ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Accede / EXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / OBLIGACIÓN EXIGIBLE – Plazo establecido por el legislador para el cumplimiento de la obligación ya feneció / EXPEDICIÓN DEL DECRETO QUE ADOPTE EL PLAN MAESTRO DEL QUINTO CENTENARIO DE SANTA MARTA POR EL GOBIERNO NACIONAL – Incumplimiento / CUMPLIMIENTO DE LA NORMA – No admite gradación se cumple o se incumple / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Del Gobierno Nacional / GOBIERNO NACIONAL - Conformado por el Presidente y el Ministro del ramo respectivo, en este caso por el Ministerio de Cultura En el presente asunto, es claro para la Sala que la norma que se pide hacer cumplir contiene la obligación a cargo del Gobierno Nacional expedir el decreto que adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta.
El artículo 115 de la Constitución Política, prevé que el “Gobierno Nacional” se conforma por el presidente y el Ministro del ramo respectivo. Así las cosas, la razón por la cual el presidente de la República y el Ministerio de Cultura están legitimados en la causa por pasiva, en el caso concreto, resulta de la norma que se solicita hacer cumplir, la cual de manera expresa establece que son las autoridades que les corresponde expedir el referido decreto.
Sobre dicho mandato, esta Sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 28 de enero de 2021 (…) en criterio de esta Sala la norma que ahora se pide hacer cumplir contiene un mandato imperativo e inobjetable, el cual para el momento en que se tomó esa decisión [sentencia de 28 de enero de 2021] no era exigible, sin embargo, en este caso debe concluirse que la obligación ya lo es por cuanto el plazo que previó el legislador feneció, sin que se haya expedido el decreto que adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta.
A su turno, el Ministerio de Cultura, aludió que el Gobierno Nacional ha adelantado las gestiones correspondientes, que para poder adoptar el decreto debe tener los insumos y proyectos que corresponden a diversos actores que conforman la comisión preparatoria a que refiere el artículo 5 de la misma ley, y que debe tenerse en cuenta las dificultades derivadas de la pandemia por la cual se atraviesa, razón por la cual no ha incumplido el mandato contenido en la norma, así como también esgrimió que el término que prevé la norma es de referencia pero no imperativo para adoptar el plan que se exige.
La Sala considera, contrario a las justificaciones expuestas por el Ministerio de Cultura, que si bien manifiesta que ha adelantado gestiones tendientes el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 7 de la Ley 2058 de 2020, expedida el 21 de octubre de 2020, lo cierto es que es evidente que el citado plan no ha sido proferido pese a que, el término de seis (6) meses previsto por el legislador ya feneció (21 de abril de 2021), que era lo que correspondía acreditar en este proceso, como acertadamente lo indicó el accionante y concluyó el Tribunal.
En efecto, debe recordarse que en materia de acción de cumplimiento, en sentencia C-157 de 1998, la Corte Constitucional indicó que: “[…] el deber de cumplir una norma legal o un acto administrativo no admite gradaciones, esto es, la autoridad cumple o no cumple, y naturalmente, no cumple o incumple a medias (…) Asimismo, debe precisar la Sala que si bien del contenido del artículo 7 de la Ley 2058 de 2020, indica que el decreto para adoptar el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta “(…) deberá incluir los proyectos determinados por la Comisión Preparatoria que crea esta ley, así como los recursos para su efectiva ejecución (…)” lo cierto es que no puede considerarse que el incumplimiento que se enrostra al Gobierno Nacional, presidente de la República y Ministerio de Cultura, deba trasladarse a la comisión preparatoria, o que se encuentre justificada su inobservancia pues en todo caso el artículo 6 de la referida Ley fue clara en determinar que el Ministerio de Cultura es el líder técnico y operativo de parte del Gobierno Nacional para el impulso e implementación de esa ley, lo que conlleva a que le correspondía adelantar todas las gestiones necesarias ante la comisión preparatoria creada en el artículo 5 para haber obtenido los proyectos durante el término previsto en la norma desatendida, pero que como se indicó no ha acatado según lo dispuesto por el legislador, el cual no condicionó ni precisó que aquel era de referencia como lo aduce la cartera de Cultura, pues tal interpretación es ajena al tenor de la norma inobservada.
NEGATIVA DE SOLICITUD DE DESVINCULACIÓN DEL PROCESO / VINCULACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - No se hizo como representante judicial de la Nación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Al tener interés jurídico en el proceso y relación directa con la norma y hechos que motivaron la acción / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – No fue vinculado En la contestación y en la impugnación, la apoderada expuso que la Presidencia de la República es un departamento administrativo que hace parte de la administración central, que no está representado legal ni judicialmente por el presidente de la República, el cual no está vinculado al proceso y que el Tribunal le impartió orden a dicho departamento, por lo que el proceso podría estar incurso en la causal 8 del artículo 133 del CGP.
No obstante, contrario a lo alegado, la Sala considera que el Tribunal en ningún momento vinculó al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, sí al señor Presidente de la República por cuanto aquel, junto con el Ministro de Cultura son las autoridades que conforman Gobierno Nacional (artículo 115 superior), término previsto en la norma invocada, por lo que la orden impartida en la decisión de primera instancia se dirigió al señor presidente de la República, razón por la cual para la Sala el proceso no adolece de vicio procesal alguno. Para la Sala, la excepción no está llamada a prosperar.
En primer lugar, porque al presidente de la República no se le vinculó en el proceso como representante judicial de la Nación. Segundo, porque la legitimación en la causa “hace relación a la titularidad de la situación jurídica material discutida en juicio, la cual puede o no coincidir con la calidad de quien es parte en el proceso”, ni tampoco se puede confundir con la capacidad procesal.
Entonces, la legitimación por pasiva se refiere a la persona que tiene interés jurídico de contradecir la pretensión del demandante, porque conforme con la ley sustancial es frente a la cual se declarará la situación jurídica material discutida en el juicio. En el sub lite, el presidente de la República sí tiene ese interés jurídico en el proceso, no es ajeno al conflicto presentado y tiene relación directa con la norma y hechos que motivaron la acción. Además, no se puede desconocer que el presidente de la República delegó en el secretario Jurídico de la Presidencia de la República, la facultad de notificarse, representar y conferir poderes en nombre del presidente de la República, en todos los procesos judiciales que le sean notificados, en los que se constituya en parte, y en general en todas las actuaciones que se surtan ante la rama jurisdiccional, por lo que aceptar una indebida representación o argumento al que refiere la Presidencia, sería tanto como alegar la propia culpa en su beneficio.
FUENTE FORMAL: LEY 2058 DE 2020 - ARTÍCULO 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-2333-000-2021-00162-01(ACU) Actor: GERMÁN ALBERTO SÁNCHEZ ARREGOCÉS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Tema: Confirma orden de cumplimiento SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver las impugnaciones interpuestas por la Presidencia de la República y el Ministerio de Cultura, contra la sentencia dictada el 1º de junio de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones de la acción de cumplimiento incoada por el señor Germán Alberto Sánchez Arregocés. I.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud A través de escrito radicado el 27 de abril de 2021[1], el señor Germán Alberto Sánchez Arregocés, a nombre propio, demandó al “[…] GOBIERNO NACIONAL, en el caso particular, constituido por EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, IVÁN DUQUE MÁRQUEZ, y los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y DE CULTURA […]”, con la finalidad de obtener el cumplimiento del artículo 7 de la Ley 2058 de 2020[2], y, en consecuencia, se ordenara adoptar mediante decreto el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta. 1.2.
Hechos El accionante sustentó su solicitud en los siguientes presupuestos fácticos que se resumen a continuación: 1.2.1. Manifestó que, en septiembre 2020, interpuso acción de cumplimiento contra el Gobierno Nacional relacionado con el acatamiento del artículo 111 de la Ley 1617 de 2013, con la finalidad de que se adoptara mediante decreto el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta, para lo cual aludió que, la norma citada establecía una obligación que la parte accionada debía cumplir en el término de seis (6) meses.
Sin embargo, al momento de interponer dicho medio de control, habían transcurrido siete (7) años, seis (6) meses y quince (15) días, sin que se expidiera el referido decreto. 1.2.2. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante fallo del 26 de octubre de 2020[3], declaró improcedente la acción al concluir que no se podía predicar incumplimiento por existir una nueva ley [2058 de 2020, art. 7º] que otorgó al Gobierno Nacional un término de seis (6) meses para la ejecución del Plan Maestro Quinto Centenario, que aún no había expirado.
No obstante, ante la tardanza de las autoridades demandadas (más de 7 años) para acatar lo que en su momento ordenó la Ley 1617 de 2013, resolvió exhortar al Gobierno Nacional para que expidiera el Decreto del Plan Maestro del Quinto Centenario de Santa Marta. 1.2.3. En segunda instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia de 28 de enero de 2021, confirmó parcialmente la decisión del a quo pues revocó el exhorto realizado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, toda vez que el cumplimiento del mandato hasta esa fecha no era exigible y, por ende, no había sido desatendido por el Gobierno Nacional, comoquiera que el plazo que tenía para expedir el referido decreto fenecía en abril de 2021, por lo que no era procedente tal orden. 1.2.4.
El 5 de abril de 2021, el accionante presentó solicitudes de cumplimiento del artículo 7 de la Ley 2058 de 2020 dirigidas al presidente de la República y los ministros de Hacienda y Crédito Público y de Cultura, con la finalidad de agotar el requisito de renuencia de que trata el artículo 8 de la Ley 393 de 1997 y con ello intentar una nueva acción, toda vez que para esa fecha aun no se había expedido el Decreto del Plan Maestro del Quinto Centenario de Santa Marta. 1.2.5.
Señaló el demandante que el escrito de renuencia debe entenderse agotado por cuanto: i) la Presidencia de la República no dio respuesta, ii) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de correo electrónico del 7 de abril de 2021, le indicó que no era la autoridad que debía dar cumplimiento al artículo 7 de la Ley 2058 de 2020, sino el Ministerio de Cultura, razón por la cual remitió su petición y iii) la cartera de Cultura le informó que la solicitud había sido enviada a la Dirección de Patrimonio, Oficina Asesora Jurídica, la cual daría respuesta en próximos días, pero que no obtuvo en el término de 10 días que prevé el artículo 8 de la Ley 393 de 1997. 1.3.
Pretensiones: Del escrito de demanda se infiere que el actor pretende obtener el acatamiento del artículo 7 de la Ley 2058 de 2020[4], y, en consecuencia, se ordene al Gobierno Nacional que en ejercicio de la facultad reglamentaria, adopte mediante decreto el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta, toda vez que desde la publicación de la Ley 2058 (21-Oct-2020) ha transcurrido el termino establecido en el artículo 7º, esto es, seis (6) meses, y no se ha dado cumplimiento al deber legal, por lo que en su criterio es procedente la acción. 1.4.
Trámite de la solicitud en primera instancia La presente acción fue conocida, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo del Magdalena[5] que, por medio de auto de 4 de mayo de 2021[6], la admitió y ordenó notificar al presidente de la República, al ministro de Hacienda y Crédito Público y al ministro de Cultura, como autoridades demandadas. 1.5.
Informes 1.5.1. El Ministerio de Cultura, por medio de apoderado, solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, al respecto aludió que ha atendido las peticiones elevadas por el accionante y en cuanto a la promulgación del plan señalado en el artículo 7º de la Ley 2058 de 2020, el Gobierno Nacional ha venido adelantando gestiones para desarrollar las actividades señaladas en la referida Ley a pesar de las dificultades propias derivadas de la pandemia por la cual atravesamos ya hace un año. Manifestó que debe tenerse en consideración que estas gestiones implican la interacción de diferentes instancias del gobierno nacional, departamental y distrital, lo cual ha venido surtiéndose con miras a la celebración en el año 2025.
Señaló que el artículo 5 de la Ley 2058 creó la comisión preparatoria para la coordinación de la celebración del quinto centenario, de la cual hacen parte presidencia, algunos ministerios, gobernación, alcaldía y otros actores de la sociedad como lo son los indígenas, gremios, académicos, entre otros, y que las funciones de esta comisión, el parágrafo transitorio del artículo 5º establece que, deberá priorizar la determinación de los proyectos a realizar, dentro de los cuales deben estar los presentados para adoptar el Plan Maestro Quinto Centenario de la Alcaldía. Aludió que el legislador no puede someter a ningún plazo perentorio el ejercicio de la potestad reglamentaria.
Ello referido al alcance e interpretación que el accionante realiza del artículo 7 de la Ley 2058, por cuanto este término en manera alguna es preclusivo o de indefectible cumplimiento, por cuanto esa cartera lo entiende “como un término de referencia, mas no de exigibilidad por vía judicial”. Situación que es sustancialmente diferente a aquella en que el legislativo delega parte de sus competencias en el ejecutivo, para lo cual lo reviste en forma temporal de aquellas atribuciones, término que, si es preclusivo, vencido el término el ejecutivo ya no podrá ejercer las atribuciones de las cuales fue investido, lo cual no ocurre en el caso de la potestad reglamentaria para el mejor desarrollo de la ley. 1.5.2.
La Presidencia de la República, mediante apoderada judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del demandante, para el efecto, sustentó su contestación en dos argumentos principales, como son: i) que el presente asunto no cumple con el requisito de constitución de renuencia y ii) que existe falta de legitimación de la Presidencia de la República.
En cuanto al primero, señaló que contrario a lo manifestado por el actor sí atendió el escrito presentado el 5 de abril de 2021 solo que la respuesta no fue en el sentido que él solicitó, toda vez que con OFI21-00050566 del 12 de abril de 2021 se le respondió al entonces peticionario el “derecho de petición” dirigido al señor Presidente de la República, informándole que se trasladó a los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo (con OFI21- 00050574 del 12 de abril de 2021) y de Cultura (con OFI21-00050573 del 12 de abril de 2021) y a la Gobernación del Magdalena (con OFI21-00050572 del 12 de abril de 2021), al considerar que son las autoridades competentes para atenderla.
Afirmó que el actor demandó al presidente de la República pero la acción se admitió contra la Presidencia que “(…) NO es la autoridad competente para expedir la reglamentación solicitada, pues dentro de sus funciones no está la de expedir este tipo de actos.”. Aludió que no se puede considerar que se cumple con el requisito de renuencia respecto del director de la Presidencia de la República y tampoco del presidente de la República, por cuanto no son las autoridades competentes para atender las pretensiones del actor, por tanto, la demanda debe rechazarse.
Sostuvo que “(…) la petición elevada por la demandante lo fue al señor Presidente de la República, que no es representante legal ni mucho menos judicial de la Presidencia de la República, que está representada legalmente por su Director, actualmente, el doctor Víctor Manuel Muñoz Rodríguez.”. En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva señaló que la Presidencia de la República es un departamento administrativo que forma parte del sector central de la administración pública del orden nacional, cuyo objetivo es: “(…) asistir al Presidente de la República en su calidad de Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y prestarle el apoyo administrativo necesario para dicho fin.”.
Indicó que dentro de las funciones de la Presidencia de la República no existe alguna que le permita tener iniciativa para promover o incluir la norma cuyo cumplimiento se reclama, ni que se relacione, pues la materia objeto de reclamo es de competencia de otras entidades, que serán quienes estudien de fondo el asunto para responder si existe o no el deber incumplido que reclama el actor.
Al respecto, citó la sentencia del 14 de marzo de 2019, en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, con ponencia del Magistrado Luis Manuel Lasso Lozano, dentro del proceso de acción de cumplimiento, 25000-23-41-000-2019-00040-00 declaró probada la excepción de falta de legitimación de la Presidencia de la República y ordenó su desvinculación del proceso.
Reiteró que el señor presidente de la República no es representante legal ni judicial del Estado, de la Nación, ni de ninguna entidad del orden nacional o territorial, y su propia representación judicial está a cargo de la Secretará Jurídica de la Entidad, por delegación, para lo que aclaró que “No fue vinculado a este proceso”. 1.5.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de las pretensiones del demandante para lo cual aludió que no había lugar a la vinculación de esa cartera, puesto que, la norma demandada no establece un mandato imperativo a su cargo que deba materializarse a través de la presente acción de cumplimiento.
Señaló que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no ha incumplido norma alguna, toda vez que no es el llamado a liderar la Comisión Preparatoria, así como tampoco tiene la obligación de expedir el decreto que establece el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta, contemplado en el artículo 7 de la Ley 2058 de 2020. En consecuencia, no es el sujeto pasivo de la acción contemplada en la Ley 393 de 1997 y sostuvo que, con relación a los recursos para su ejecución, de conformidad con el artículo 39 del estatuto orgánico del presupuesto, “se colige que las normas que contienen órdenes de gasto, como es el caso del artículo 7 de la Ley 2058 de 2020, por sí mismas no generan a cargo de la administración, correlativos deberes de gasto, por lo que no puede extenderse a estas la acción de cumplimiento”. 1.6.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 1 de junio de 2021, accedió a las pretensiones de la acción de cumplimiento, en la parte resolutiva dispuso: “[…]
PRIMERO: ORDENAR a la Presidencia de la República – Ministerio de Cultura a que den estricto cumplimiento a lo esgrimido en el artículo 7º de la Ley 2058 del 2020. Para el efecto se otorgará el lapso de un (01) mes al Ministerio de Cultura como líder técnico y operativo de la Ley 2058 del 2020 a fin de que adelante las actuaciones respectivas para que se conforme dentro de dicho término -si no se hubiere hecho- la Comisión Preparatoria de conformidad con lo indicado en los artículos 5º, 6º y 7º de la norma ejusdem.
Una vez conformada dicha Comisión, se concederá un término de tres (03) (sic) al Gobierno Nacional a fin de que expida el decreto con el cual se adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta con la inclusión de los proyectos que determine la Comisión Preparatoria con los recursos pertinentes, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DESVINCULAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de la acción de cumplimiento de interés, de conformidad con las consideraciones antecedidas. […]”. Al respecto, concluyó que en el caso concreto la norma cuyo cumplimiento se solicitó señala que el Gobierno Nacional dentro de los seis meses siguientes a la expedición de la Ley 2058 del 2020, debe adoptar mediante decreto el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta el cual debe incluir los proyectos de la Comisión Preparatoria y la asignación de recursos correspondientes, término que feneció en el mes de abril de la anualidad en curso, por lo que era procedente ordenar su acatamiento, como ya lo había indicado mediante fallo del 26 de octubre de 2020[7].
Señaló que al interior del plenario no funge material probatorio alguno que acredite que el Gobierno Nacional haya adelantado algún trámite o actuación tendiente a ejercer su potestad reglamentaria, “[…] máxime cuando del informe rendido por el mandatario judicial de la entidad encausada se desprende el desconocimiento de la obligación en comento toda vez que arguyese que la materia objeto de reclamo no es del resorte de la Presidencia de la República, argumento que contraviene palmariamente los preceptos constitucionales y legales vigentes, comoquiera que de conformidad con el artículo 186 del Estatuto Supremo, le corresponde al Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria […]”.
Precisó que el Ministerio de Cultura debía asumir el liderazgo operativo para impulsar la ley, adelantando las gestiones necesarias para su puesta en marcha de forma inmediata y que si bien aludió que el Gobierno Nacional, en apoyo con las entidades competentes, se encuentran desarrollando las actividades pertinentes a efectos adoptar el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta, en el expediente no se constata fehacientemente en qué consisten dichas actuaciones y tampoco se vislumbra su materialización. Finalmente, en cuanto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concluyó que las disposiciones normativas cuya ejecución se persigue con la acción no le atañen, por lo que ordenó su desvinculación. 1.7.
Impugnaciones 1.7.1. La Presidencia de la República impugnó la sentencia de primera instancia, reiteró los argumentos de la contestación, esto es, que el requisito de constitución en renuencia no se encuentra acreditado, porque la petición que presentó el actor con tal finalidad fue formulada al señor presidente de la República y precisó que se está solicitando el cumplimiento de normas respecto de las cuales nunca se elevó petición al DAPR, que es la entidad contra la que se notificó la admisión de la acción. Sostuvo que la responsabilidad de adoptar el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta que se señala en la demanda es del Gobierno Nacional, pero el señor presidente de la República no está vinculado al proceso.
De acuerdo con lo anterior, solicitó la desvinculación del DAPR, toda vez que no se encuentra legitimación en la causa para actuar como parte demandada, pues no es la autoridad competente para reglamentar las normas mediante el decreto cuya expedición se reclamó en este proceso, ni es la entidad que conformaría Gobierno con el señor presidente de la República, para poder revisar el presunto incumplimiento del artículo 7º de la Ley 2058 del 2020.
Finalmente, aludió que el Tribunal ordenó cumplir la norma invocada en la demanda al “Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en cabeza de su director administrativo”, pero aquello corresponde al ministerio de Cultura y al presidente de la República que, por lo que, manifestó que el proceso podría estar incurso en una nulidad procesal con fundamento en el numeral 8º del artículo 133 del CGP.
En concreto, solicitó “(…) Que se revoque la orden dada en el fallo impugnado, del 02 (sic) de junio de 2021 y, en consecuencia, se DESVINCULE al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República por configurarse la falta de legitimación en la causa material por pasiva de esta entidad o, en su defecto, se DENIEGUEN las pretensiones de la demanda en su contra, por improcedente ante la falta de legitimación en la causa por pasiva material de la entidad”. 1.7.2.
El Ministerio de Cultura señaló que la decisión del Tribunal asume que el único obligado y responsable de la expedición del decreto que adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta, es el Gobierno Nacional, pero deja de lado que el insumo esencial para su expedición, son los proyectos que presenten los diferentes actores de la conmemoración, como lo son la Gobernación del Magdalena, Alcaldía de Santa Marta, Universidades tanto públicas como privadas, Academia de Historia, Comunidades Indígenas asentadas en la Sierra Nevada de Santa Marta, gremios económicos, gestores culturales, que conforman la Comisión Preparatoria a que se refiere la norma que se pide acatar y que se encuentran determinados en el artículo 5º de la Ley 2058 del 2020, pero que a la fecha no han concluido esa labor.
Indicó que pretender que el Gobierno Nacional expida el decreto del Plan Maestro del Quinto Centenario sin la intervención de estos grupos puede resultar contraproducente, máxime cuando en la sentencia se impone un término perentorio para su expedición a los accionados, sin que exista algún requerimiento para quienes deben suministrar los insumos para adoptar el mencionado Plan Maestro.
Manifestó que resulta contrario a la norma supuestamente incumplida y a la lógica “[…] que si o si, se expida el decreto en un término perentorio, sin tener en cuenta que su redacción y elaboración no corresponde en forma exclusiva al Gobierno Nacional, sino que por el contrario la misma ley prevé una participación plural y amplia de diferentes agentes, cuyos intereses deben estudiarse, acordarse, respetarse y priorizarse […]” por lo que de no tenerse en cuenta “[…] podría afectar en forma grave, el proceso de concertación que debe surtirse para el evento, ya que eventualmente podrían quedar por fuera proyectos que interesen a sectores relevantes de la comunidad samaria, a la cual la ley pretende rendir un merecido reconocimiento con esta celebración. […]”, máxime que cumplir con el mandato de la norma invocada en la demanda “[…] implica una serie de labores de coordinación entre las diferentes autoridades y agentes involucrados, tarea que se está desarrollando en la actualidad, a pesar de las dificultades propias derivadas de la pandemia por la cual atravesamos ya hace un año largo. […]”.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia del 1 de junio de 2021 del Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º de la Ley 393 de 1997[8], 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 2011[9], así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2.
Generalidades de la acción de cumplimiento[10] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".
En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”[11]. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[12]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento.
Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º). iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1.
Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política[13].
Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[14].
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado[15].
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.
No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[16].
Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[17] a menos que estén apropiados;[18] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior[19]. 2.2.2.
De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este[20] y que esta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.[21] Sobre el tema, esta Sección[22] ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […][23]” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.
Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo resulte contraria al querer del ciudadano[24]. Al expediente, el actor acompañó copias de los escritos dirigidos el 5 de abril de 2021 al presidente de la República y a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Cultura en los que pidió el cumplimiento del artículo 7 de la Ley 2058 de 2020 para que procedieran a expedir el decreto que adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta.
A su turno, se tiene que la Presidencia de la República con OFI21-00050566 del 12 de abril de 2021 trasladó la solicitud a los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo (con OFI21- 00050574 del 12 de abril de 2021) y de Cultura (con OFI21-00050573 del 12 de abril de 2021) y a la Gobernación del Magdalena (con OFI21-00050572 del 12 de abril de 2021), al considerar que son las autoridades competentes para dar respuesta.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de correo electrónico del 7 de abril de 2021, le indicó que no era la autoridad que debía dar cumplimiento al artículo 7 de la Ley 2058 de 2020, sino el Ministerio de Cultura, razón por la cual remitió su petición a dicha cartera. El Ministerio de Cultura le informó al actor que la solicitud había sido enviada a la Dirección de Patrimonio, Oficina Asesora Jurídica, la cual daría respuesta en próximos días, pero no se advierte pronunciamiento adicional al respecto.
Así las cosas, para la Sala sí está acreditada la constitución de la renuencia respecto de las autoridades demandadas pues si bien se advierte que la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda remitieron la petición del actor a otras autoridades por cuanto en su criterio son las competentes, lo cierto es que no se advierte un pronunciamiento de fondo proferido en el término que indica el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, aunado a que dicha remisiones resultan contrarias al querer del actor, pues alude que aún no se ha expedido el decreto que adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta.
Sobre el particular, la Sala advierte que en este caso no pueden aceptarse los argumentos de la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto de que el requisito no puede entenderse superado por cuanto no son las autoridades competentes, pues tal circunstancia corresponde abordarse al momento de definir el fondo del presente asunto, pero para efectos de considerar cumplido el presupuesto procesal que se estudia, las actuaciones que se describen son suficientes para tenerlo por acreditado. 2.2.3.
La norma que se pide cumplir La parte actora pretende la materialización del artículo 7 de la Ley 2058 de 2020 que prevé: “[…] “LEY 2058 DE 2020 (octubre 21) Por medio del cual la Nación se asocia a la celebración del Quinto Centenario de Fundación de la ciudad de Santa Marta, departamento del Magdalena y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 7°.
Autorícese al Gobierno nacional a adoptar mediante decreto, dentro de los seis meses a la expedición de esta ley, el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta que deberá incluir los proyectos determinados por la Comisión Preparatoria que crea esta ley, así como los recursos para su efectiva ejecución, de conformidad con el artículo 111 de la Ley 1617 de 2013. […]”.
Esta Sección encuentra que se cumple con el primero de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización de una norma vigente. 2.2.4. Cuestión previa La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República. Como se señaló en precedencia para agotar la constitución de renuencia, el 5 de abril de 2021 el actor dirigió escrito al presidente de la República en el que reclamó el cumplimiento del artículo 7 de la Ley 2058 de 2020 para la expedición del Decreto que adopta el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta.
Al presentar la demanda ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, esta autoridad incluyó como demandado y ordenó notificar de la existencia de este trámite al presidente de la República[25]. En la contestación y en la impugnación, la apoderada expuso que la Presidencia de la República es un departamento administrativo que hace parte de la administración central, que no está representado legal ni judicialmente por el presidente de la República, el cual no está vinculado al proceso y que el Tribunal le impartió orden a dicho departamento, por lo que el proceso podría estar incurso en la causal 8 del artículo 133 del CGP.
No obstante, contrario a lo alegado, la Sala considera que el Tribunal en ningún momento vinculó al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, sí al señor Presidente de la República por cuanto aquel, junto con el Ministro de Cultura son las autoridades que conforman Gobierno Nacional (artículo 115 superior), término previsto en la norma invocada, por lo que la orden impartida en la decisión de primera instancia se dirigió al señor presidente de la República, razón por la cual para la Sala el proceso no adolece de vicio procesal alguno. Para la Sala, la excepción no está llamada a prosperar.
En primer lugar, porque al presidente de la República no se le vinculó en el proceso como representante judicial de la Nación. Segundo, porque la legitimación en la causa “hace relación a la titularidad de la situación jurídica material discutida en juicio, la cual puede o no coincidir con la calidad de quien es parte en el proceso”[26], ni tampoco se puede confundir con la capacidad procesal.
Entonces, la legitimación por pasiva se refiere a la persona que tiene interés jurídico de contradecir la pretensión del demandante, porque conforme con la ley sustancial es frente a la cual se declarará la situación jurídica material discutida en el juicio. En el sub lite, el presidente de la República sí tiene ese interés jurídico en el proceso, no es ajeno al conflicto presentado y tiene relación directa con la norma y hechos que motivaron la acción. Además, no se puede desconocer que el presidente de la República delegó en el secretario Jurídico de la Presidencia de la República, la facultad de notificarse, representar y conferir poderes en nombre del presidente de la República, en todos los procesos judiciales que le sean notificados, en los que se constituya en parte, y en general en todas las actuaciones que se surtan ante la rama jurisdiccional[27], por lo que aceptar una indebida representación o argumento al que refiere la Presidencia, sería tanto como alegar la propia culpa en su beneficio.
Si bien la Presidencia de la República alude a que en fallo del 14 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, dentro del proceso de acción de cumplimiento, 25000-23-41- 000-2019-00040-00 declaró probada la falta de legitimación de la Presidencia de la República y ordenó su desvinculación del proceso, debe precisarse que son casos diferentes al presente, y que esta Sección si bien confirmó la decisión de primera instancia lo fue en el sentido de negar las pretensiones porque “(…) la disposición legal invocada por los actores no señaló cuál es la autoridad pública que estaría llamada a cumplir dicho segmento normativo, pues indicó genéricamente que la sustitución o prohibición debe hacerse a través de la legislación nacional, lo cual hace que tampoco sea claro que corresponda precisamente a la Presidencia de la República ni a los ministerios de Salud, Trabajo, Ambiente o Minas contra los cuales fue dirigida la demanda (…), pero no por encontrar configurada la excepción aludida.
Así las cosas, para la Sala no tiene razón la apoderada judicial de la Presidencia de la República de aducir la falta de legitimación en la causa por pasiva, por tanto, se negará la desvinculación procesal propuesta. 2.2.5. De las causales de improcedencia de la acción constitucional 2.2.5.1 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo acatamiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.
En el caso concreto, la Sala encuentra que la parte actora no cuenta con otro medio judicial efectivo para lograr la aplicación de la norma que se pide hacer cumplir, razón por la que este presupuesto de procedibilidad está satisfecho. 2.2.5.2 Igualmente, la Sección observa que la norma cuya aplicación se solicita no genera gasto, pues lo que pide el actor es la expedición de un decreto que adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta, pues el término que le otorgó el legislador ya feneció. En efecto, si bien podría considerarse que el artículo cuya eficacia persigue el actor señala que deberá la parte demandada adoptar mediante decreto el mencionado plan, así como los recursos para su efectiva ejecución, lo cual podría entenderse como la fijación de partidas para su puesta en marcha, por lo que la disposición involucraría gastos, lo cierto es que el decreto cuya expedición se exige tiene como fin incorporar los proyectos de la comisión preparatoria, quien finalmente determinará cuáles son los planes y actividades que servirán de fundamento e insumo para la ejecución del Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta, por lo que aquellos deben contener la explicación y justificación sobre la manera y los medios como se logrará la consecución de los recursos económicos que sustentan dicha planificación y, que llevarán a que la propia comisión preparatoria prevea los mecanismos de financiación que se requieren para la ejecución de tales proyectos.
Se aclara que contrario a lo dicho por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la elaboración y expedición del referido plan no es precisamente una competencia que conlleve la fijación directa de gastos y, por este motivo, sea improcedente la acción o que esté vedado al juez de cumplimiento ordenar que las autoridades encargadas de su adopción, estudio y aprobación lo realicen.
La razón de ser de esta herramienta de planificación es que se adopte un plan a fin de obtener del presupuesto general de la nación los recursos para la financiación de los proyectos que se estimen necesarios, en la medida en que esto es garantía de que las propuestas que entonces se formulen y se aprueben, puedan ser realizables. Sobre el particular, se observa que el mismo legislador dispuso en el artículo 4 de la Ley 2080 de 2021 que autoriza “(…) al Gobierno nacional para que en cumplimiento y de conformidad con la Constitución Política y de la legislación vigente, incorpore dentro del Presupuesto General de la Nación las apropiaciones presupuestales necesarias para ejecutar proyectos de carácter social, agroindustrial, cultural, ambiental y de infraestructura en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta; que permitan cumplir con el objetivo de esta ley.
(…)”. 2.2.5.3 Ahora bien, según el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 no es procedente la acción cuando los derechos puedan ser protegidos mediante la tutela, circunstancia que no se presenta en el sub lite. En suma, la Sala encuentra que no se materializa ninguna de las causales de improcedencia previstas en la Ley 393 de 1997, razón por la que se debe analizar si la disposición invocada en la demanda contiene o no un mandato imperativo e inobjetable. 2.2.6.
De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable La finalidad de la acción es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”[28].
Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. En el presente asunto, es claro para la Sala que la norma que se pide hacer cumplir contiene la obligación a cargo del Gobierno Nacional expedir el decreto que adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta.
El artículo 115 de la Constitución Política, prevé que el “Gobierno Nacional” se conforma por el presidente y el Ministro del ramo respectivo[29]. Así las cosas, la razón por la cual el presidente de la República y el Ministerio de Cultura están legitimados en la causa por pasiva, en el caso concreto, resulta de la norma que se solicita hacer cumplir, la cual de manera expresa establece que son las autoridades que les corresponde expedir el referido decreto[30].
Sobre dicho mandato, esta Sección ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 28 de enero de 2021, como se indicó en los antecedentes de este proveído, en donde concluyó: “Al respecto, la Sala advierte que, como lo determinó el a quo, no basta con acudir únicamente al contenido del artículo 111 de la Ley 1617 de 2013, a fin de determinar si los mandatos que contiene actualmente son exigibles, pues es lo cierto que la Ley 2058 de 2020, modificó el lapso antes fijado.
Para mayor claridad resulta conveniente transcribir el contenido del artículo 7º, el cual dispone: «Autorícese al Gobierno nacional a adoptar mediante decreto, dentro de los seis meses a la expedición de esta ley, el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta que deberá incluir los proyectos determinados por la Comisión Preparatoria que crea esta ley, así como los recursos para su efectiva ejecución, de conformidad con el artículo 111 de la Ley 1617 de 2013» (Negrilla fuera de texto original).
Como da cuenta el precepto, la Ley 2058 de 2020, dispuso del lapso de 6 meses, contados a partir de su expedición que data del 21 de octubre para que el Gobierno Nacional dicte, mediante decreto, el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta el cual deberá contener los proyectos y los recursos que se requieran. En este orden de ideas, no hay duda de que las obligaciones a las que refiere el artículo 111 de la Ley 1617 de 2013 y que el actor reclama sean acatadas, son las mismas a las que alude el artículo 7º de la Ley 2058 de 2020, con la única salvedad que en esta última disposición concedió al Gobierno Nacional, un nuevo término que fenece solo hasta el abril de 2021.
Debido a lo anterior, no puede este juez constitucional omitir el contenido del artículo 7º de la Ley 2058 de 2020 y hacer caso omiso respecto del plazo con el que cuenta el Gobierno Nacional para atender las obligaciones que tiene a su cargo y lo cual demuestra que, en efecto, estamos en el escenario de la solicitud de una obligación que aún no está vencida.
Lo dicho, a pesar de que como lo expone el demandante, en los términos descritos en el artículo 111 de la Ley 1617 de 2013, el lapso concedido en esa norma feneció ya algún tiempo, sin que ello constituya una razón suficiente para desconocer el cambio que dicho precepto presentó a las luces del artículo 7º de la Ley 2058 de 2020 y que conlleva a que en la actualidad no se trata de una obligación normativa actualmente incumplida.
En conclusión, el artículo 111 de la Ley 1617 de 2013, modificado por el artículo 7º de la Ley 2058 de 2020, no es actualmente exigible y, por esta razón, se confirmará la improcedencia del presente mecanismo de control.”. De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Sala la norma que ahora se pide hacer cumplir contiene un mandato imperativo e inobjetable, el cual para el momento en que se tomó esa decisión no era exigible, sin embargo, en este caso debe concluirse que la obligación ya lo es por cuanto el plazo que previó el legislador feneció, sin que se haya expedido el decreto que adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta.
A su turno, el Ministerio de Cultura, aludió que el Gobierno Nacional ha adelantado las gestiones correspondientes, que para poder adoptar el decreto debe tener los insumos y proyectos que corresponden a diversos actores que conforman la comisión preparatoria a que refiere el artículo 5 de la misma ley, y que debe tenerse en cuenta las dificultades derivadas de la pandemia por la cual se atraviesa, razón por la cual no ha incumplido el mandato contenido en la norma, así como también esgrimió que el término que prevé la norma es de referencia pero no imperativo para adoptar el plan que se exige.
La Sala considera, contrario a las justificaciones expuestas por el Ministerio de Cultura, que si bien manifiesta que ha adelantado gestiones tendientes el cumplimiento del mandato contenido en el artículo 7 de la Ley 2058 de 2020, expedida el 21 de octubre de 2020, lo cierto es que es evidente que el citado plan no ha sido proferido pese a que, el término de seis (6) meses previsto por el legislador ya feneció (21 de abril de 2021), que era lo que correspondía acreditar en este proceso, como acertadamente lo indicó el accionante y concluyó el Tribunal.
En efecto, debe recordarse que en materia de acción de cumplimiento, en sentencia C-157 de 1998, la Corte Constitucional indicó que: “[…] el deber de cumplir una norma legal o un acto administrativo no admite gradaciones, esto es, la autoridad cumple o no cumple, y naturalmente, no cumple o incumple a medias; el incumplimiento es algo que debe ser apreciado dentro de la autonomía e independencia del juez para juzgar en el caso concreto. […]”.
(Subraya la Sala). Asimismo, debe precisar la Sala que si bien del contenido del artículo 7 de la Ley 2058 de 2020, indica que el decreto para adoptar el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta “(…) deberá incluir los proyectos determinados por la Comisión Preparatoria que crea esta ley, así como los recursos para su efectiva ejecución (…)” lo cierto es que no puede considerarse que el incumplimiento que se enrostra al Gobierno Nacional, presidente de la República y Ministerio de Cultura, deba trasladarse a la comisión preparatoria, o que se encuentre justificada su inobservancia pues en todo caso el artículo 6 de la referida Ley[31] fue clara en determinar que el Ministerio de Cultura es el líder técnico y operativo de parte del Gobierno Nacional para el impulso e implementación de esa ley, lo que conlleva a que le correspondía adelantar todas las gestiones necesarias ante la comisión preparatoria creada en el artículo 5[32] para haber obtenido los proyectos durante el término previsto en la norma desatendida, pero que como se indicó no ha acatado según lo dispuesto por el legislador, el cual no condicionó ni precisó que aquel era de referencia como lo aduce la cartera de Cultura, pues tal interpretación es ajena al tenor de la norma inobservada. 2.2.7.
Conclusión De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y precisará las órdenes impartidas en el sentido: i) negar la desvinculación procesal de la Presidencia de la República y ii) ordenar al Gobierno Nacional el estricto cumplimiento al artículo 7 de la Ley 2058 del 2020, para lo cual se le otorgará el lapso de un (1) mes al Ministerio de Cultura, como líder técnico y operativo de la mencionada ley, a fin de que adelante las actuaciones respectivas para que se conforme dentro de dicho término -si no se hubiere hecho- la Comisión Preparatoria, de acuerdo con lo indicado en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 2058 de 2020 y, una vez conformada dicha Comisión, se concederá el término de tres (3) meses al Gobierno Nacional a fin de que expida el decreto con el cual se adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta, con la inclusión de los proyectos que determine la Comisión Preparatoria con los recursos pertinentes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
3. FALLA CONFIRMAR la sentencia de 1 de junio de 2021, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones del presente medio de control y desvinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para lo cual se precisan las siguientes órdenes:
PRIMERO. NEGAR la desvinculación procesal de la Presidencia de la República, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR al Gobierno Nacional, que para el caso se entiende integrado por el señor presidente de la República y el Ministerio de Cultura, a que den estricto cumplimiento al artículo 7 de la Ley 2058 del 2020. Para el efecto se otorgará el lapso de un (1) mes al Ministerio de Cultura, como líder técnico y operativo de la mencionada ley, a fin de que adelante las actuaciones respectivas para que se conforme dentro de dicho término -si no se hubiere hecho- la Comisión Preparatoria, de acuerdo con lo indicado en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 2058 de 2020.
Una vez conformada dicha Comisión, se concederá el término de tres (3) meses al Gobierno Nacional a fin de que expida el decreto con el cual se adopte el Plan Maestro Quinto Centenario de Santa Marta con la inclusión de los proyectos que determine la Comisión Preparatoria con los recursos pertinentes, en atención a las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
CUARTO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Según acta de reparto obrante en el índice 2 de SAMAI, archivo PDF “3_ED_03ACTAREPAR(.pdf)”, con certificado de seguridad D3C624D9E6799BC3 020C6614C0C4CC12 ABCE2A0CCB5B4C41 38F3A836B064BDAA. [2] “Por medio del cual la Nación se asocia a la celebración del Quinto Centenario de Fundación de la ciudad de Santa Marta, departamento del Magdalena y se dictan otras disposiciones.”. [3] Radicado 47001-23-33-000-2020-00649-00. [4] “Por medio del cual la Nación se asocia a la celebración del Quinto Centenario de Fundación de la ciudad de Santa Marta, departamento del Magdalena y se dictan otras disposiciones.”. [5] La demanda se radicó inicialmente ante el Juzgado 27 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. Sección Segunda, que por medio de auto de 29 de abril de 2021, ordenó remitir por competencia el asunto al Tribunal Administrativo del Magdalena. [6] Índice 2 de SAMAI, archivo PDF “8_ED_07ADMITEP(.pdf)”, con certificado de seguridad 0A4C5651B04B43E3 0F06B4B24798CA47 18A87B4896FDCA97 165EC91CE6667CDD. [7] Radicado 47001-23-33-000-2020-00649-00. [8] “Artículo 3o.
COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.
Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. [9] Modificado por la Ley 2080 de 2021. [10] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). [11] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
MP Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [12] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [14] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047- 01(ACU). [15] Consejo de Estado, Sección Quinta, MP Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [16] Consejo de Estado, Sección Quinta, MP, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). [17] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [18] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [19] Sentencia ibídem. [20]Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”.
(Negrita fuera de texto) [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [22] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01, MP: Susana Buitrago. [23] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [24] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. [25] Al respecto se han enviado las notificaciones al correo notificacionesjudiciales@presidencia.gov.co., dirección que corresponde con la que se ha notificado al presidente de la República como por ejemplo en el radicado 47001-23-33-000-2020-00649-00, con similares supuestos fácticos y jurídicos a la presente acción de cumplimiento. [26] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, M.P. Isaura Vargas Díaz, radicación 27.975, sentencia de 22 de julio de 2009. [27] Decreto 245 de 2019 “Delegar en el Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la facultad de notificarse, representar y conferir poderes en nombre del Presidente de la República, en todas las actuaciones prejudiciales, las conciliaciones extrajudiciales y los procesos judiciales que le sean notificados, en los que se constituya en parte y en general en todas las actuaciones que se surtan ante la Rama Judicial y ante la Jurisdicci6n Especial para la Paz - JEP.”. [28] Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas.
(Diccionario de la Real Academia Española). [29] “[…] Artículo 115. El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.
Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva. […].” [30] Frente a la legitimación en la causa por pasiva respecto de obligaciones en cabeza del “Gobierno Nacional” en materia de acción de cumplimiento, puede verse entre otras, sentencia de 12 de junio de 2014, Radicación número: 25000-23-41-000-2014-00118-01(ACU), demandante Comisión Colombiana de Juristas, Magistrado Ponente Alberto Yepes Barreiro (E). [31] “Artículo· 6°.
Autorícese al Ministerio de Cultura para asumir el liderazgo técnico y operativo de parte del Gobierno nacional para el impulso e implementación de la presente ley, e iniciar las acciones pertinentes para su puesta en marcha de manera inmediata, con el apoyo de todos los sectores del Gobierno nacional que sean requeridos”. (Negrilla de la Sala). [32] “Artículo 5°.
Confórmese la Comisión Preparatoria que garantizará la coordinación para la Celebración del Quinto Centenario de Fundación de la Ciudad de Santa Marta. Esta Comisión será la máxima instancia de articulación Nación - Territorio. Tendrá competencias para preparar, diseñar, coordinar, gestionar y estructurar los planes, proyectos y eventos a realizar con motivo de esta celebración. La Comisión estará integrada por: a) Un/a delegado/a del Presidente de la República b) Un/a delegado/a del Ministro/a de Cultura c) Un/a delegado/a del Ministro/a de Industria Comercio y Turismo d) Gobernador/a del departamento del Magdalena e) Alcalde/sa Distrital de Santa Marta f) Un/a delegado de la Academia de Historia del Magdalena g) Un Representante de las Universidades Públicas con asiento en el Distrito de Santa Marta. h) Un Representante de las Universidades Privadas con asiento en el Distrito de Santa Marta. i) Un representante de las comunidades indígenas con asentamiento en la Sierra Nevada de Santa Marta. j. Un Representante del Sector Cultural del Distrito de Santa Marta k) Un Representante por los gremios económicos Parágrafo 1°.
La Comisión sesionará en el Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, ordinariamente dos veces al año, una primera vez entre los meses febrero y marzo y la segunda entre octubre y noviembre o, cuando se determine, de manera extraordinaria. Esta comisión deberá darse su propio reglamento interno que orientará su funcionamiento y podrá invitar a sus sesiones a quienes considere necesarios.
Parágrafo 2°. Existirá quórum decisorio con la asistencia de la mayoría de sus miembros. Las decisiones se tomarán por mayoría simple. La asistencia a las sesiones es obligatoria, para los funcionarios públicos no asistir será causal de mala conducta y para los particulares, será suficiente para excluirlos de la Comisión. Parágrafo 3°. La Secretaría Técnica de la Comisión Preparatoria para la Celebración del Quinto Centenario de Fundación de la Ciudad de Santa Marta estará a cargo de la Academia de Historia del Magdalena.
Parágrafo Transitorio. La Comisión tendrá su primera sesión, dentro de los tres primeros meses de entrada en vigencia la presente ley, la cual será convocada por su respectiva Secretaría Técnica. En esta primera sesión deberá priorizarse la determinación de los proyectos a realizar, los cuales deben estar limitados dentro de los proyectos presentados en el Plan Maestro Quinto Centenario de la Alcaldía.” (Negrilla de la Sala).