estado y desconoció de manera flagrante que la utilización de los mismos se circunscribe al ejercicio de la función, es decir de manera exclusiva para los fines a que están afectos y así mismo, que se deben vigilar, salvaguardar y cuidar de que sean utilizados debida y racionalmente de conformidad con los fines a que han sido destinados y, no para actividades personales como ocurrió con el vehículo oficial Toyota de placa OQF-253, toda vez, que en horas de la noche el 11 de julio de 2008 se trasladó en el automotor oficial referido en compañía del servidor MAURICIO NOSSA MORENO quien lo conducía al centro comercial Unicentro de Tunja con el fin de departir bebidas alcohólicas, llevando consigo además, el arma de fuego oficial pistola marca jericho, 9mm, serie 159379 generándose consecuencias negativas por una parte, se dejó abandonado el velocípedo oficial en el parqueadero del centro comercial Unicentro de Tunja y no en la Unidad investigativa de la misma localidad y, por otra, se propició la incautación del arma de fuego oficial pues, portó el adminículo bajo el influjo de bebidas alcohólicas[16]”.

Con la Resolución 36 del 5 de julio de 2013, la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Gilberto Rojas Jiménez con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de dos meses[17]. El 30 de septiembre de 2013 el Despacho del Vicefiscal General de la Nación resuelve la segunda instancia, confirmando el fallo de primera instancia que sanciona al señor Gilberto Rojas Jiménez con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de dos meses.[18] 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Gilberto Rojas Jiménez solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de dos meses, al considerar que estos adolecen de nulidad; pues se expidieron sin reconocer el fenómeno jurídico de la prescripción y en forma extemporánea con argumentos que no se corresponden a una hermenéutica legal y desbordando los principios de reserva legal.

El Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda presentada por Gilberto Rojas Jiménez contra la Fiscalía General de la Nación al considerar que no se evidenció la prescripción de la acción disciplinaria. Inconforme con esta decisión, la parte actora recurre la sentencia afirmando que contrario a lo que establece el Tribunal Administrativo de Boyacá, sí operó la prescripción de la acción disciplinaria.

Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso de apelación. Prescripción de la acción disciplinaria Alega el actor que el acto administrativo demandado adolece de nulidad; fundamentalmente referenciando que el acto se expidió sin reconocer el fenómeno jurídico de la prescripción y en forma extemporánea con argumentos que no se corresponden a una hermenéutica legal y desbordando los principios de reserva legal.

Anota que la conducta disciplinaria tuvo ocurrencia entre los días 11 y 12 de julio de 2008, siendo el término límite para que operara la prescripción el día 11 de julio de 2013, no existiendo causal alguna de la interrupción por lo que operó el fenómeno prescriptivo. Reclama que se presentó falsa motivación, toda vez que se consideró que la expedición y notificación del acto primigenio interrumpió, este fenómeno, sin que exista presupuesto legal para el efecto, amparado en una decisión que afecta el principio de reserva legal, pues la interrupción de la prescripción solo puede ser reglada por el legislador.

Para resolver el presente cargo, resalta la Sala, que los hechos por los cuales se sancionó al actor ocurrieron en vigencia de la ley 734 de 2002. La sanción disciplinaria se impuso en atención a que en horas de la noche del 11 de julio de 2008 las autoridades de policía de Tunja incautaron a los servidores Gilberto Rojas Jiménez y Mauricio Nossa Moreno las pistolas que cada uno tenía asignadas para el cumplimiento de sus labores investigativas por ingerir licor en sitio público, al mismo tiempo que les impidieron utilizar el vehículo que permaneció estacionado en el parqueadero del centro comercial Unicentro, de donde lo retiraron al día siguiente.

Con la conducta referida se desconoció los deberes consagrados en los numerales 1, 4 y 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, por lo que se impuso la sanción de suspensión en el ejercicio de cargo por dos meses e inhabilidad especial por el mismo término. En el caso estudiado, se abrió indagación preliminar el 23 de febrero de 2009; posteriormente, el 25 de agosto de 2009 se inició investigación disciplinaria y el 16 de septiembre de 2011 se declaró cerrada; el 3 de mayo de 2013 se formularon cargos; mediante Resolución No 36 del 5 de julio de 2013 proferida por la Oficina de Veeduría y Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación se sancionó disciplinariamente al actor, sanción que fue apelada y confirmada a través de la Resolución No 0365 de 30 de septiembre de 2013, proferida por el despacho del Vicefiscal General de la Nación. Con la Resolución 36 del 5 de julio de 2013, la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Gilberto Rojas Jiménez con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de dos meses, es decir, se decide en forma definitiva la situación del actor, sin importar si esta fue objeto de recursos, en razón a que dicha decisión fue la que resolvió la situación jurídica.

Debe hacerse diferencia entre la terminación de la vía administrativa con el agotamiento de esta, la que se evidencia con la interposición de los recursos procedentes, y la inicial con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia). En suma, el actor estuvo sub judice a la acción disciplinaria por un espacio inferior al concebido por el legislador para evacuar las dos instancias procesales.

Ciertamente, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, sin ninguna de las modificaciones efectuadas, preveía que la acción disciplinaria prescribía en 5 años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto, término que fue cumplido por la accionada, de ahí que no se presentó transgresión de los derechos al debido proceso y a la defensa del actor.

Como corolario de lo expuesto, la Sala destaca que, el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el implicado tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, contenido normativo que conlleva a determinar que los términos y plazos en los procedimientos administrativos y judiciales no son indefinidos, por ende el ejercicio del poder sancionatorio del Estado debe circunscribirse dentro del lapso que establece el legislador, 5 años, y en el caso de sub examine las dos instancias procesales se cumplieron en el término de prescripción que prevé el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

Para disipar el vicio de nulidad propuesto por la parte demandante, la Sala precisa que ciertamente la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado unificó la jurisprudencia sobre la prescripción en materia disciplinaria, al sostener: “En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa.” [19].

Posteriormente, esta sentencia del 29 de septiembre de 2009 de Sala Plena del Consejo de Estado fue revocada por el fallo de tutela del 17 de abril de 2013, proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, volviendo a la tesis anterior, esto es, que la sanción se debía considerar impuesta dentro del plazo de 5 años contados desde la comisión de la falta hasta la expedición y notificación de la decisión disciplinaria inicial, o cuando se interpusieron recursos éstos debían fallarse y notificarse dentro del lapso referido[20].

Sin embargo, la citada sentencia de tutela del 17 abril de 2013 fue impugnada, y la Sección Cuarta de esta Corporación resolvió ésta mediante providencia del 6 de marzo de 2014, disponiendo: “2.- REVÓCASE la sentencia de 17 de abril de 2013, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sala de Conjueces (…). En su lugar, NIÉGASE por improcedente la solicitud de tutela instaurada por Álvaro Hernán Velandia Hurtado contra el fallo de 29 de septiembre de 2009 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.”[21].

En consecuencia, la tesis imperante es la establecida en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado, jurisprudencia que viene siendo reiterada por la Sección Segunda de la Corporación, verbi gracia, las sentencias del 4 de septiembre de 2017 y 21 de julio de 2017, al indicar: Subsección A, “Ahora, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 29 de septiembre de 20093 señaló que la autoridad competente dentro de los cinco años siguientes al cometimiento de la conducta investigada, únicamente debía concluir la actuación administrativa, lo que se traduce en que basta con la expedición y notificación del acto administrativo principal (primera instancia) pues es el que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, para evitar que prescriba la acción disciplinaria.

Conforme a esa postura, no es necesario que dentro del término señalado se decidan los recursos interpuestos contra la decisión principal.”[22]. Subsección B, “Con base en esta norma (artículo 30 de la Ley 734 de 2002) el término prescriptivo se empieza a contar desde el día de la celebración del contrato, toda vez que son faltas instantáneas, siendo consumadas el día de la suscripción de los acuerdos de voluntades y se interrumpe con el acto sancionatorio de primera instancia y su notificación, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, al sostener que: “la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa” [23].

Sentado lo anterior, y observando el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 que antes de ser modificado por Ley 1474 de julio de 2011[24], regulaba la prescripción de la acción disciplinaria en los siguientes términos: “Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto (…)”.

Del anterior análisis legal y jurisprudencial se colige que la prescripción de la acción disciplinaria ha sido abordada por el legislador en diversas oportunidades -Leyes 25 de 1974; 13 de 1984; 200 de 1995 y 734 de 2002-como una institución jurídica para evitar que la investigación se prolongue indefinidamente, en consecuencia, estas normas consagran un plazo máximo para su duración, luego de lo cual se pierde la competencia para sancionar.

Este término de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado se interrumpe cuando lo autoridad que adelanta el proceso impone la sanción, esto es cuando expide y notifica el fallo de primera o de única instancia según el caso. Según la norma que actualmente rige la prescripción de la acción disciplinaria, esto es el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, el término puede ser de 5 o 12 años dependiendo de si se trata de faltas comunes o faltas especial gravedad; la contabilización del plazo es independiente para cada una de las conductas investigadas y el inicio de la contabilización es diferente si se trata de faltas de carácter instantáneo o de carácter continuado, pues para las primeras comienza desde su consumación mientras que para las segundas desde el último acto de realización. Finalmente, la Sala considera que el cargo señalado por el apoderado del actor no tiene vocación de prosperidad, en la medida que la conducta reprochada al señor Gilberto Rojas Jiménez ocurrió los días 11 y 12 de agosto de 2008, que fue cuando al encontrarse en estado de embriaguez le realizaron un procedimiento para retener el arma de fuego que portaba.

En consecuencia, en el sub examine no operó la prescripción de la acción disciplinaria. De otra parte, el cargo por Falsa Motivación lo hace consistir el encartado, en que no solo se desconoció el término de prescripción, sino que se estableció un presupuesto sin fundamento legal, como es considerar que la expedición y notificación del acto primigenio interrumpe, este fenómeno, sin que exista presupuesto legal para el efecto, amparado en una decisión que afecta el principio de reserva legal y se invoca una jurisprudencia como precedente, desconociendo que hoy el referido pronunciamiento judicial, se encuentra revocado.

No son admisibles para la Sala, los anteriores argumentos en consideración a que teniendo en cuenta la recopilación de la jurisprudencia citada anteriormente, donde se analizó la aplicación de la prescripción de la acción disciplinaria, es la posición aplicable actualmente, jurisprudencia que es acogida al provenir de una decisión de unificación que, si bien fue revocada por medio de acción de tutela, que tiene efectos inter-partes, fue nuevamente aceptada por esta Corporación. Si se realizara otra interpretación sería errónea y lesiva del ordenamiento jurídico, comoquiera que desconoce el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado, según la cual la sanción disciplinaria se impone de manera oportuna si dentro del término legal para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto principal que concluye la actuación y no el que resuelve los recursos en vía gubernativa.

La jurisprudencia reiterada de más de 10 años del Consejo de Estado ha señalado que el término de prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe cuando la autoridad administrativa que adelanta el proceso correctivo impone la sanción, esto es cuando expide y notifica el fallo de primera o de única instancia según el caso. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 31 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Téngase a la doctora María Consuelo Pedraza Rodríguez identificada con la T.P. No 161.966 del C.S.J. como apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación en los términos del poder conferido[26].

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 191 del cuaderno No 1. [2] Folios 192 al 193 del cuaderno No 1. [3] Folios 193 al 202 del cuaderno No 1 [4] Folios 234 al 245 del cuaderno No 1 [5] Folios 905 al 910 del cuaderno No 4 [6] Folios 917 al 929 del cuaderno No 4 [7] Folio 946 del cuaderno No 4 [8] Folio 968 al 980 del cuaderno No 4 [9] Folio 963 al 967 del cuaderno No 4 [10] Folio 981 del cuaderno No 4 [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] Folios 307 al 311 del cuaderno No 2 [14] Folio 354 al 358 del cuaderno No 2 [15] Folio 408 del cuaderno No 2 [16] Folios 457 al 497 del cuaderno No 2 [17] Folios 19 al 96 del cuaderno No 1 [18] Folios 98 al 113 del cuaderno No 1 [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente Susana Buitrago Valencia, sentencia del 29 de septiembre de 2009. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 23 de mayo de 2002, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, radicado 17112, Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. [21] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejera ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, radicado 11001-03-15-000-2010-00076-03 [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000-2012-00118-00 (0524-12). [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Magistrado ponente César Palomino Cortés, radicado 11001-03-25-000-2012-00152-00 (0668-12). [24]

ARTÍCULO

30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. <Artículo modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. [25] Folios 623 y 624 del cuaderno No 3 [26] Folio 951 del cuaderno No 4