PROCESO DISCIPLINARIO / VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA / NOTIFICACIÓN / NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE NOTIFICACIÓN DEL AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPINARIA / AUSENCIA DE DEFENSOR DE OFICIO / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / FALTA DISCIPLINARIA / REALIZACIÓN OBJETIVA DE TIPO PENAL QUERELLABLE / AUTONOMIA DEL DERECHO DISCIPLINARIO [L]as formas de notificación de las decisiones que se adopten en el curso del proceso disciplinario, los artículos 100 a 109 de la Ley 734 de 2002 prevén que esta puede hacerse en forma personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente. […] [L]a notificación es un trámite procesal que materializa el principio de la publicidad, en virtud del cual, las decisiones proferidas por el titular de la acción disciplinaria; deben ser comunicadas a las partes o a sus apoderados para que, conocidas por éstos, puedan hacer uso de los derechos que la Ley consagra para impugnarlas, aclararlas o, simplemente, para que, enteradas de su contenido, se dispongan a cumplir lo que en ellas se ordena.

De lo anterior se desprende que la notificación por edicto (…) no es una notificación principal sino subsidiaria, es decir, que opera cuando no es posible la notificación personal. […] [F]ue imposible para la entidad accionada notificar personalmente a la parte demandante del inicio de la investigación disciplinaria, es por ello por lo que se acudió a la notificación subsidiaria o por edicto.

Posteriormente, una vez se profirió el pliego de cargos (…) se notificó en forma personal el mismo a la actora (…) a pesar de ello la investigada no presentó descargos, solamente (…) solicitó se tuviera como prueba la constancia de conciliación ante la fiscalía del municipio de Guarne “con la que quedó subsanado el mal entendido frene (sic) al hecho del que se me acusa”.

Resalta la Sala, que este era el momento procesal de manifestar la accionada en el escrito de descargos, la falta de notificación personal del auto que abre investigación disciplinaria, lo que no hizo, no realizó ninguna defensa ni peticionó ejercer la facultad de contradicción de las pruebas recaudadas, pero si aportó como prueba copia de la conciliación ante la Fiscalía 062 delegada ante los juzgados penales municipales del municipio de Guarne.

Conforme a lo anterior no puede la inculpada desconocer la existencia de un proceso disciplinario en su contra, ni la imposibilidad de ejercer su derecho de defensa, solicitar la práctica de pruebas o contradecir las existentes a través de la petición de ampliación de estas. Advierte la Sala, que en materia disciplinaria una vez se abre la investigación, es con el pliego de cargos, cuando se concreta la imputación jurídico fáctica y desde allí empieza la defensa material. […] [L]a demandante pudo acudir al proceso disciplinario. […] En relación con el derecho a la defensa técnica, como derecho fundamental, ha establecido que este derecho está circunscrito por el constituyente al derecho penal, lo cual es comprensible en el entendido de que la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales.

En el presente asunto el pliego de cargos fue debidamente notificado a la actora, quien no presentó descargos, sin embargo, allegó para que fuera tenida como prueba la conciliación efectuada (…) con lo que pretende la demandante quedar igualmente exonerada de cualquier responsabilidad disciplinaria. […] Advierte la Sala que el proceso disciplinario es independiente del penal, ya que estas acciones (penal y disciplinaria) atienden a naturaleza y finalidades diferentes aunque hagan parte de la potestad punitiva del Estado, y cada autoridad judicial y disciplinaria conocen de manera autónoma la investigación dentro de sus competencias, por lo que es posible que por hechos similares las decisiones sean disímiles (…) de conformidad con lo manifestado, si bien el proceso penal donde aparecía denunciada la actora por el delito de hurto, terminó por conciliación entre las partes, lo anterior no significaba que el proceso disciplinario también concluyera, pues la actuación endilgada a la docente conllevó afectación a la función pública y por ende la configuración de la falta gravísima endilgada.

FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 13 / CP – ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 107 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 155 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00272-01(1848-16) Actor: DIANA PATRICIA URIBE LOAIZA Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: SANCIÓN DISCIPLINARIA DESTITUCIÓN E INHABILIDAD POR EL TÉRMINO DE 10 AÑOS.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 3 de febrero de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Diana Patricia Uribe Loaiza, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Que se declare la nulidad del Auto 007 de 28 de diciembre de 2012, proferido por la Dirección de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Antioquia, en virtud del cual se impuso a la demandante la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años; y la Resolución No 050664 de mayo 22 de 2013, proferido por la Secretaría de Educación de la Gobernación de Antioquia por la cual se resolvió la segunda instancia confirmando lo decidido en primera instancia. Igualmente solicita la nulidad del auto CID 1043 de noviembre 26 de 2010 que ordenó la indagación preliminar, auto CID 624 del 19 de julio de 2011 que ordenó la apertura de la investigación, el auto CID 0546 de agosto 2 del 2012 que ordenó el cierre de investigación y el auto CID 0016 de 27 de septiembre de 2012 que formuló pliego de cargos a la demandante.

Pide, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrar a la actora al mismo cargo que venía ejerciendo para el momento de la destitución o a otro de igual o mayor categoría, sin solución de continuidad. Además, se ordene a la entidad accionada al pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro.

Que, para efecto de prestaciones sociales, se declare, que no existió solución de continuidad. Y se ordene dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido por la Ley 147 de 2011[1]. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que la demandante inició labores como docente de la secretaría de educación del Departamento de Antioquia, desde el año 1998, estando laborando en la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino del municipio de Guarne (Ant), se le acusa de que el día 15 de julio de 2009, mientras los alumnos estaban fuera de clase, se apropió de un M.P 4 de uno de los alumnos, para luego venderlo a la señora Ana Aurora Martínez, madre del alumno Juan Fernando Ochoa y por lo tanto, se le imputa el delito de hurto, previsto en el artículo 239 del C.P. Afirma que la dirección de control disciplinario de la Gobernación de Antioquia abrió proceso disciplinario por falta gravísima, según el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo.

Anota que no fue notificado en forma personal el pliego de cargos a la actora y no existió abogado que la representara para ejercer su derecho y menos que la entidad accionada le nombrara un defensor de oficio, como lo ordena la Ley 734 de 2000. Asegura que las notificaciones enviadas a la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino, de Guarne, fueron devueltas por el rector, y por la comisaria de familia del municipio de Guarne, pues la disciplinada no se encontraba laborando allí porque había sido trasladada para el municipio de Sopetrán. Por medio de auto 007 del 28 de diciembre de 2012, se sancionó a la demandante con destitución del cargo y 10 años de inhabilidad general para ejercer funciones públicas.

Refiere que se interpuso recurso de apelación cuando la disciplinada ya sancionada se percató del proceso llevado en su contra y que el fallador de instancia con argumentación contraria a derecho no permitió una practica probatoria para subsanar dichas irregularidades. Expone que se violó el artículo 155 de la Ley 734 de 2002 en especial el inciso 1º, esto es no se notificó el inicio de la investigación disciplinaria[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: De la Constitución Política, el artículo 29.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 143, 155 y 165 Del Código Penal, los artículos 66 y 71 De la Ley 906 de 2004, el artículo 522 Resalta que a la accionante no se le garantizó el derecho de defensa, ni el debido proceso, porque no se le notificó personalmente el pliego de cargos y no tuvo la oportunidad de nombrar abogado, ni le fue nombrado de oficio, como se puede constatar, al revisar el expediente.

A la actora no se le notificó en debida forma la investigación e igualmente no se le nombra defensor y, en consecuencia, la Oficina disciplinaria, estaba en la obligación de nombrarle un abogado de oficio, si la disciplinada no lo nombró, lo que no le interesó a la segunda instancia, en su decisión equivocada y sancionatoria. Dice que el fallador de instancia desconoció los alcances de la norma conciliatoria en los delitos querellables y se sanciona a la actora con una responsabilidad objetiva proscrita en nuestro sistema penal.

Concluye que se ha desconocido las explicaciones dadas por la investigada, negando la autoría, pues recibió el aparato musical de manos de otra persona para venderlo desconociendo su procedencia ilícita[3]. 1. La contestación de la demanda El Departamento de Antioquia, a través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos: Hizo una relación sucinta de los hechos, de donde se destaca que abierta la investigación disciplinaria se citó a la señora Diana Patricia Uribe Loaiza para que rindiera versión libre y no compareció, por lo cual se le dictó pliego de cargos sustentado en que la señora Diana Patricia Uribe Loaiza el 15 de julio de 2009 se apropió de un MP4 de propiedad de un alumno para venderlo posteriormente a la madre de otro alumno; lo cual tipifica el delito de hurto, y constituye falta gravísima, conforme al artículo 48 numeral 1º de la ley 734 de 2002.

Que, a fin de notificarle el pliego de cargos, se le enviaron comunicaciones y fue así como se presentó el día 4 de octubre de 2012 para ser notificada personalmente y firmó el acta de notificación; sin embargo, no presentó alegatos de conclusión y solo aportó como prueba, la conciliación efectuada en la Unidad Local de Fiscalías del municipio de Guarne.

Concluyó que sí se le notificó el pliego de cargos a la señora Diana Patricia Uribe Loaiza y que prueba de ello es la diligencia de notificación personal firmada por ella. Aseguró que en el proceso disciplinario adelantado en contra de la demandante no se cometió el error craso a que alude el apoderado en la diligencia de conciliación, puesto que se le dio la oportunidad de contradecir los cargos a ella imputados, se le notificó el pliego de cargos en forma personal, presentó recurso de apelación por intermedio de apoderado y, por último, tan culpable se sentía, que aceptó fórmula conciliatoria con la madre del niño al cual le había hurtado su MP4.

Expresó que la señora Diana Patricia Uribe Loaiza podría presentarse al proceso disciplinario sin apoderado, si personalmente se notificaba del pliego de cargos, lo cual hizo; tenía la facultad de nombrar apoderado y no lo hizo hasta la notificación del fallo de primera instancia. Que incurrió en una conducta contraria al recto cumplimiento de la función pública a la cual estaba obligada debido a su vinculación como servidora pública.

Insistió en que las decisiones de primera y segunda en el proceso disciplinario estuvieron sujetas al principio de legalidad, consecuentes con la prueba recolectada y acordes con los principios legales y constitucionales que regulan la acción disciplinaria. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de Falta de Causa para pedir, Inexistencia de la Obligación, Legalidad de los actos administrativos, Caducidad y Prescripción[4]. 2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia del 3 de febrero de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos[5]: Frente al cargo de violación del debido proceso y derecho de defensa, observa que el artículo 155 de la Ley 734 de 2002 señala la obligación de notificar al investigado la apertura de la investigación disciplinaria y la falta de dicha notificación genera nulidad.

Añade que las comunicaciones en relación con la apertura de la investigación disciplinaria fueron remitidas a un lugar diferente al sitio de trabajo de la encartada; aclara que la notificación por edicto es subsidiaria, es decir procede cuando no es posible la notificación personal; pero para que así sea, es necesario que la comunicación o citación para la notificación se reciba en el sitio de trabajo.

Sostiene que el fallador de segunda instancia negó la solicitud de nulidad sin que se examinara verdaderamente, ya que pese a reconocer el error en que se incurrió al no remitir las comunicaciones a la disciplinada a su lugar de trabajo, adujo que con posterioridad se remitieron a la dirección de su residencia y a su lugar de trabajo; pero sin especificar, el momento en el cual se da a conocer la existencia de la investigación disciplinaria, a no ser el momento en que se notifica el pliego de cargos. 3.

El recurso de apelación La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia del 3 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, así[6]: Soporta el recurso en los mismos argumentos de la contestación de la demanda donde hace referencia a las pretensiones de la misma y hace una relación sucinta de los hechos y el cronograma, concluyendo que se debe revocar la sentencia de primera instancia y negar las súplicas de la demanda. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 30 de noviembre de 2016, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[7]. 5.1 Parte demandante. El apoderado de la actora solicita se confirme el fallo de primera instancia, ya que no se discute en la probatoria la declaratoria de una responsabilidad objetiva, que no tiene vigencia en la normativa penal; afirma que nunca rindió y explicó lo sucedido y se le dio mayor importancia a la conciliación, llevada a cabo en la Fiscalía, que es bien distinto a una declaratoria de responsabilidad, simplemente quería conservar su cargo de profesora y la ley le autoriza ese derecho, lo que se explicó y no fue tenido en cuenta en las decisiones de primera y segunda instancia. Resalta el desorden para llevar a cabo las notificaciones a sabiendas del municipio donde se encontraba la disciplinada, quien no pudo defenderse y en especial cuando se notificó de la acusación y solicitó la prueba de conciliación ante la fiscalía[8]. 5.2 Parte demandada El apoderado del Departamento de Antioquia reitera lo manifestado en la contestación de la demanda y en el recurso incoado[9]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto tal como obra en la constancia secretarial de fecha marzo 17 de 2017[10].

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[11] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[12], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada si procede revocar el fallo de primera instancia, pues en criterio los actos acusados fueron proferidos en ejercicio de la potestad disciplinaria sin que se incurriera en desconocimiento del debido proceso y derecho de defensa de la actora, al ser sancionada por haber cometido la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria La Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Antioquia mediante auto CID 1043/10 de noviembre 26 de 2010 abrió indagación preliminar contra la encartada como docente de la I.E. Santo Tomás de Aquino del municipio de Guarne[13]: Mediante auto CID 624/11 de julio 29 de 2011, dicha oficina dispuso la apertura de la investigación disciplinaria en contra de la demandante[14].

Por medio del auto CID 0016/12 de septiembre 27 de 2012, dicho despacho profirió pliego de cargo en contra de la demandante, así: “CARGO IMPUTADO La señora DIANA PATRICIA URIBE LOAIZA, identificada con c.c. 22.117.421, quien para la fecha de los hechos se desempeñaba como Docente en la I.E. Santo Tomás de Aquino del Municipio de Guarne (Ant), presuntamente abusando de su cargo, el día 15 de julio de 2009, mientras los alumnos del grado séptimo se encontraban fuera del aula de clase, se apropió del MP4 del alumno JHON ESTEBAN HERNANDEZ para venderlo a la señora ANA AURORA MARTINEZ, madre del alumno JUAN FERNANDO OCHOA; con la acción anteriormente señalada, realizó objetivamente la conducta descrita en el artículo 239 del Código Penal Colombiano como delito de Hurto, lo cual constituye falta disciplinaria gravísima de conformidad con el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002”[15].

El día 28 de diciembre de 2012, la Dirección de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Antioquia dentro del proceso disciplinario 290-2009 profiere decisión de primera instancia sancionando a la señora Diana Patricia Uribe Loaiza con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años[16]. Por medio de la Resolución No 050664 de 22 de mayo de 2013, la Secretaría de Educación de la Gobernación de Antioquia, expide fallo de segunda instancia por el cual se confirma la sanción impuesta a la parte accionante[17] 3.2 Caso concreto En el sub lite la señora Diana Patricia Uribe Loaiza solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionada con destitución e inhabilidad general por espacio de 10 años, al haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, consistente en hurtar el MP4 de propiedad del alumno Jhon Esteban Hernández, quien lo había dejado en el morral en el aula de clase, para posteriormente vendérselo a la señora Ana Aurora Martínez, madre de otro alumno de la institución donde laboraba como docente.

El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda, al estar acreditado el cargo de violación del debido proceso y derecho de defensa, ya que el artículo 155 de la Ley 734 de 2002 señala la obligación de notificar al investigado la apertura de la investigación disciplinaria y la falta de dicha notificación genera nulidad.

Añade que las comunicaciones en relación con la apertura de la investigación disciplinaria fueron remitidas a un lugar diferente al sitio de trabajo de la encartada; aclara que la notificación por edicto es subsidiaria, es decir procede cuando no es posible la notificación personal; pero para que así sea, es necesario que la comunicación o citación para la notificación se reciba en el sitio de trabajo..

Inconforme con esta decisión, la entidad demandada recurre la sentencia afirmando que no incurrió en: i) Violación al debido proceso por falta de notificación y por no nombrarle defensor de oficio, ni informarle que tenía derecho a nombrar apoderado; y ii) Cargo relacionado con la imputación de falta a título de responsabilidad objetiva. Por consiguiente, se entrará a estudiar los cargos endilgados en el recurso de apelación instaurado en contra del fallo de primera instancia de fecha 3 de febrero de 2016. i) Violación al debido proceso por falta de notificación Asevera la entidad demandada que no hubo violación al derecho de defensa ni al debido proceso, tal como lo señala la demandante, toda vez que dentro del proceso disciplinario se realizaron las siguientes actuaciones: En noviembre 26 de 2010, por denuncia del Rector de la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino del municipio de Guarne, se emite auto de indagación preliminar en contra de la inculpada, por presuntos hechos que tienen que ver con el hurto de un MP4.

El 29 de noviembre de 2010, se cita para notificación personal, donde se le indica que tiene derecho a nombrar abogado defensor. Como la disciplinada no se presenta a notificarse personalmente, se le notifica por edicto, el 13 de diciembre de 2010, y se desfija el 15 de diciembre de 2010. El 29 de julio de 2011, se le dicta auto de apertura de investigación. El 1º de agosto de 2011, se le cita para notificación personal, donde se le dice que tiene derecho a nombrar un abogado para su defensa, ante la no presentación se le notifica por edicto.

Se le cita para versión libre, el 4 de junio de 2012, a esta diligencia no comparece. En agosto 2 de 2012, se dicta auto de cierre de investigación y se le envía comunicación el 2 de agosto de 2012, se notifica por estado el 3 del mismo mes y año. Se emite pliego de cargos el día 27 de septiembre de 2012, se le envía comunicación y citación para notificación personal.

La señora Diana Patricia Uribe Loaiza, se presenta el 4 de octubre de 2012, a notificarse del pliego de cargos, en esta diligencia no manifiesta que desea nombrar abogado defensor. Posteriormente, la demandante presenta oficio el 22 de octubre de 2012 a la Dirección de Control Interno Disciplinario, solicitando se tenga como prueba la constancia de la Fiscalía del municipio de Guarne, donde ella concilia.

El 28 de diciembre de 2012, se profiere fallo de primera instancia, donde se le sanciona con destitución del cargo con inhabilidad general para ejercer funciones públicas de 10 años, notificándose el día 14 de enero de 2013. Para la segunda instancia presenta abogado defensor quien eleva recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, el día 17 de enero de 2013.

El día 22 de mayo de 2013, se dicta resolución por parte del Secretario de Educación Departamental donde se confirma el fallo impugnado, decisión que es notificada el 25 de julio de 2013 al apoderado. Explicó la demandante que se le violó el debido proceso por cuanto no se le notificaron en debida forma las actuaciones realizadas dentro del proceso disciplinario, en razón a que las comunicaciones fueron remitidas a la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino en el municipio de Guarne, pero la docente se encontraba laborando en el municipio de Sopetrán, irregularidad que desconoció su derecho de defensa generándose con ello la nulidad alegada en el recurso de apelación y que el fallador de segunda instancia negó. El artículo 155 de la Ley 734 de 2002, señala: “ARTÍCULO 155.

NOTIFICACIÓN DE LA INICIACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. Modificado por el art. 236, Decreto Nacional 019 de 2012. Iniciada la investigación disciplinaria se notificará al investigado y se dejará constancia en el expediente respectivo. En la comunicación se debe informar al investigado que tiene derecho a designar defensor. Para resolver la nulidad planteada por la investigada en cuanto al desconocimiento del debido proceso en el trámite de la notificación personal del auto que ordena la apertura de la investigación disciplinaria, en el fallo de segunda instancia Resolución No 050664 de 22 de mayo de 2013, se consideró que: “En primer lugar, advierte el Despacho que si bien inicialmente el ad quo envió las comunicaciones de citación para efectos de la notificación personal a la dirección de la Institución Educativa Santo Tomás de Aquino en el municipio de Guarne, y que sin embargo la Dirección de Control Interno insistió en el error, remitiéndole a la disciplinada todas las comunicaciones para efectos de la notificación de las providencias al municipio de Guarne, también lo es que dichas comunicaciones le fueron enviadas a la dirección de la residencia que reposa en su hoja de vida, así como la citación a rendir versión libre, y posteriormente, las comunicaciones se sumaron a la dirección de la I.E. Escuela Normal Superior Santa Teresita del municipio de Sopetrán”.

En cuanto a las formas de notificación de las decisiones que se adopten en el curso del proceso disciplinario, los artículos 100 a 109 de la Ley 734 de 2002 prevén que esta puede hacerse en forma personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 de esa normatividad, i) “la notificación personal se inicia (…) mediante una citación inmediata al disciplinado a la entidad donde trabaja o a la última registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario” y ii) si el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surte la notificación personal.

En ese orden, la notificación es un trámite procesal que materializa el principio de la publicidad, en virtud del cual, las decisiones proferidas por el titular de la acción disciplinaria; deben ser comunicadas a las partes o a sus apoderados para que, conocidas por éstos, puedan hacer uso de los derechos que la Ley consagra para impugnarlas, aclararlas o, simplemente, para que, enteradas de su contenido, se dispongan a cumplir lo que en ellas se ordena.

De lo anterior se desprende que la notificación por edicto prevista en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, no es una notificación principal sino subsidiaria, es decir, que opera cuando no es posible la notificación personal. En el caso concreto se profirió el auto CID 624/11 de julio 29 de 2011 por el cual se da apertura a la investigación disciplinaria en contra de la actora, para efecto de la notificación se envía comunicación a la investigada al I.E. Santo Tomás de Aquino el día 1º de agosto de 2011[18], no obstante, hay constancia dentro del expediente que para dicha fecha se había trasladado a desempeñar sus funciones a la IE Santa Teresita de Sopetrán desde el 13 de abril de 2010[19].

Se allegó igualmente la hoja de vida de la demandante donde no aparece actualizada la dirección de residencia, toda vez que la que consta en dicho documento es la que tenía en el municipio de Anzá (Antioquia) y no la del municipio de Sopetrán (Antioquia), incumpliendo con el deber del servidor público de avisar a la entidad de cualquier cambio en su dirección de residencia[20].

De lo manifestado se infiere que fue imposible para la entidad accionada notificar personalmente a la parte demandante del inicio de la investigación disciplinaria, es por ello por lo que se acudió a la notificación subsidiaria o por edicto.[21] Posteriormente, una vez se profirió el pliego de cargos mediante auto CID 0016/12 de septiembre 27 de 2012, se notificó en forma personal el mismo a la actora, el día 4 de octubre de 2012[22], pero a pesar de ello la investigada no presentó descargos, solamente con oficio de 29 de octubre de 2012, solicitó se tuviera como prueba la constancia de conciliación ante la fiscalía del municipio de Guarne “con la que quedó subsanado el mal entendido frene (sic) al hecho del que se me acusa”[23].

Resalta la Sala, que este era el momento procesal de manifestar la accionada en el escrito de descargos, la falta de notificación personal del auto que abre investigación disciplinaria, lo que no hizo, no realizó ninguna defensa ni peticionó ejercer la facultad de contradicción de las pruebas recaudadas, pero si aportó como prueba copia de la conciliación ante la Fiscalía 062 delegada ante los juzgados penales municipales del municipio de Guarne.

Conforme a lo anterior no puede la inculpada desconocer la existencia de un proceso disciplinario en su contra, ni la imposibilidad de ejercer su derecho de defensa, solicitar la práctica de pruebas o contradecir las existentes a través de la petición de ampliación de estas. Advierte la Sala, que en materia disciplinaria una vez se abre la investigación, es con el pliego de cargos, cuando se concreta la imputación jurídico fáctica y desde allí empieza la defensa material, respecto a este razonamiento se manifestó el Consejo de Estado en sentencia del 16 de febrero de 2012[24], en los siguientes términos: “De lo anterior se infiere, que si bien hay deber de informar al investigado de su derecho a nombrar un defensor, la simple constatación formal de la omisión, no genera per se una nulidad, porque como ya se expuso, el actor debe demostrar que esa omisión afectó su debido proceso.

Ahora bien, debe puntualizarse que en materia disciplinaria una vez se inicia la investigación, la defensa material comienza formalmente con el pliego de cargos, ya que en este momento se concreta la imputación jurídico fáctica contra el investigado, al señalarle entre otros aspectos, las posibles irregularidades en que pudo haber incurrido, las normas presuntamente violadas y su concepto, la identificación del autor o autores, la forma de culpabilidad etc., de manera, que el auto de cargos es una pieza esencial con el cual podría señalarse, se traba probatoriamente la relación entre investigado e investigador, por que es a partir de allí, cuando se despliega una mayor actividad y se ejerce plenamente el derecho de contradicción y defensa.

Si bien es cierto como se evidenció en el caso bajo estudio, el señor Bravo no tuvo información por parte del ente de control en el momento en que se le notificó la apertura de la investigación de la posibilidad de tener un abogado, revisadas las pruebas que se practicaron antes de que contara con él, se encontró que estas se mantuvieron esencialmente, dado que no fueron controvertidas, ni objetadas, ni se solicitó la ampliación de las declaraciones para contrainterrogar o ampliar su contenido durante el periodo probatorio en que contó con asistencia jurídica, omisión que como se indicó, le confirió fuerza probatoria y sirvió de base para la decisión, es decir, no hubo violación al derecho de defensa, si tuvo la posibilidad de contradicción, lo que resuelve la segunda parte del cuestionamiento, para concluir, que no es viable aducir la invalidez del proceso por la omisión formal de no haber informado al disciplinado que tenía derecho a designar un defensor, si 8 Art. 163 del C.D.U. no se demuestra que se afectó el derecho de defensa y por consiguiente el debido proceso.

Para redondear el planteamiento en contrario, sí se generaría una nulidad desde el punto de vista formal, sino se comunica la apertura de la investigación disciplinaria, se notifica en debida forma el pliego de cargos y las demás decisiones que tome la entidad; en general, si no se respetan los derechos del investigado, es decir, sino se protegen los principios de defensa, contradicción y publicidad.

La Corte Constitucional los concretó así y coincide en que su desconocimiento produce una nulidad: “la comunicación formal de la apertura del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción; la formulación de los cargos imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias; el traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados; la indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos; el pronunciamiento definitivo de las autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente; la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron; y la posibilidad de que el encartado pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las decisiones”.

Respecto de la obligación del operador nombrarle un apoderado de oficio a la demandante, procede la accionada en el fallo de segunda instancia Resolución 050664 de 22 de mayo de 2013, a efectuar la diferencia entre ausencia y renuencia del investigado, al ser disímil la situación del disciplinado que se notifica del pliego de cargos y no presenta descargos.

Argumenta que, si bien hay obligación de designar apoderado de oficio, esta debe cumplirse cuando al inculpado se juzga como ausente, es decir cuando no se ha hecho presente en el proceso, situación distinta de la que se verifica cuando es conocedor de la investigación en su contra, se notifica de los cargos y no rinde descargos, es decir no asume activamente su defensa, sin embargo, por eso no puede tenerse como ausente pues de esta manera también puede ejercer su defensa.

En consecuencia, la demandante pudo acudir al proceso disciplinario directamente, referente a ello, la Corte Constitucional ha mencionado que el derecho disciplinario prevé dos modalidades de defensa, la defensa material, que es la que lleva a cabo personalmente el investigado y la defensa técnica que es la ejercida por un abogado, modalidades que no son excluyentes y que por el contrario se complementan.

En relación con el derecho a la defensa técnica, como derecho fundamental, ha establecido que este derecho está circunscrito por el constituyente al derecho penal, lo cual es comprensible en el entendido de que la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales. En el presente asunto el pliego de cargos fue debidamente notificado a la actora, quien no presentó descargos, sin embargo, allegó para que fuera tenida como prueba la conciliación efectuada con la señora Emilse del Socorro Iral, madre del menor a quien se le hurtó el reproductor de música MP4, por valor de cien mil pesos, con lo que pretende la demandante quedar igualmente exonerada de cualquier responsabilidad disciplinaria.

Por las anteriores consideraciones no prospera el cargo estudiado. ii) Responsabilidad objetiva Insiste la demandante que el fallador de instancia desconoció los alcances de la norma conciliatoria en los delitos querellables y se sanciona a la actora con una responsabilidad objetiva proscrita en nuestro sistema penal. Concluye que se ha desconocido las explicaciones dadas por la investigada, negando la autoría, pues recibió el aparato musical de manos de otra persona para venderlo desconociendo su procedencia ilícita.

De las diligencias allegadas al plenario, se establece que la actora en calidad de docente del I.E. Santo Tomás de Aquino del municipio de Guarne (Ant) incurrió en la causal gravísima consagrada en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, toda vez que realizó objetivamente una conducta tipificada como delito en el artículo 239 del Código Penal, al apropiarse de un reproductor de música MP4, de propiedad del alumno Jhon Esteban Hernández Iral.

Determinados los supuestos fácticos que dieron origen a la sanción disciplinaria y las consideraciones que tuvo el Departamento de Antioquia para encuadrar o adecuar la conducta de la docente en falta disciplinaria gravísima, esta Corporación se ha pronunciado respecto de la subsunción típica de la conducta en materia disciplinaria, así: “En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales.

Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica - margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede -y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones”[25].

Conforme al precedente jurisprudencial, en materia disciplinaria la adecuación o tipicidad de las conductas constitutivas de falta se encuentra reguladas en tipos en blanco o abierto[26], por lo que el operador administrativo en ejercicio de la subsunción típica debe acudir a las disposiciones que resulten aplicables respecto de la conducta investigada.

Es así, que en el sub lite se le citó a la investigada como falta disciplinaria gravísima la contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de “[r]ealizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se comete en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

Esta disposición en blanco o abierto remite a la ley penal para la configuración de la falta gravísima, por esta razón en el caso concreto la Dirección de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Antioquia determinó con el acervo probatorio allegado al proceso que la demandante como docente de la I.E. Santo Tomás de Aquino de Guarne (Ant) con el comportamiento reprochado describió de manera objetiva el tipo penal de hurto, previsto en el artículo 239 de la Ley 599 de 2002, sin que fuese necesario realizar un análisis de los elementos que integran el delito, esto es tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, pues ello es competencia del juez penal y no de la autoridad disciplinaria cuyo análisis de los elementos que estructuran la falta disciplinaria se hace acorde con el Código Disciplinario Único, de ahí que este cargo no prospere.

Es por ello por lo que, en el fallo de segunda instancia Resolución No 050664 de 22 de mayo de 2013, en cuanto a la responsabilidad disciplinaria de la actora, manifestó que: “De conformidad con los hechos y sus pruebas, así como con la valoración que hizo el a quo, para esta Secretaria, no tiene asidero el argumento de la defensa según el cual la sanción disciplinaria impuesta a la señora DIANA PATRICIA URIBE LOAIZA, se hizo bajo la modalidad de responsabilidad objetiva, toda vez que se demostró a lo largo del proceso, que la culpabilidad es de carácter dolosa, dado el conocimiento de su errado actuar, pues no hay duda que se integraron los elemento intelectivo y volitivo para materializar la conducta hoy materia de reproche, así mismo la experiencia en el cargo de docente no puede dar lugar a una conclusión diferente, pues ello supone el conocimiento de la circunstancias en que se realiza la conducta reprochable y sus consecuencias.

Es claro para este despacho, que la disciplinada no tuvo argumentos que soportaran el hecho de haber tenido en su poder el MP4 propiedad del estudiante JHON ESTEBAN HERNANDEZ IRAL y haberlo vendido posteriormente a la madre del estudiante FERNANDO OCHOA; véase que sus explicaciones son contradictorias cuando afirma ante la Fiscalía a folio 13 que “alguien” le pidió que le ayudara a vender un MP4, y a folio 6-7 el señor FRANCISCO JAVIER QUINTERO QUINTERO expone bajo la gravedad de juramento que la docente DIANA PATRICIA URIBE le manifestó que ese MP4 se lo había vendido una persona en la calle, que no recordaba quien…; igualmente a folios 74 y 75, las versiones suministradas a la señora ANA AURORA MARTINEZ FLOREZ, madre del menor FERNANDO OCHOA, y quien compró el aparato a la docente, son totalmente disímiles; es por lo anterior, que no son de recibo entonces los argumentos exculpatorios de la defensa, pues si bien es cierto ninguna persona vio a la docente sustraer del morral el MP4, también lo es que fue ella quien lo tuvo en su poder y fue la persona que directa y personalmente lo vendió a la madre del estudiante; mucho menos puede aceptarse el argumento de que lo recibió de otra persona para ayudar a vendérselo, pues como se dijo las versiones de la docente son encontradas y no tienen ningún soporte probatorio”.

No comparte la Sala los argumentos de la parte actora relacionados con que los fallos de instancia disciplinaria solo tuvieron en cuenta la conciliación efectuada por la actora y la madre del menor Jhon Esteban Hernández Iral quien perdió el MP4, ante la Fiscalía por el valor de $100.000, todo lo contrario, además de la citada conciliación, existen varias declaraciones en el expediente disciplinario, donde se establece que fue la demandante quien tuvo en su dominio el MP4 y lo vendió, lo que la sitúa en la comisión de un delito como es el hurto.

Advierte la Sala que el proceso disciplinario es independiente del penal, ya que estas acciones (penal y disciplinaria) atienden a naturaleza y finalidades diferentes aunque hagan parte de la potestad punitiva del Estado, y cada autoridad judicial y disciplinaria conocen de manera autónoma la investigación dentro de sus competencias, por lo que es posible que por hechos similares las decisiones sean disímiles, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, de conformidad con lo manifestado, si bien el proceso penal donde aparecía denunciada la actora por el delito de hurto, terminó por conciliación entre las partes, lo anterior no significaba que el proceso disciplinario también concluyera, pues la actuación endilgada a la docente conllevó afectación a la función pública y por ende la configuración de la falta gravísima endilgada.

Sentado lo anterior y de acuerdo con las pruebas documentales y testimoniales se determinó que el comportamiento reprochado a la actora lo ejecutó a título de dolo, pues en su calidad de docente y siendo consciente que al apoderarse de un reproductor MP4 de propiedad de un alumno, sustrayéndolo del morral, para posteriormente venderlo a otra persona incurrió en desconocimiento de las disposiciones de orden legal citadas en el pliego de cargos, es decir cometió la falta disciplinaria consagrada como gravísima en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Por estas razones este cargo no ésta llamado a prosperar, advirtiendo que no se presentó una responsabilidad objetiva la cual esta proscrita en el ordenamiento disciplinario, artículo 13 de la Ley 734 de 2002. En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionada disciplinariamente.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 3 de febrero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda elevada por la señora Diana Patricia Uribe Loaiza en contra del Departamento de Antioquia, según lo manifestado en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 4 del cuaderno No 1. [2] Folios 2 y 3 del cuaderno No 1. [3] Folios 4 y 5 del cuaderno No 1. [4] Folios 250 al 255 del cuaderno No 2 [5] Folios 462 al 483 del cuaderno principal [6] Folios 519 al 527 del cuaderno No 2 [7] Folio 539 del cuaderno No 2 [8] Folios 541 al 542 del cuaderno No 2. [9] Folios 547 al 550 del cuaderno No 2 [10] Folio 561 del cuaderno No 2 [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [12]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [13] Folios 50 al 51 del cuaderno No 2 [14] Folios 64 al 65 del cuaderno No 2 [15] Folios 10 al 16 del cuaderno No 1 [16] Folios 149 al 153 del cuaderno No 2 [17] Folios 195 al 202 del cuaderno No 2. [18] Folio 66 del cuaderno No 2 [19] Folio 73 del cuaderno No 2 [20] Folios 77 al 79 del cuaderno No 2 [21] Folio 86 del cuaderno No 2 [22] Folio 138 del cuaderno No 2 [23] Folio 139 del cuaderno No 2 [24] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Sub sección “A” Consejero Ponente GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, sentencia del 16 de febrero de 2012.

Radicación No 11001-03-25-000-2009- 00102-00 (1454-09). [25] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 26 de marzo de 2014, radicado interno 0263/2013, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. [26] “En cuanto a los tipos abiertos “alude a aquellas infracciones disciplinarias que, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos”.

Así mismo, afirma que “la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina, pues, por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición, y de la norma que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria”. Sentencia C-030/12 Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA