PRESCRIPCIÓN / PRESTACIONES PERIODICAS / PRESTACIONES DEFINITIVAS / ASIGNACIÓN DE RETIRO La prescripción es (…) «un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo». Se erige en un fenómeno jurídico por el que el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, en virtud de los términos establecidos por el legislador para cada tópico. […] Esta corporación en el caso de la prescripción extintiva (…) ha precisado (…) que ésta hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho. […] [S]e ha sostenido por esta sección que una prestación tiene el carácter de periódica, mientras subsista la relación laboral debido a la regularidad en los pagos, no obstante, cuando el vínculo termina, aquella adquiere una condición de definitiva y unitaria que hace que solo pueda ser reclamada dentro de los términos de prescripción fijados en la ley. […] [S]obre las asignaciones de retiro se ha reconocido por esta corporación (…) que aquella es la denominación utilizada por el legislador para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, pues es una modalidad de prestación social, dada la naturaleza especial del servicio y funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce, por tanto, no recae en aquella el fenómeno prescriptivo por tener una condición periódica, pero si en las mesadas cuando el derecho no es reclamado en oportunidad. […] [S]e tiene que en el sub examine el accionante pretende el reajuste de la base salarial como de sus prestaciones sociales conforme al índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE desde el año 1997 hasta el 2004; se tenga en cuenta la retroactividad de los valores adeudados y se reajuste la asignación de retiro. […] [E]n principio aquellas estarían sujetas al fenómeno prescriptivo, en tanto, el demandante se retiró del servicio activo con el Ejército Nacional desde el año 2004, situación que hace que los emolumentos laborales no tengan un carácter periódico sino definitivo.

No obstante, también se observa que de la reliquidación de la base salarial y de las prestaciones sociales se ve comprometido el reajuste de la asignación de retiro, que es una prestación social de naturaleza periódica, a la que los alcances de la prescripción extintiva no le suceden, sin que ocurra lo mismo con las mesadas. Así, entonces, al estar involucrados derechos de carácter periódicos como lo es la asignación de retiro, como consecuencia de una reliquidación de la base salarial, la Sala debe apartarse del criterio interpretativo del Tribunal y acoger las súplicas de la alzada, en vista de que sobre aquel derecho no recaen los efectos del medio exceptivo de la prescripción extintiva.

Conclusión: En el sub lite no opera del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, porque eventualmente podría verse comprometido el reajuste de la asignación de retiro cuya prestación es de naturaleza periódica. FUENTE FORMAL: CC – ARTÍCULO 2512 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00339-01(1842-19) Actor: FABIO CUERVO OCAMPO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Referencia: EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.

LEY 1437 DE 2011. APELACIÓN AUTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Fabio Cuervo Ocampo contra la decisión adoptada en la audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Quindío, el 5 de marzo del 2019, de declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

ANTECEDENTES El señor Fabio Cuervo Ocampo, a través de apoderado judicial, presentó demanda[1] el 2 de agosto de 2017, en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del cpaca para que se decrete la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 y se declare la nulidad del Oficio 20165660770101:mdn-cgfm-coejc-secej-jemgf-coper-diper-1.9 de 15 de junio de 2016, suscrito por el Ejército Nacional, que negó la solicitud de reconocimiento y reajuste de salarios y, como consecuencia, el reajuste de la asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho pidió que: i) se reajuste la base de liquidación salarial o sueldo básico del año 1997 y por defecto se reliquide todas las primas y prestaciones a él sujetas de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor «i.p.c» emitido por el Departamento Nacional de Estadística «dane» del año 1996, aplicable para el año 1997 y así sucesivamente hasta el año 2004; ii) se aplique desde el año de 1997 la diferencia del incremento por ipc hasta la fecha en que se efectuó el retiro del servicio de acuerdo con lo ordenado por el gobierno, en consecuencia, se notifique a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares cremil para que esta reliquide la asignación de retiro hasta que se liquide y pague la obligación total; iii) se tenga en cuenta la nueva asignación básica salarial reajustada para el computo con retroactividad de los valores adeudados correspondientes a la aplicación de las primas, cesantías, indemnizaciones y otros pagos efectuados con la anterior asignación básica errada; iv) se cancele el último cuatrienio de todos los valores adeudados por salarios o mesadas pensionales o de asignación de retiro en forma indexada conforme al artículo 187 inciso 3 de la Ley 1437 de 2011. v) se paguen las condenas en el término establecido en el artículo 192 ibídem, inciso 1.

En caso de incumplimiento se reconozca y pague intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera y se condene en costas y agencias en derecho previstos en el artículo 188 del cpaca. El accionante en el acápite de los hechos expresó que el gobierno nacional para reajustar los salarios y las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública expidió los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, pero aquellos ajustes eran inferiores a lo enunciado por el Departamento Nacional de Estadística – dane, en lo relacionado con el índice de precios al consumidor, lo que disminuyó la capacidad adquisitiva.

Indicó que laboró en el Ejército Nacional por 18 años, 3 meses y 15 días, siendo retirado por llamamiento a calificar servicios el 15 de septiembre de 2004 mediante Resolución 0988 del 15 de ese mismo mes y año. Por Resolución 1007 de 4 de abril de 2005, cremil le reconoció la asignación de retiro a partir del 17 de diciembre de 2004, en un porcentaje del 62% de su asignación básica.

Precisó que la liquidación salarial está afectada desde el año 1997 porque el incremento salarial legal anual decretado para la fuerza pública por el gobierno nacional, fue inferior al índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística –dane. Si bien, a partir del año 2005 se ha venido efectuando los reajustes anuales de salarios por el gobierno nacional, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, ello se está aplicando sobre una base de liquidación o asignación de retiro equivocada.

Con ocasión a lo anterior, el 10 de junio del 2016, formuló un derecho de petición ante la entidad accionada solicitando el reajuste de la base de liquidación salarial de los años 1997 a 2004, como la reliquidación de todas las primas y prestaciones sociales, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor emitido por el dane. Mediante Oficio 20165660770101: mdn-cgfm-coejc-secej-jemgf-coper-diper-1.9 de 15 de junio de 2016 se negó lo pedido.

Decisión apelada El Tribunal Administrativo del Quindío en la audiencia inicial celebrada el 5 de marzo de 2019, resolvió declarar probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, dio por terminado el proceso. Al respecto, consideró que como el 16 de diciembre de 2004 el demandante terminó su relación laboral con la entidad, a partir de ese momento, contaba con cuatro años según lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 para solicitar el reajuste salarial con fundamento en el índice de precios al consumidor, teniendo en cuenta que todos los salarios y prestaciones sociales que percibía dejaron de tener un carácter periódico por la finalización del vínculo laboral, es decir, que tenía hasta 16 de diciembre de 2008.

No obstante, la petición se radicó el 10 de junio de 2016, cuando ya había operado la prescripción extintiva. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación[2] contra la decisión del tribunal; en síntesis, expresó que debe tenerse en cuenta que la pretensión principal de la demanda es la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 del 2000, 2737 del 2001, 745 del 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, cuya consecuencia, entre otras, causa la reliquidación de la asignación de retiro que es una prestación periódica, motivo por el que el derecho accionado no prescribe.

CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto de 5 de marzo del 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

De otra parte, la Sala de Decisión es competente para proferir el auto, pues este se encuentra previsto en el numeral 3 del artículo 243 del cpaca, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho para solicitar el reajuste de la base salarial de la asignación de retiro, teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor para los años 1997 a 2004 certificado por el dane.

Para resolver el anterior planteamiento se hace necesario primero hacer alusión a lo siguiente. La Prescripción La prescripción es consagrada en el artículo 2512 del Código Civil como «un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo».

Se erige en un fenómeno jurídico por el que el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, en virtud de los términos establecidos por el legislador para cada tópico. Por su parte, la Corte Constitucional[3] ha indicado al respecto que: «En el sistema jurídico colombiano, la prescripción es una institución jurídica que corresponde a dos figuras diferentes[15]: por una parte, la adquisitiva, también conocida como usucapión (adquisición o apropiación por el uso, por su etimología latina usucapionem, de usus- uso- y capere –tomar-), que es un título originario de adquisición de derechos reales, por la posesión ejercida durante el tiempo y bajo las condiciones exigidas por la ley[16] y la prescripción extintiva o liberatoria, que es un modo de extinguir derechos u obligaciones[17], como resultado de su no reclamación, alegación o defensa durante el tiempo determinado por la ley, por cualquier razón subjetiva que motive la inacción de su titular[18], dejando salvas las suspensiones determinadas por la ley en favor de ciertas personas.

La usucapión y la prescripción extintiva corresponden a una decisión de política legislativa contraria a la idea de perpetuidad de los derechos[20], que busca hacer coincidir la realidad (la posesión continua o la inacción prolongada), con el ordenamiento jurídico[21] para, por una parte, premiar a quien explota los derechos reales, a pesar de no ser su titular, pero que desarrolla la función social de la propiedad (artículo 58 de la Constitución), en el caso de la usucapión y, por otra parte, conminar a la definición pronta y oportuna de las situaciones jurídicas, so pena de exponerse a perder el derecho o la acreencia, en el caso de la prescripción extintiva[22].

En este sentido, para imprimir certeza en el tráfico jurídico y sanear situaciones de hecho, la prescripción materializa la seguridad jurídica, principio de valor constitucional que podría resultar comprometido por la indefinición latente y prolongada de los problemas jurídicos surgidos de hechos jurídicos relevantes[23]: la posesión del derecho real ajeno o la inacción en la reclamación de los derechos u obligaciones[24].

Al otorgar una respuesta jurídica a situaciones de hecho prolongadas, la prescripción también responde a necesidades sociales y busca implementar un orden justo, establecido como fin esencial del Estado en el artículo 2 de la Constitución. […]». Resaltados del texto original Esta corporación en el caso de la prescripción extintiva, que es el tema que nos ocupa, ha precisado en la misma línea que ésta hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho[4].

Ahora bien, se ha sostenido por esta sección que una prestación tiene el carácter de periódica, mientras subsista la relación laboral debido a la regularidad en los pagos, no obstante, cuando el vínculo termina, aquella adquiere una condición de definitiva y unitaria que hace que solo pueda ser reclamada dentro de los términos de prescripción fijados en la ley.

Así, también, sobre las asignaciones de retiro se ha reconocido por esta corporación[5] y la Corte Constitucional que aquella es la denominación utilizada por el legislador para referirse a la pensión de vejez de los miembros de la Fuerza Pública, pues es una modalidad de prestación social, dada la naturaleza especial del servicio y funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce[6], por tanto, no recae en aquella el fenómeno prescriptivo[7] por tener una condición periódica, pero si en las mesadas cuando el derecho no es reclamado en oportunidad.

Expuesto lo anterior, a continuación, se relaciona la documental que acompaña al proceso. -Resolución 0988 de 15 de septiembre de 2004[8], expedida por el Ministerio de Defensa, con la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicio al accionante. -Resolución 1007 de 4 de abril de 2005[9], proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por medio de la cual se ordena el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al actor. -Derecho de petición radicado el 10 de junio de 2016[10], ante el Ejército Nacional, solicitando, entre otros, el reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico, junto con las primas y demás prestaciones sociales a él sujetas desde el año 1997 al 2004, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – dane y la reliquidación de la asignación de retiro hasta fecha. -Oficio 20165660770101: mdn-cgfm-coejc-secej-jemgf-coper-diper-1.9 de 15 de junio de 2016[11], a través del cual se dio respuesta de manera negativa de la siguiente forma: «[…] Me permito comunicar que no es posible atender de forma favorable su solicitud por conducto de esta dependencia, debido a que la Sección de Nómina del Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. […]».

Conforme con lo anterior, se tiene que en el sub examine el accionante pretende el reajuste de la base salarial como de sus prestaciones sociales conforme al índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística – dane desde el año 1997 hasta el 2004; se tenga en cuenta la retroactividad de los valores adeudados y se reajuste la asignación de retiro.

De las citadas pretensiones se advierte que en principio aquellas estarían sujetas al fenómeno prescriptivo, en tanto, el demandante se retiró del servicio activo con el Ejército Nacional desde el año 2004, situación que hace que los emolumentos laborales no tengan un carácter periódico sino definitivo. No obstante, también se observa que de la reliquidación de la base salarial y de las prestaciones sociales se ve comprometido el reajuste de la asignación de retiro, que es una prestación social de naturaleza periódica, a la que los alcances de la prescripción extintiva no le suceden, sin que ocurra lo mismo con las mesadas.

Así, entonces, al estar involucrados derechos de carácter periódicos como lo es la asignación de retiro, como consecuencia de una reliquidación de la base salarial, la Sala debe apartarse del criterio interpretativo del Tribunal y acoger las súplicas de la alzada, en vista de que sobre aquel derecho no recaen los efectos del medio exceptivo de la prescripción extintiva.

Conclusión: En el sub lite no opera del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, porque eventualmente podría verse comprometido el reajuste de la asignación de retiro cuya prestación es de naturaleza periódica. Ante tal escenario, debe la Sala revocar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindío en la audiencia inicial el 5 de marzo de 2019, de declarar la prescripción extintiva del derecho y, en consecuencia, dar por terminado el proceso, para que, en su lugar, se dé continuidad al proceso de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Por lo tanto, esta Sala

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 5 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío que declaró probada la prescripción extintiva del derecho y, como consecuencia, dio por terminado el proceso, para que, en su lugar, se continúe con las subsiguientes etapas de la audiencia inicial.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo del Quindío.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de decisión en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS [pic] ----------------------- [1] Folios 1-20. [2] A folio 110 obra CD que contiene el desarrollo de la audiencia. Minuto 0:27:16 a 0:31:57. [3] Sentencia Corte Constitucional C-091 de 26 de septiembre de 2018, magistrado ponente: Linares Cantillo, Alejandro, actor: Marisol Gómez Camacho y otros. [4] Consejo de Estado, magistrado ponente, Gómez Hernández, William, proceso con radicado: 19001 23 33 000 2014 00225 01 (3010-2016), demandante: Marlenys Banguero Possu, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sentencia de 22 de noviembre de 2018. [5] Consejo de Estado, Subsección A, proceso con radicado: 25000-23-42-000- 2013-04795-01(2781-14), demandante: Pedro Antonio Villamizar Capacho, demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sentencia de 2 marzo de 2017. [6] Corte Constitucional, magistrado, Escobar Gil, Rodrigo, demandante: Rubiela Barrera de Muñoz, sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004. [7] Consejo de Estado, sentencia de unificación 23001-23-33-000-2013-00260- 01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, de 25 de agosto de 2016, demandante: Lucinda María Cordero Causil. [8] Folios 23-24. [9] Folios 25-26. [10] Folios 27-30. [11] Folios 31-32.