ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración de las pruebas / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO CON OCASIÓN A DAÑOS SUFRIDOS POR CONSCRIPTOS – Pérdida de la capacidad laboral / DAÑO MORAL – Inexistencia de nexo causal entre el siniestro y la prestación del servicio militar obligatorio [L]a Sala colige que no se configura el cargo de vulneración por defecto fáctico de la providencia, toda vez que no se advierte una valoración contraevidente o hechos probados en el expediente.

Por el contrario, se observa un examen minucioso de cada una de las pruebas que según los accionantes estuvieron mal valoradas, cuyo estudio llevó a concluir que la parte actora no logró demostrar que la existencia del daño moral y en la salud tuviera un nexo causal entre éste y el reclutamiento irregular del señor [D.E.T.B.], como tampoco que la enfermedad sufrida por el mismo, esto es, la adicción al consumo de sustancias psicoactivas, tuvo origen en una acción u omisión de la Institución Castrense, o en el desarrollo de actividades propias del servicio militar obligatorio y, por consiguiente, pudiera ser imputable al Ejército.

(…) En efecto, es evidente que en el presente asunto y tal como se observa de las transcripciones de las providencias proferidas en el medio de control de reparación directa, se tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda el 2 de mayo de 2016 y el testimonio del señor [J.J.G.], pruebas que precisamente llevaron a concluir a la autoridad judicial accionada que no existía un nexo causal en la pérdida de capacidad laboral del señor Taborda Betancourt, así como tampoco un daño en su salud, por cuanto su adicción al consumo de sustancias psicoactivas existía con anterioridad al reclutamiento irregular y presuntamente fue lo que generó la enfermedad psíquica que desarrolló. (…) Asimismo, para la Sala es importante resaltar que contrario a lo afirmado por los actores dentro del proceso ordinario, el Juzgado si practicó los testimonios de los señores [J.I.B.T.] y [P.M.B.], los cuales fueron decretados y recepcionados, respectivamente, en la audiencia inicial de 14 de marzo de 2017 y de pruebas de 30 de noviembre de ese mismo año, que daban cuenta de los antecedentes familiares y de adicción al consumo de estupefacientes del señor Duvan Esteban.

Sin embargo, tanto el Juzgado y como el Tribunal consideraron que lo referido por ellos ya se encontraba acreditado por las pruebas documentales allegadas al proceso, lo que da cuenta que los testimonios si fueron analizados y evaluados en su momento. (…) Por lo expuesto en precedencia, para la Sala resulta evidente que la autoridad judicial accionada, valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica todo el material probatorio obrante en el expediente, de tal manera que el hecho de que el análisis de esta hubiese sido diferente al pretendido por los accionantes, no supone una indebida valoración probatoria que afecte sus garantías y derecho fundamental al debido proceso, por tanto la solicitud de amparo en este caso no prospera.

(…) La Sala concluye que ni el análisis ni la decisión contenidos en la sentencia controvertida resultan caprichosos, de tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con las razones de la providencia judicial que acusa, no así la configuración del defecto fáctico que se alega, como tampoco la vulneración de derecho fundamental alguno. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01503-00(AC) Actor: BLANCA LIBIA HERNÁNDEZ ROMERO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, esta Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por los actores contra el Tribunal Administrativo de Risaralda[1].

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud Los señores BLANCA LIBIA HERNÁNDEZ ROMERO, GUILLERMO ÁNGEL BETANCUR TREJOS, DEISY MARÍA BETANCOURT BETANCOURT y DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT, mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de su derecho fundamental al debido proceso, toda vez que, a su juicio, les fue vulnerado por el Tribunal al proferir la sentencia 5 de febrero de 2021, por medio de la cual adicionó el numeral 2 de la parte resolutiva y confirmó en lo demás el fallo de 27 de marzo de 2019, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira[2], que a su vez, por un lado, declaró la responsabilidad administrativa del EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA[3] por la falla en el servicio con ocasión al reclutamiento irregular del señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT y, en consecuencia, lo condenó al pago por concepto de daño emergente y lucro cesante, y, por el otro, exoneró de toda responsabilidad a la Institución Castrense respecto de la pérdida de capacidad laboral del mismo, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 66001- 33-33-002-2015-00333-01.

I.2.- Hechos Como hechos relevantes, la Sala extrae de la demanda y del expediente digital[4], los siguientes: El 22 de septiembre de 2013, el señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT, fue reclutado por el EJÉRCITO NACIONAL, para prestar el servicio militar obligatorio, para lo cual fue conducido al Batallón San Mateo, Distrito Militar núm. 22, de la ciudad de Pereira.

Posteriormente, el 23 de septiembre de 2013, la señora BLANCA LIBIA HERNÁNDEZ ROMERO[5] recibió una llamada del mencionado señor, el cual le indicó que había sido reclutado por la mencionada Institución Castrense y que le estaban practicando los exámenes médicos de ingreso, para luego trasladarlo al Batallón Especial Energético Vial núm. 8 de Segovia (Antioquia).

Como consecuencia de lo anterior, la señora BLANCA LIBIA se dirigió a ese Distrito Militar en donde le informaron que su nieto el señor TABORDA BETANCOURT, había sido apto para prestar el servicio Militar y que sería trasladado a Segovia (Antioquia); sin embargo, no le fue posible comunicarse con el Comandante del Batallón, para informarle sobre el estado mental y de salud del mismo, al ser una persona adicta al consumo de sustancias psicoactivas desde los 14 años.

El 15 de octubre de 2013, luego de varios incidentes y problemas que tuvo el señor DUVAN ESTEBAN cuando se encontraba prestando el servicio militar en el Batallón Especial Energético Vial núm. 8 de Segovia (Antioquia), le fue ordenado un examen psicológico por sus superiores en el cual se concluyó, lo siguiente: “[…] El soldado manifiesta ser consumidor compulsivo de sustancias psicoactivas, lo cual lo inhabilita para continuar prestando el servicio militar […]”[6].

En vista de lo anterior, el 16 de octubre de 2013, por medio del Acta núm. 2595[7], se ordenó el desacuartelamiento por mala incorporación del citado señor, por lo que la señora HERNÁNDEZ ROMERO, luego de comunicarse con él, le hizo dos depósitos de dinero para que se devolviera a su ciudad de origen, pues el EJÉRCITO no asumió los costos de desplazamiento.

Asimismo, se comunicó con el referido Batallón y le informaron que el señor DUVAN ESTEBAN, había llegado a la ciudad de Medellín a las 12:00 m; sin embargo, se bajó del vehículo en el que se transportaba y no había podido ser localizado. La señora BLANCA LIBIA, advirtió que el señor TABORDA BETANCOURT, llegó a la ciudad de Pereira y luego a su casa el 17 de octubre de 2013, a las 5:45 p.m., en malas condiciones físicas y psicológicas.

Por lo precedente, el 12 de octubre de 2015, los actores presentaron medio de control de reparación directa, identificado con el número único de radicación 66001-33-33-002-2015-00333-01, con el fin de que se declarara la responsabilidad administrativa y patrimonial del EJÉRCITO NACIONAL por el reclutamiento irregular del señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT y, en consecuencia, se le condenara al pago de los perjuicios materiales, morales y al daño fisiológico causados.

El citado medio de control le correspondió por reparto al Juzgado que, después de admitir la demanda, el 14 de marzo de 2017, adelantó la audiencia inicial y el 9 de agosto del mismo año, practicó la audiencia de pruebas en la que se recepcionaron los testimonios de los señores JOSÉ JULIÁN GIRALDO OSORIO, PRÁXEDES MELCHOR DE BETANCUR y JORGE ISAAC BETANCUR TREJOS, como también, se decretó el dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, allegado por la parte allí demandante.

El 9 de agosto de 2017, el Juzgado corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y, posteriormente, por medio de la sentencia de 27 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; sin embargo, a juicio de los actores, no hubo pronunciamiento alguno respecto de los perjuicios morales y el daño en la salud causado al señor DUVAN ESTEBAN, razón por la cual el 5 de abril de 2019, presentaron recurso de apelación. El Tribunal resolvió dicho recurso, a través de la sentencia de 5 de febrero de 2021, confirmando el fallo del Juzgado y denegando las demás suplicas de la demanda, específicamente, frente a los perjuicios morales y el daño en la salud, ya mencionados.

I.3.- Fundamentos de derecho Resaltaron que el Tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico al realizar una indebida valoración probatoria, toda vez que se evidenciaba del dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda de 2 de mayo de 2016, realizada para determinar la capacidad laboral del señor TABORDA BETANCOURT, que su salud empeoró como consecuencia del confinamiento en las referidas instituciones militares, que impidieron la continuación de su tratamiento médico por adicción al consumo de sustancias psicoactivas, situación que afectó de forma directa la vida en el hogar de la señora BLANCA LIBIA y sus familiares.

Asimismo, el Testimonio del señor JOSÉ JULIÁN GIRALDO el cual, a juicio de la parte actora, no fue valorado en debida forma, pese a que acreditaba el daño y nexo causal frente a los perjuicios morales sufridos. Advirtieron que el Tribunal no tuvo en cuenta los testimonios de los señores JORGE ISAAC BETANCUERT y PRÁXEDES MELCHOR DE BETANCUR, ni analizados junto con el demás material probatorio allegado al proceso, lo cual configura una falta a la unidad probatoria.

Adujeron que con las mencionadas pruebas, se lograba demostrar el perjuicio moral y daño a la salud causado por el EJÉRCITO al señor DUVAN ESTEBAN, como consecuencia del reclutamiento irregular que interrumpió su tratamiento médico mientras se encontraba bajo la potestad del Estado como soldado conscripto. I.4.- Pretensiones Los actores solicitaron lo siguiente: “[…] PRETENSIONES PRIMERA: Se ruega al Honorable Consejo de Estado TUTELAR por la violación al derecho fundamental DEBIDO PROCESO, derivado por la omisión a la VALORACIÓN DEBIDAMENTE de pruebas aportadas con la demanda identificada con el radicado 66001-33-33-002-2015-00333-01 (F- 0960-2019).

Afectando de esta manera los intereses por quienes suscribieron el escrito de demanda.

SEGUNDO: Del anterior PETETUM, se confirmen las sentencias de primera y segunda instancia con el radicado con el radicado 66001-33-33-002- 2015-00333-01 (F-0960-2019). Cuyos demandantes BLANCA LIBIA HERNÁNDEZ ROMERO y Otros en contra NACIÓN - EJÉRCITO NACIONAL. En lo que concierne a los fundamentos jurídicos por el daño espacial y la responsabilidad objetiva del EJÉRCITO NACIONAL por el reclutamiento irregular.

TERCERO: Del anterior PETETUM, ordene revocar los numerales, 1 y 3 de la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente Fernando Alberto Alvares Beltrán de fecha 05 de febrero del año 2021. En su lugar se accedan a las súplicas de la demanda, PERJUCIOS MORALES, para DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT, BLANCA LIBIA HERNÁNDEZ ROMERO, GUILLERMO ÁNGEL BETANCUR, DEISY MARÍA BETANCOURT BETANCOURT.

Luego que, el material probatorio aportado más los testimonios rendidos acreditan que en efecto el EJÉRCITO NACIONAL, causó daños a la humanidad de DUVAN ESTEBAN TABORDA y a sus familiares.

CUARTO: Así mismo adicionar al fallo, a favor de DUVAN ESTEBAN TABORDA, daños a la salud como perjuicio autónomo. Por el maltrato físico y tortura que sufrió éste durante el tiempo que estuvo en bajo la potestad del Estado (NACION - EJÉRCITO NACIONAL). […]”. I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó que se deniegue el amparo solicitado, toda vez que la providencia censurada no les vulneró derecho fundamental alguno a los actores y se fundamentó en los criterios legales y jurisprudenciales aplicables para el caso concreto.

Sostuvo que dentro del medio de control de reparación directa que dio origen a la presente acción de tutela, se concluyó que existió un daño por la incorporación irregular del señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT por parte del EJÉRCITO, toda vez que dicha autoridad lo declaró apto para prestar el servicio militar de conformidad con el examen de aptitud psicofísica, documento que no fue allegado al proceso.

Señaló que del testimonio del señor JOSÉ JULIÁN GIRALDO OSORIO, en calidad de ex conscripto y compañero de filas, se pudo verificar que el señor DUVAN ESTEBAN no pasó el examen psicológico y no era apto para ser ingresado a las filas de la Institución Castrense, por lo que concluyó que existió un perjuicio material como consecuencia de su permanencia en el EJÉRCITO de manera irregular y, asimismo, un lucro cesante, comoquiera que percibía ingresos como ayudante de panadería en el Restaurante y Cafetería “Punto Ricuras”.

Señaló que de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso, complementó la decisión del a quo, debido a que no se pronunció respecto de los perjuicios morales y el daño a la salud solicitado por los actores, razón por la cual al hacer su análisis encontró que no existían pruebas que determinaran que como consecuencia de la incorporación irregular a las filas del EJÉRCITO, se produjera un agravio moral al núcleo familiar de los actores ni una alteración seria de orden psíquico o emocional del mismo.

Indicó que frente al dictamen pericial en el que se evidenció la pérdida de capacidad laboral y ocupacional en un 30% del señor DUVAN ESTEBAN, rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, la misma no podía ser imputable al EJÉRCITO, por cuanto su deterioro mental se originó como consecuencia del consumo desmesurado de sustancias psicoactivas y no por el actuar de la Institución Castrense, máxime si dicha Junta encontró que las enfermedades sufridas por el mencionado señor eran de origen común. Insistió en que el daño a la salud del señor TABORDA BETANCOURT, obedece al abuso de sustancias psicoactivas desde diciembre de 2011, por lo que ha sido constantemente ingresado a hospitalización psiquiátrica situaciones que fueron anteriores a su reclutamiento, lo que da cuenta que la afectación psicofísica sufrida se desprendió de dicha adicción. Resaltó que por lo precedente denegó la indemnización por concepto de perjuicios morales y el daño a la salud solicitada por los actores.

I.5.2.- El Juzgado y el EJÉRCITO NACIONAL pese a ser vinculados en debida forma, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Resaltado fuera del texto) Caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no procede recurso y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[8] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto los actores pretenden que se revoquen los numerales primero y tercero de la sentencia de 5 de febrero de 2021, por medio de la cual se adicionó el numeral segundo de la parte resolutiva y confirmó en lo demás el fallo de 27 de marzo de 2019, proferido por el Juzgado, por cuanto, a su juicio, el EJÉRCITO, debía ser condenado al pago no solo del daño emergente y lucro cesante, sino de igual forma al daño moral y a la salud del señor TABORDA BETANCOURT reflejado en su perdida de capacidad laboral del 30%, como consecuencia de su reclutamiento irregular, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 66001-33- 33-002-2015-00333-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, el Tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico, al realizar una indebida valoración probatoria del dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda el 2 de mayo de 2016 y los testimonios de los señores JOSÉ JULIÁN GIRALDO, JORGE ISAAC BETANCUERT y PRÁXEDES MELCHOR DE BETANCUR.

Conforme a lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto fáctico alegado. Del defecto fáctico Respecto del defecto fáctico, vale la pena resaltar que ha sido definido por la Jurisprudencia Constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas, la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica[9].

En los casos de desconocimiento de las reglas de la sana crítica, la Corte ha sostenido que tal situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido (valoración defectuosa del material probatorio); o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva.[10] No obstante, debe destacarse que la procedencia excepcional de la acción de tutela, en estos casos, está supeditada a la irrazonable valoración probatoria hecha por el Juez; es decir, a que el error en el juicio valorativo de la prueba “sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un asunto” [11].

En efecto, cuando se atribuye a una providencia el defecto fáctico, ha dicho la Corte que el papel del Juez constitucional: “[…] no consiste en suplantar al juzgador de instancia en su tarea de valorar autónomamente los medios de prueba arrimados en forma legal y oportuna al informativo, sino en determinar si al realizar tal actividad incurrió en una ostensible y evidente irregularidad.

Es decir, que cuando los Jueces o la Corte conocen de una acción de tutela por vía de hecho deben verificar si al resolver el caso que es materia de análisis el juzgador de instancia en forma abrupta e injustificada se abstuvo de arrimar al proceso el material probatorio necesario para aplicar el supuesto normativo en el que fundamenta su decisión o, aunque teniéndolo, le restó valor o le dio un alcance no previsto en la ley, sin que al ejercer esta función puedan entrar a suplantar al juzgador en su función de ponderar en forma autónoma los medios de prueba conforme a las reglas de la sana crítica”.[12] (Resaltado fuera del texto).

Es evidente para la Sala que, en virtud del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, les asiste a los jueces un amplio margen al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso, conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, tal poder conlleva un límite, pues no puede ser ejercido de manera arbitraria, en detrimento de las garantías procesales de las partes y sus derechos fundamentales.

La Sala, entonces, a la luz de la citada definición, con el fin de establecer la existencia del defecto aludido y la presunta conculcación del derecho fundamental alegado por los actores, analizará el estudio probatorio realizado dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 66001-33-33-002-2015-00333- 01.

El Juzgado mediante sentencia de 27 de marzo de 2019, por un lado, declaró la responsabilidad administrativa del EJÉRCITO y lo condenó al pago por concepto de daño emergente y lucro cesante, como consecuencia de la falla en el servicio con ocasión al reclutamiento irregular del señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT y, por el otro, exoneró de toda responsabilidad a la Institución Castrense respecto de la pérdida de capacidad laboral del mismo, para lo cual argumentó lo siguiente: “[…] 5.4.2.

De la imputación del daño a la entidad demandada: 5.4.2.1. La falla en el servicio: A folio 17, el Ejército Nacional (Batallón Especial Energético y Via No. 8) da respuesta a un derecho de petición elvado por los demandantes, resultando de interés para los efectos de este acápite los apartes que ahora se transcriben: «Con respecto al primer punto, de acuerdo a lo informado por el Suboficial de Desarrollo Humano de esta Unidad Táctica no se encontró hasta este momento el documento donde se declaró apto al joven DUVAN ESTEBAM TABORDA.

Con respecto al cuarto punto, me permito enviar copia del listado del personal militar del sexto contingente de 2013. Para tal efecto, conta el envió de tres folios útiles.» A folio 19, y con el número 62, aparece como integrante de dicho contingente el soldado Taborda Betancourth (sic). Extraña que el Ejército Nacional no haya podido encontrar el documento donde se declaró aptó al joven para prestar su servicio militar obligatorio, por lo cual se remite el despacho a testimonio de José Julián Giraldo Osorio, quien fue testigo directo de los hechos (incorporación), como el mismo lo afirma en su declaración. Refirió José Julián que durante el tiempo que estuvieron en la ciudad de Pereira (Batallón San Mateo) les realizaron tres exámenes: el físico, el sicológico y el odontólogico, además, que presenció cuando le hacían los exámenes a Duván Esteban, porque eran efectuados en grupos de tres personas.

Agregó que el sicológico no lo pasó. Más delante de manera textual manifestó: «como a los tres días de haber llegado al Batallón, al Distrito, nos hicieron los exámenes, eso fue como a los cinco o tres días que no hicieron los exámenes, la sicóloga llegó […], nos sacaron por tres personas, en ésas estaba yo con Taborda y otro compañero, entonces llega la sicóloga y nos preguntó […] después le preguntó a Taborda que qué consumía, dijo que sustancias alucinógenas, y que el qué hacía con un arma de fuego, se montó en la película y dijo que mataba al enemigo, mejor dicho, que qué clase de enemigos, que como estábamos en el Batallón que él mataba a guerrillos.

La sicóloga le dijo que si él sufría de depresión, si estaba solo, si se sentía mal, él le dijo que no, que normal, que a él le gustaba la milicia, pero la sicóloga no sé que fue lo que pasó, le dijo que no era apto y le puso ahí con huella y con un huellero que no era apto, pero entonces el médico odontológico y el físico sí lo pasaron, sí era apto le dijeron y a los dos días nos mandaron en un bus directo para Puerto Boyacá» Pero hay más, precisa el declarante que doña Blanca muchas veces quiso hablar, en el distrito, con el comandante del pelotón para que no se lo llevaran, porque no era apto, pero solo pudo comunicarse con un soldado o dragoneante quien le expresaba que todo iba a estar bien, que él iba para Puerto Boyacá (batallón de Segovia), nunca pudo hablar con el comandante del batallón, ni de pelotón. Señala que le consta tales hechos pues estuvo más de 4 ocasiones porque ella le llevaba «comidita» de la cual él se beneficiaba y porque cargaba unos papeles donde aparecía que Duvan Esteban estaba en un tratamiento sicológico; dijo, además, que ello es así porque la misma señora le mostró dichos documentos.

Por la forma que tuvo conocimiento de los hechos, las afirmaciones del testigo a este operador judicial le merecen total credibilidad, también por la manera en que fueron narrados en su declaración, además, y como ya se anotara, la entidad estando en la obligación de contar con las pruebas de la incorporación no encontró los documentos en sus archivos, lo cual se construye en un indicio grave en su contra.

Los artículos 15 a 18 de la Ley 48 de 1993 regulan el tema de los exámenes de aptitud psicofísico en el proceso de incorporación, por su parte el Decreto 2048 de 1993, reglamento de dicha ley, en su capítulo IV reglamenta tales exámenes. […]: […] Así las cosas, existió una falla del Ejército Nacional en el servicio de reclutamiento, toda vez que se permitió el ingreso de un joven que psicológicamente no era apto para hacer parte de dicha institución, al punto que posteriormente tuvo que ser desacuartelado, máxime cuando no se le permitió a la familia, con las pruebas en mano, haber acreditado, en su momento oportuno, tal situación; ni tampoco se tuvo en cuenta el primer examen psicológico realizado, en el cual (según lo relata un testigo directo de los hechos) la profesional de turno evidenció los problemas de salud del futuro recluta. 5.4.2.2.

El nexo causal: El material probatorio arrimado a juicio permite, sin dubitación alguna, sostener la inexistencia de nexo causal entre el daño alegado y la falla en el servicio, ya que la causa eficiente y determinante de la pérdida de capacidad laboral no fue la incorporación al servicio militar, ni le tiempo pasado en filas, si no el uso de múltiples drogas y sustancias sicoactivas con anterioridad a su estadía, por algo más de un mes, en el Ejército Nacional. […] Sea lo primero ubicarnos en el dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional para extractar estos apartes que resultan de interés para los fines de la presente providencia: «Diagnóstico: trastornos mentales y del comportamiento debidos al uso de múltiples drogas y al uso de otras sustancias psicoactivas: síndrome de dependencia. Deficiencia: dependencia por trastorno debido al uso de sustancias psicoactivas.

Análisis y conclusiones: Hombre joven con historia de consumo de sustancias psicoactivas desde aproximadamente los 14 años de edad, en forma progresiva en cuanto a frecuencia y severidad de la droga que termina afectando completamente su comportamiento y las funciones mentales superiores. Actualmente hay pérdida de capacidad de raciocinio afectación de funciones mentales superiores, las cuales se registran en la historia clínica desde diciembre de 2013.» En la contradicción de dicho dictamen, al preguntársele al perito sobre la relación entre la prestación del servicio militar obligatorio y la pérdida de la capacidad laboral, indicó: «[…] pues no realmente no porque el paciente estaba enfermo desde muchos días antes y desde los 14 años ya hay datos de que el paciente tenía este tipo de problemas […] este tipo de pacientes empieza tratamiento, no lo sigue, sale, medio se recuperan, vuelven y recaen […] el corto tiempo un mes en el ejército su enfermedad tuvo una recaída grande […] pero su enfermedad no tiene nada que ver con eso […].» Luego, profundizando sobre el particular, precisó: «Las sustancias sicoactivas o las drogas actúan básicamente en tres sistemas, lo que es en el tallo cerebral, en la parte de atrás, produciendo unas alteraciones del equilibrio, unas alteraciones a niveles auditivos, donde están los órganos o pares craneales.

Otro efecto sobre el sistema límbico que es el que hace que la persona se vuelva dependiente, porque el sistema límbico es el sistema del placer, lo que hace el medicamento es que la persona al sentirse tan bien, consume y al suspendérsele la droga él quiere seguir consumiendo y vuelve y consume quiere seguir consumiendo y termina volviéndose dependiente, con el gran problema de que cada vez necesita más y más porque cada vez es más resistente el sistema límbico para sentir ese mismo placer, entonces es esa ansiedad de querer volver a sentir lo bueno que la primera vez sintió y no lo logra, y por eso consume más. Pero el mayor problema que tiene es que el tercer órgano mental que afecta es la corteza pre frontal, la corteza sobre la parte del cerebro frontal y esta corteza tiene el problema de que es el hemisferio frontal de uno el que nos dice a nosotros cómo comportarnos, cómo tenemos nosotros que seguir las normas, cómo nos da la capacidad de decidir, la capacidad de ser responsables, todo eso está aquí en la zona frontal; entonces obviamente si la persona consume cualquier medicamento, incluso alcohol, lo primero que se va a deprimir es su zona frontal, la persona simplemente se vuelve irresponsable, la persona simplemente pierde la forma de comportarse, entonces ya no le importa, se desviste se torna agresivo, dice lo que sea porque simplemente no tiene ninguna medida de comportamiento y todas las normas me las paso por encima, y no respeto absolutamente nada, y eso es lo que pasa en este tipo de personas cuando están en esos procesos, o cuando el consumo ha sido tan grande, pues ya se ha alterado tanto eso que uno se imagina esta persona en un nivel como el ejército que todo son normas y que todo son cosas muy definidas, donde la persona simplemente no respeta normas ni autoridad, pues seguramente que le va ir mal, obviamente la persona choca contra todo, se vuelve agresivo con todo el mundo, arma peleas donde no son, por eso no fue solamente en el Ejército sino en todo, pues aquí en la historia clínica se describe que se peleó con la policía que cada rato lo tenían que llevar a la casa peleado, agarrado, que la abuelita lo encerraba más de una vez para que no saliera a la calle, que cada vez que salía se armaba un problema.

Entonces es un problema bastante serio en el ejercito y por fuera del ejército, pues obviamente la situación en el ejercito debió ser bastante conflictiva por la situación del paciente, porque estaba chocando con unas normas, con un cumplimiento de cosas con las que el no aguantaba, entonces eso seguramente ocasiono todos los líos que quiera […]» Por su, parte la historia clínica, en síntesis, da cuenta de que con anterioridad al reclutamiento, de manera especifica el 12 de junio de 2013, fue atendido en el Instituto Prointegración de la Salud Mental S.A., el motivo de ingreso: «[…] Paciente con 1 año de evolución, con comportamientos de agresividad, lenguaje disgregado, inquietud motora, insomnio, soliloquio, alucinaciones auditivas y visuales.

Consumo de S.P.A. […]» en el diagnóstico de ingreso se consignó «Psicótico asociado a S.P.A. Hospitalizar». Para el 11 de septiembre de dicho año aparece, a folio 5, una fórmula con el medicamento P. Potiazina 1 ampolleta al mes, próxima dosis 19 de septiembre de 2013. Recién fue retirado del servicio militar, más específicamente el 22 de octubre de 2013, se indica como diagnóstico: «psicosis asociada a consumo de SPA».

Después, el 5 de noviembre, con base en el mismo diagnostico se requiere manejo en centro de rehabilitación en modalidad cerrado. El 18 de diciembre del mismo año se consigna que el uso de medicamentos es complementario, pero no suple asistencia centro de rehabilitación. Ya para el día 2 de julio del año siguiente se consigna: «paciente con trastorno mental y del comportamiento secundario al uso de sustancias psicoactivas.

Requiriendo en varias ocasiones hospitalización en clínica mental», se solicita de nuevo sea internado en centro de rehabilitación. De suerte que dicha historia refleja lo que el médico de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de este departamento expresó en la contradicción del dictamen: que los problemas mentales asociados al consumo de sustancias sicoactivas venían de tiempo atrás, pues las notas advertidas tanto antes, como después de su estadía en el Ejército Nacional, refleja que el estado de salud del joven Taborda es causado por las sustancias aludidas.

En suma, el daño, a la luz de la teoría de la causalidad adecuada, tiene como hecho generador el consumo, de tiempo atrás, de sustancias sicoactivas, el cual posee la fuerza para convertirse es el único factor determinante de la pérdida de su capacidad laboral; por lo cual, su estadía en filas no tiene la entidad suficiente con erigirse en el origen de la misma, tampoco como con causa de esta, porque si bien no se desconocer las dificultades que el recluta tuvo durante su permanencia en el Ejército Nacional, las mismas fueron consecuencia del consumo de las sustancias adictivas y del mismo síndrome de abstinencia, más no de su incorporación como soldado.

No obstante, debe tenerse en cuenta que cuando se identificó el daño, a más del ya discurrido, se precisó que existía un perjuicio material determinado por lo dejado de percibir como consecuencia del servicio militar obligatorio y por las contingencias del mismos, sobre el cual, sin lugar a duda, si existe nexo causal con la falle en le servicio, comoquiera que el reclutamiento irregular se constituye en el factor determinante de que el joven Taborda Betancourt no pudiera dedicarse a las actividades laborales que cumplía con anterioridad.

Es por ello que, sobre el mismo, se declarará la responsabilidad de la entidad y se ordenará la indemnización que corresponda […]. 5.4.3 Otras precisiones: Si bien el testigo Giraldo Osorio da cuenta de las situaciones que vivió el soldado Taborda Betancourt mientras estuvo prestando servicio militar, es especial los maltratos por parte de sus compañeros de contingente, sobre las mismas no existe una prueba técnica que permita determinar que como consecuencia de ellas se presentaron lesiones o secuelas que sea del caso indemnizar.

Aunque fueron los testimonios de Práxedes Melchor de Betancour y Jorge Isaac Betancourt por lo lazos familiares que los unen con los demandantes, se precisa que como los mismos refieren a situaciones de oídas que hacen referencia a unos hechos a los cuales tuvieron conocimiento por parte de una de las demandantes, no se hizo ninguna valoración probatoria, pero sobre todo porque ambos refieren sobre los antecedentes familiares y de adicción de drogas del demandante, lo cual se acreditó en el proceso a partir de la prueba documental.

Así la situación, ninguna importancia, desde el punto de vista material, tendría resolver la tacha formulada. De otro lado, no se le dio valor probatorio alguno a las declaraciones extra juicio obrantes a folios 3 y 4, comoquiera que son realizadas por dos de los demandantes, aceptarías sería permitir que la parte puede fabricar su propia prueba.

Sobre todo, cuando muchos de los hechos que allí se consignan no fueron aceptados en la contestación de la demanda, sin que otras pruebas dieran certeza de su existencia. A las fotografías obrantes a folios 36 a 39 no se les da ningún valor de convicción, toda vez que no existe certeza de la fecha de la situación que se pretende con ellas presentar. […]” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Ahora, en cuanto a la providencia de 5 de febrero de 2021, por medio de la cual el Tribunal adicionó el numeral segundo de la parte resolutiva y confirmó en lo demás la decisión del a quo, se consideró lo siguiente: “[…] 4.

ACERVO PROBATORIO. Del material probatorio obrante en el plenario, se resalta como relevante lo que a continuación pasa a indicarse: Documentales: -Historia clínica del Instituto Prointegración de la Salud Mental S.A.S. (fls. 1 y s.s. C.2). -Historia clínica de la E.S.E. Salud Pereira (fl. 108 y ss. Id). -Historia clinica de la E.S.E. Hospital Mental Univwrsitario de Risaralda.

(fl. 126 y ss.id). -Valoración sicológica suscrita el 15 de octubre de 2013 por la sicóloga del Batallón de Ingenieros N° 14 “Batalla de Cabildo”, Jennifer Alexandra Vásquez (fl. 5 y ss. C-1) -Acta de desacuartelamiento del soldado Regular Duván Esteban Taborda Betancourt N° 2595 de 16 de octubre de 2013. (fl.21) -Constancia de desacuartelamiento del soldado regular Duván Esteban Taborda Betancourt suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano Batallón Especial Energético Vial N° 8.

(fl. 22) Periciales: -Dictamen de Determinación de Origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional rendida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda. (fl. 90 y ss.) Testimoniales: -Declaraciones de los señores Práxedes Melchor de Betancur, Jorge Isaac Betancur Trejos y José Julio Giraldo Osorio rendidas en audiencia de pruebas celebrada el día 9 de agosto de 2017.

(fl. 123-cd) […] En torno a la práctica de los exámenes que determinaron la aptitud del joven Taborda Betancurt para el servicio militar, verificados los libelos que integran el dossier, se tiene que frente a la solicitud otrora elevada por la parte actora para la consecución de los mimos, mediante oficio N° 6778 suscrito el día 5 de noviembre de 2016 por el Comandante del Batallón Especial Energético y vial N° 8, se referencia lo que a continuación se relaciona: «[…] con respecto al primer punto, de acuerdo a lo informado por el suboficial de Desarrollo Humano de esta Unidad Táctica no se encontró hasta este momento el documento donde se declaró apto al joven DUVAN ESTEBAN TABORDA […]» Así las cosas, ante la ausencia del documento contentivo del examen de aptitud psicofísica, y en aras de determinar si al momento de su reclusión el joven Taborda Betancurt cumplía con las condiciones de salud y psicológicas idóneas para desarrollar las actividades para la prestación del servicio militar obligatorio, procede esta Corporación a valorar la declaración rendida por el señor José Julián Giraldo Osorio, quien en calidad de ex conscripto y compañero de filas del actor, presenció los estudios surtidos por el Ejército para su incorporación en las filas, elemento probatorio decretado y practicado a instancia de la parte actora que no fue controvertido por las partes, y por ende, conserva plena validez su contenido y respecto del cual se extrae lo siguiente: «como a los tres días de haber llegado al Batallón, al Distrito, nos hicieron los exámenes, eso fue como a los cinco o tres días que no hicieron los exámenes, la sicóloga llegó […], nos sacaron por tres personas, en ésas estaba yo con Taborda y otro compañero, entonces llega la sicóloga y nos preguntó […] después le preguntó a Taborda que qué consumía, dijo que sustancias alucinógenas, y que el qué hacía con un arma de fuego, se montó en la película y dijo que mataba al enemigo, mejor dicho, que qué clase de enemigos, que como estábamos en el Batallón que él mataba a guerrillos.

La sicóloga le dijo que si él sufría de depresión, si estaba solo, si se sentía mal, él le dijo que no, que normal, que a él le gustaba la milicia, pero la sicóloga no sé que fue lo que pasó, le dijo que no era apto y le puso ahí con huella y con un huellero que no era apto, pero entonces el médico odontológico y el físico sí lo pasaron, sí era apto le dijeron y a los dos días nos mandaron en un bus directo para Puerto Boyacá» En ese orden de ideas, estima esta colegiatura que el proceso de incorporación no fue surtido con apego a la normatividad que regula la materia, ya que si bien se llevó a cabo los exámenes que por imperio de la Ley deben realizarse con el objetivo de determinar la aptitud para el servicio militar (1°) y verificar que el soldado no presente inhabilidades incompatibles con su prestación (3°), la autoridad de la entidad de reclutamiento, advirtió en su momento que su estado psíquico adictivo y limitante lo inhabilitaba para desempeñar el servicio militar y que perduró durante su estadía en el servicio, ya que tan solo un mes después de su ingreso a la Institución Castrense le fue practicada otra valoración psicológica la cual de cara al resultado, tuvo como consecuencia el desacuartelamiento inmediato bajo la causal de mala incorporación, tal y como se desprende del Acta N° 2595 suscrita para dicho efecto (fl. 21).

En la valoración psicológica efectuada el día 15 de octubre de 2013 por la sicóloga del Batallón de Ingenieros Nº 14 “Batalla de Cabildo” Jennifer Alexandra Vásquez, (fl. 5 y ss) se consignó: […] Del análisis conjunto de los medios de prueba se colige por esta Magistratura que la incorporación a las filas surtida por el Ejército al joven Duván esteban Taborda Betancourt fue realizada de manera irregular, concretándose así una falencia en el servicio militar obligatorio ya que conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 48 de 1993, tan sólo se ingresa a la Institución Castrense aquellos conscriptos que han sido declarados aptos para dicha disciplina, sin que en el presente asunto se avizore el cumplimiento de tal requisito, ya que en principio la determinación de la autoridad de reclutamiento o respecto de la aptitud psicofísica del joven Duván Esteban Taborda Betancourt arrojó como resultado en el ítem psicológico «NO APTO», y aun así, fue ingresado a las filas del Ejército, poniendo en riesgo no sólo la integridad física del referido ex conscripto sino también de los compañeros que junto él integraban el sexto contingente de 2013 del Batallón Especial Energético vial Nº 8, pues padecía de una condición mental especial (adicción y esquizofrenia), que naturalmente le impedía desenvolverse en condiciones óptimas, lo que se traduce se itera, en una indebida incorporación del conscripto a la Institución Castrense.

De esta manera, la falla del servicio la constituye la «mala incorporación» para prestar el servicio obligatorio, en este caso la observación del resultado NO APTO del examen psicológico surtido al joven Taborda Betancurt, el cual es instituido precisamente para perfilar al personal que ingresa a la formación militar, dada la importancia de la misión que la Patria a le ha conferido, pues cumplirlo con tibieza, por fórmula, es cosa que pugna con el verdadero espíritu de la profesión; por lo que, tal y como lo consideró el a quo, se configuraron los elementos estructurales exigidos para comprender la responsabilidad estatal, respecto de la cual se pretende se indemnice. […] De igual forma, la parte actora aportó de manera oportuna el dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad Laboral y Ocupacional rendido por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda (fl. 90 y ss.

C. 1), elemento probatorio que no fue controvertido por las partes, conservando por ende plena validez su contenido, ya que de conformidad con el contenido de la Ley 100 de 1993, entre otras, la autoridad competente para determinar el grado de invalidez, la pérdida de capacidad y el origen de las contingencias, son las Juntas de Calificación de Invalidez respectivas, extractándose del acápite de conceptos médicos por la especialidad de psiquiatría y de calificación de deficiencias lo siguiente: «Fecha: 18/12/2013 Especialidad: Psiquiatría. Resumen: Episodio psicótico secundario a uso de psicotoxicos.

El uso de medicamentos es complementario pero no suple asistencia a centro de rehabilitación. Recaídas múltiples y hospitalizaciones frecuentes. Se solicita tratamiento en centro de rehabilitación modalidad cerrado. Pcte que consulta por primera vez al IPIS por cuadro de +-1 año de evolución consistente en lenguaje desorganizado, inquietud motora, agresividad, alucinaciones visuales ya auditivas.

Antes de la atención en IPIS tuvo atención en Honeris (sic), consume marihuana, bazuco, cocaína e inhala pegante. Antecedentes de TE severo hace 14 años. Fecha: 18/12/2013 Especialidad: Psiquiatría. Resumen: Paciente agresivo, se mantiene quieto en presencia de la policía, actitud hostil, dice que agredió a una persona […] Dx: otros trastornos psicóticos agudos y transitorios. […] Análisis y conclusiones: Hombre joven con historia de consumo de sustancias psicoactivas desde aproximadamente los 14 años de edad en forma progresiva cuando a frecuencia y severidad de la droga determina afectando completamente su comportamiento y las funciones mentales superiores.

Actualmente hay pérdida de capacidad de raciocinio, afectación de funciones mentales superiores, las cuales se registra en historia clínica desde diciembre de 2013. […]» […] En ese orden de idesas, si bien el joven Taborda Betancourt pudo haber sufrido una disminución de la capacidad laboral ello no es consecuencia del actuar del Ejército Nacional, sino que la misma obedece al deterioro mental y comportamental que se ha generado por el abuso desmesurado de sustancias sicoactivas que a corta edad inició el referido joven y que con el transcurrir del tiempo ha generado un daño irreversible en su salud mental, en tal sentido, no fue el accionar del ente el causante del daño a las fuerzas militares y por ende, no debe entonces responder por ese perjuicio que se le reclama, en tanto origen diferente a la actividad militar conforme se dejó anotado, pues no los adquirió por causa o con ocasión del servicio militar, se itera que según concepto médico los trastornos psicóticos aludidos son producidos por el empleo de sustancias psicotrópicas desde su adolescencia y en ocasiones derivados por el síndrome de abstinencia. En síntesis, el daño a la salud alegado por los pleiteantes por activa, traducido en la pérdida de capacidad laboral y ocupacional en el porcentaje del 30% deprecado por el actor no es imputable al Estado, en cuanto su producción no ocurrió por la acción u omisión atribuible a la demandada, lo cual nos lleva a concluir que, tal y como lo estimó el a quo su responsabilidad extracontractual no resultó comprometida. […] La parte recurrente demandante plantea como inconformidad que el dictamen debe ser tenido como prueba para efectos de incrementar su tasación, no obstante, tal y como quedó dilucidado, el mismo está relacionado de manera directa con la pérdida de la capacidad laboral, daño que no es resarcible por las razones expuestas con antelación, y por ende, dicho porcentaje no puede ser tenido en cuenta como componente a valorar su tasación. […] Respecto de los perjuicios MORALES Y DAÑOS A LA SALUD, aduce la parte actora recurrente que estos no fueron tenidos en cuenta a pesar que fueron solicitados en la demanda con base a los postulados jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado y para el caso presente, no fueron reconocidos ni negados en la sentencia, es decir, no hubo fundamentación jurídica para concederlas o negarlas.

En efecto al estudiar el contenido de la sentencia de primera instancia, avizora esta Corporación que el a quo omitió resolver la solicitud de perjuicios morales y a la salud realizada por la parte actora en la petitum, y por ende, toda vez que es un extremo de la litis que debía ser objeto de pronunciamiento, atendiendo el contenido del inciso segundo del artículo 287 del Código General del Proceso, ésta Corporación como Juez de Segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya a pelado, razón por la cual, al ser un aspecto de inconformidad por la parte actora recurrente, se procederá a efectuar un pronunciamiento en torno a sus presupuestos y consecuente acreditación. […] Al respecto, resulta claro para esta Corporación que no tiene vocación de prosperidad la solicitud de reconocimiento de la indemnización por los perjuicios morales, ello en razón a que dentro del plenario no se encontraron pruebas que permitieron concluir que la incorporación irregular a las filas del Ejército, se provocaron, vía presunción de afiliación, severos perjuicios morales a favor de los demandantes, quienes ostentan la condición de abuela y hermana, ya que a diferencia de los señalado por el recurrente no basta con invocar sin más la existencia de un agravio moral, pues el sub lite no se enmarca dentro de aquellos daños que jurisprudencialmente se ha permitido su presunción en atención a las reglas de experiencia de cara al parentesco, verbi gracia, la responsabilidad estatal por causa moral o efectivo; sino que por el contrario, atendiendo el hecho generador de responsabilidad y a las circunstancias particulares que rodean este caso, resulta lógico que cualquier separación o lejanía de uno de los miembros de un núcleo familiar genere en sus congéneres nostalgia por su ausencia, empero, no existe medio de convicción que permita evidenciar con certeza la existencia de una alteración seria de orden psíquico y emocional de cada una de las demandantes en razón al reclutamiento que otrora fue sometido el joven Duván Esteban Taborda Betancourt, como lo exige la jurisprudencia para su reconocimiento.

En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda en lo que respecta a los perjuicios morales en el entendido que de que la parte actor no cumplió con la carga probatoria impuesta por el legislador en el inciso primero artículo 167 del Código General del Proceso, el cual consagra que «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

Por otro lado, insiste en la evidencia de un daño a la salud continuado, ya que durante la etapa procesal en primera instancia se acreditó con los elementos materiales probatorios aportados en la demanda, que el joven DUVÁN, antes del reclutamiento era útil para la sociedad y su familia, a pesar del tratamiento, pero el Ejército Nacional alteró sus condiciones de existencia y la de sus familiares, en tanto el perito al momento de sustentar el peritaje (dictamen pérdida de capacidad), manifestó a viva voz, que DUVAN, «venía con tratamiento y tuvo una recaída al sacarlo de contexto» por lo que su esquizofrenia se alteró cuyo resultado obligó a que el precitado de manera permanente permanezca encerrado y medicado, consecuentemente con otras consecuencias.

De los registros clínicos arribados al dossier, en lo que se refiere a la evolución médica del paciente en orden cronológico se observa que el actor Duván Esteba Taborda Betancourt desde diciembre de 2011 ha ingresado de manera intermitente a servicios de hospitalización por psiquiatría en la E.S.E. Hospital Mental Universitario de Risaralda (fl. 126-cd.

C2) […] […] Seguidamente, obran notas médicas de hospitalización hasta el año 2014, las cuales fueron valoradas por la Junta de Invalidez de Risaralda y conforme las cuales se concluyó que el ex conscripto es un joven «con historia de consumo de sustancias psicoactivas desde aproximadamente los 14 años de edad, en forma progresiva en cuanto a frecuencia y severidad de la droga que termina afectando completamente su comportamiento y las funciones mentales superiores.

Actualmente hay pérdida de capacidad de raciocinio, afectación de funciones mentales superiores, las cuales se registra en historia clínica desde diciembre de 2013» […] Así las cosas, estima esta Corporación que de los medios de convicción no es posible establecer con certeza la estadía en el Ejército Nacional haya truncado una mejoría en la evolución clínica del paciente Duván Esteban, causando una recaída en el consumo de drogas como lo sostiene el recurrente, pues antes de su reclutamiento de forma recurrente exteriorizaba desidia por el suministro de sus medicamentos generando recaídas severas que tomaban ineludible su hospitalización como plan de manejo a su situación psiquiátrica y conforme se anotó días antes de su incorporación como conscripto, en la visita médica llevada a cabo el día 11 de septiembre de 2013, su abuela aseguró que estaba consumiendo nuevamente y de forma extrema sustancias sicoactivas, que originaban episodios psicóticos con componentes de agresividad y paranoia frente a sus familiares.

En este punto debe esta Corporación señalar que la reparación de dicho perjuicio procede cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona proveniente de la falta en el servicio establecida, no obstante, de las historias clínicas y los conceptos médicos emitidos por la Junta Regional de Invalidez se desprende que los trastornos no están asociados con la prestación del servicio, ni que su corta experiencia en la Institución Militar haya germinado una esquizofrenia como erróneamente los sostiene la parte actora recurrente, ya que no existe registro médico de una enfermedad con tal magnitud, sino que tiene como factor determinante que el actor desde su infancia -15 años- inició el consumo de sustancias sicoactivas y lo siguió haciendo con posterioridad, con tal severidad que en la actualidad presenta serios compromisos mentales y comportamentales.

Bajo esta égida, independientemente que la incorporación del joven Duvan Esteban a la Institución Castrense se hubiese acaecido de manera irregular, para esta Magistratura no quedó acreditado que haya sido la causa determinante de su residencia en el consumo de sustancias sicoactivas, pues no se puede soslayar prescrita que compromete seriamente a su mejoría, sino también, y pese al tratamiento, existía el continuo abuso de sustancias sicoactivas que conllevaba de igual forma a su recaída, en tanto el paciente ya presentaba una dependencia severa a esta clase de drogas alucinógenas antes de ingresar a las filas, siendo la certeza de este diagnóstico de farmacodependencia lo que motivó el tratamiento psiquiátrico dispensado en varias Instituciones médicas, sin ninguna respuesta positiva más allá de la estabilidad médica generada al interior de cada uno de los centros médicos; razón por la cual, no es posible proceder a imputar dicho daño a la demandada, ya que al no existir criterio de causalidad que permitía vincular la causa que produjo el daño, se torna estéril cualquier examen de los fundamentos de responsabilidad, pues se está en presencia de una falta absoluta de causalidad del hecho dañoso que pudiere ser imputable al Estado y aquellos encuentran fundamento y razón de ser solo cuando del daño antijurídico le es imputable, cuestión que no se configuró es el evento sub-examine.

En consecuencia, se deniega la indemnización por concepto de perjuicios morales y a la salud deprecados en el petitum, decisión que será objeto de adición en el presente asunto, conforme el inciso segundo del artículo 287 de la Ley 1564 de 2012. […]”. (Resaltado y subrayado fuera de texto) De lo expuesto, la Sala colige que no se configura el cargo de vulneración por defecto fáctico de la providencia, toda vez que no se advierte una valoración contraevidente o irrazonable de las pruebas del plenario o que se hayan dejado de valorar los hechos probados en el expediente.

Por el contrario, se observa un examen minucioso de cada una de las pruebas que según los accionantes estuvieron mal valoradas, cuyo estudio llevó a concluir que la parte actora no logró demostrar que la existencia del daño moral y en la salud tuviera un nexo causal entre éste y el reclutamiento irregular del señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT, como tampoco que la enfermedad sufrida por el mismo, esto es, la adicción al consumo de sustancias psicoactivas, tuvo origen en una acción u omisión de la Institución Castrense, o en el desarrollo de actividades propias del servicio militar obligatorio y, por consiguiente, pudiera ser imputable al EJÉRCITO.

En efecto, es evidente que en el presente asunto y tal como se observa de las transcripciones de las providencias proferidas en el medio de control de reparación directa, se tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda el 2 de mayo de 2016 y el testimonio del señor JOSÉ JULIÁN GIRALDO, pruebas que precisamente llevaron a concluir a la autoridad judicial accionada que no existía un nexo causal en la pérdida de capacidad laboral del señor TABORDA BETANCOURT, así como tampoco un daño en su salud, por cuanto su adicción al consumo de sustancias psicoactivas existía con anterioridad al reclutamiento irregular y presuntamente fue lo que generó la enfermedad psíquica que desarrolló. Asimismo, para la Sala es importante resaltar que contrario a lo afirmado por los actores dentro del proceso ordinario, el Juzgado si practicó los testimonios de los señores JORGE ISAAC BETANCUERT TREJOS y PRÁXEDES MELCHOR DE BETANCUR, los cuales fueron decretados y recepcionados, respectivamente, en la audiencia inicial de 14 de marzo de 2017 y de pruebas de 30 de noviembre de ese mismo año, que daban cuenta de los antecedentes familiares y de adicción al consumo de estupefacientes del señor DUVAN ESTEBAN.

Sin embargo, tanto el Juzgado y como el Tribunal consideraron que lo referido por ellos ya se encontraba acreditado por las pruebas documentales allegadas al proceso, lo que da cuenta que los testimonios si fueron analizados y evaluados en su momento. Por lo expuesto en precedencia, para la Sala resulta evidente que la autoridad judicial accionada, valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica todo el material probatorio obrante en el expediente, de tal manera que el hecho de que el análisis de esta hubiese sido diferente al pretendido por los accionantes, no supone una indebida valoración probatoria que afecte sus garantías y derecho fundamental al debido proceso, por tanto la solicitud de amparo en este caso no prospera.

En este sentido se ha pronunciado la misma Corte Constitucional, que al respecto ha señalado: “[…] 4.4 Por otra parte, la Sala considera que la simple discrepancia interpretativa que pueda surgir al interior del debate jurídico y probatorio no constituye por sí misma defecto fáctico que amerite dejar sin efecto la decisión a través del amparo constitucional, pues ello sería admitir la superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez ordinario, en detrimento del principio de autonomía judicial.

Frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez del conocimiento debe determinar, de acuerdo a la sana crítica, cuál es la que mejor se ajusta al caso analizado. “El juez, en su labor, no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe. En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la corrección de la decisión judicial, así como de la valoración de las pruebas realizadas por el juez natural.

Por esta razón la Sala insiste en que la tutela en estos casos, sólo opera cuando la valoración probatoria sea ostensiblemente incorrecta, lo que equivale a señalar que debe encubrir una notoria arbitrariedad. En otros términos, “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia[13] […]”.

La Sala concluye que ni el análisis ni la decisión contenidos en la sentencia controvertida resultan caprichosos, de tal suerte que lo que se advierte es la inconformidad de la parte actora con las razones de la providencia judicial que acusa, no así la configuración del defecto fáctico que se alega, como tampoco la vulneración de derecho fundamental alguno. En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por los accionantes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de junio de 2021. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz para cuestionar la emisión de sentencia con violación al debido proceso [L]a jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03- 28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011- 01639-00.

(…) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión. Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra sentencia judicial.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 – NUMERAL

5. SALVAMENTO DE VOTO Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C. seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01503-00(AC) Actor: BLANCA LIBIA HERNÁNDEZ ROMERO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo el voto frente a lo resuelto por la Sala en la sentencia proferida el 18 de junio de 2021 en la acción de tutela de la referencia. Las razones por las que discrepo de lo decidido se concretan en lo siguiente: (i) Blanca Libia Hernández Romero, Guillermo Ángel Betancur Trejos, Deisy María Betancourt Betancourt y Duvan Esteban Taborda Betancourt, actuando a través de apoderado judicial, solicitaron la protección del derecho fundamental al debido proceso, que consideraron vulnerado con ocasión de la sentencia del 5 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 66001-33-33-002-2015- 00333-01.

(ii) Tratándose de la sentencia de última instancia que, en concepto de la parte reclamante, viola el derecho fundamental al debido proceso, han dicho tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado que ella es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por incurrir en la causal quinta del artículo 250 del CPACA, es decir, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso alguno (…)”.

A este respecto, se observa que la Corte Constitucional, en la sentencia de Unificación SU-090 de 2018, se remite a lo dicho por ella en la sentencia T-553 de 2012, afirmando que[14], “respecto de los recursos extraordinarios el único de éstos que finalmente procedería para atacar la sentencia del Tribunal demandado y salvaguardar los derechos fundamentales de los tutelantes, es el de revisión. No obstante, la Corte ha establecido reglas jurisprudenciales que permiten analizar si este medio de defensa judicial es idóneo y eficaz, al punto que desplace el recurso de amparo, lo cual ocurre cuando: “a) la única violación alegada sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna el derecho”.

(Subrayas fuera del texto original). Así mismo, en oportunidad anterior, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-263 del 7 de mayo de 2015[15], había concluido que “la acción de tutela se torna improcedente cuando al interior de un proceso contencioso administrativo se alega la vulneración al debido proceso y este derecho fundamental es susceptible de ser protegido mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión (…)”[16].

Por su parte, la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, en sentencia del 8 de mayo de 2018, dijo que[17] “(…) el recurso de revisión (…) y las causales que dan lugar a su solicitud, constituyen un mecanismo judicial destinado a la protección de derechos fundamentales como el de acceso a la justicia y el debido proceso, es decir, es un instrumento o medio de control adicional que el legislador diseñó para la protección de esos derechos fundamentales y, por tanto, hacen parte del haz de acciones para la satisfacción plena del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” [18], para agregar a su pronunciamiento el alcance que la Corporación le da actualmente a la causal contenida en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, con la siguiente argumentación: “6.2.3 Nuevo alcance de la causal de nulidad originada en la sentencia Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

(…)” (se destaca). En esta misma dirección, la jurisprudencia de esta Corporación también abrió la posibilidad de que el recurso extraordinario de revisión proceda con la invocación de la causal señalada en el anotado numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, cuando quiera que se evidencie la vulneración del derecho al debido proceso; para ello, es pertinente traer a colación lo dicho por la Sección Quinta en fallo del 16 de enero de 2017, dentro del proceso número 11001-03-28-000-2016-00070-00, en cuyo contenido también se aludió a la postura de la Sala Especial de Revisión nro. 26, en la que se decidió el recurso extraordinario de revisión radicado con el número 11001-03-15-000-2011-01639-00.

El siguiente fue el discernimiento: “[…] 4. La causal de revisión por nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso[19] Corresponde al numeral quinto del artículo 250 del CPACA: “Son causales de revisión: “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Una de las causales de revisión que más discusiones ha generado en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo[20] es la relativa a la nulidad originada en la sentencia, dado que, en razón de su redacción, ha correspondido al juez del recurso de revisión establecer su alcance, por cuanto el legislador omitió determinar las circunstancias que podían generar la nulidad de la providencia, es decir, se trata de un texto en blanco.

En ese sentido, desde la idea de que este recurso no se puede emplear o utilizar para reabrir el debate que originó el respectivo proceso, la causal en estudio ha sido objeto de diversos pronunciamientos que buscan circunscribir su alcance para evitar, precisamente, que ella se emplee para que el juez de revisión se convierta en un juez de instancia. En un fallo de revisión de la Sala Especial de Revisión 26[21], se indicó cómo, en la Sala Plena de lo Contencioso, se originaron tres corrientes o tendencias para entender este causal, según las cuales  i) las razones de la nulidad de la sentencia las define el juez; iii) las causales de nulidad de la sentencia son las del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil -hoy en día 133 del Código General del Proceso- y iii) las causales de nulidad de la sentencia provienen de la combinación de los dos criterios anteriores.

La tendencia mayoritaria ha sido la de acoger aquellas causales del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, hoy 133 del Código General del Proceso, que por su contexto pueden originar la nulidad de la providencia, para no confundirlas con aquellas generadas en las instancias o etapas anteriores a esta, dado que el recurso de revisión solo se puede presentar cuando la nulidad se materialice en el fallo y no en una fase que lo anteceda.

Por ello, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue fijando las circunstancias que podían configurar la causal de revisión en estudio, para lo cual analizó cada una de las causales establecidas en el artículo 140 del C. de P. C., hoy 133 del Código General del Proceso, para indicar, entre otras cosas, lo siguiente: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140 del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2); cuando, sin ninguna otra actuación, se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, o sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, porque así se revive un proceso legalmente concluido, o cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, porque así se pretermite íntegramente la instancia; o cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, o se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello, en lo concerniente, también se pretermite íntegramente la instancia (numeral 3); o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en éstos casos, antes de  la oportunidad debida (numeral 5), entre otros eventos.”[…][22] En un pronunciamiento posterior precisó:   “[…] Las nulidades procesales no pueden confundirse con las que se originan en la sentencia, pues mientras las primeras se estructuran cuando quiera que se dan los motivos consagrados taxativamente en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, partiendo del contenido de la misma disposición, las segundas deben interpretarse restrictivamente con unos determinados supuestos fácticos que esta Corporación ha precisado y que conducen a determinar que la nulidad originada en la sentencia puede ocurrir:   a) cuando el Juez provee sobre asuntos respecto de los cuales carece de jurisdicción o competencia; b) cuando, sin ninguna actuación, se dicta nuevo fallo en proceso que terminó normalmente por sentencia en firme; c) cuando sin más actuación, se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual se aceptó el desistimiento, aprobó la transacción, o, declaró la perención del proceso, pues ello equivale a revivir un proceso legalmente concluido;  d)  cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el trámite previo correspondiente, toda vez que ello implica la pretermisión íntegra de la instancia; e) cuando el demandado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda, o por causa diferente de la invocada en ésta, f)  cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, porque con ello también se pretermite íntegramente la instancia; g) cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida.”   Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado, que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede configurar la causal de revisión en comento. Así lo entendió la Especial de Decisión 26, al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.”[23] En este caso, el juez no está creando una causal, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso.”.

(Subrayas ajenas al texto original). (iii) En esas condiciones, quien alega que una sentencia de última instancia le ha violado el derecho fundamental al debido proceso, no puede intentar que el asunto le sea resuelto en sede de tutela, salvo que demuestre perjuicio irremediable; pues tiene para ello expedito el recurso extraordinario de revisión, precisamente porque se trata de la violación del debido proceso constitucional.

Por lo tanto, la acción de tutela así formulada no cumple con el requisito general de la subsidiariedad, indispensable para acceder a la acción de amparo contra providencia judicial. En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante el Juzgado. [3] En adelante el EJÉRCITO. [4] Índice 2 de la acción de tutela de la referencia, consultado en la Sede Electrónica para la gestión Judicial -SAMAI-. [5] Abuela del señor DUVAN ESTEBAN TABORDA BETANCOURT. [6] Valoración psicológica núm. MDN-CGFM-CE-DIV7-BR14-BICABESM6032- PSICMIL29 de 15 de octubre de 2013.

Visible en el índice núm. 11 del proceso de la referencia en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial, SAMAI. [7] Ibid. [8] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [9] Ver sentencia T- 458 de 2007 de la Corte Constitucional. [10] Ídem. [11] Sentencia T-442 de 1994. [12] Sentencia T-336 de 2004. [13] Sentencia SU 400 de 2012.

Sala Plena Corte Constitucional. Magistrado Ponente Doctora: Adriana M. Guillén Arango. [14] Referencia: Expediente T-6.406.743 Sentencia del 27 de septiembre de 2018. M.P. Alberto Rojas Ríos. [15] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [16] Sentencia del 27 de septiembre de 2018, Expediente T-6.406.743, M.P. Alberto Rojas Ríos. [17] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro.

En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016. Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [18] Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 1998 00153 01 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. En similar sentido se pronunció la Sala Especial de Decisión nro. 22 en sentencia del 2 de febrero de 2016.

Expediente radicación nro. 110001-03-15-000-2015-02342 -00 (REV) C.P. Alberto Yepes Barreiro. [19] En cuanto al alcance de esta causal, Cfr. Sentencia de la Sala Especial de Decisión No. 26 del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2015, dentro del expediente 110010315000201300358-00, Demandante: Luis Facundo Maldonado Granados, Demandado: Universidad Pedagógica Nacional. [20] Ibídem. [21] Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Sentencia de 3 de febrero de 2015, Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Mélida Valle de De La Hoz. [22] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez.

C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [23] Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000- 2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle de la Hoz. En dicha Sala se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali.