54001-23-33-000-2017-00548-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / EEGIMEN DE LOS FUNCIONARIOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 11 DE JUNIO DE 2020 En el sub lite, la Sala observa que la entidad efectuó la liquidación pensional con un periodo y factores más benéficos para el demandante, que de haberse acudido al IBL de la Ley 100 de 1993.

Esto, en tanto se remitió al último semestre de servicios y tuvo en cuenta factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, se concluye que no procedía la reliquidación pensional ordenada en la primera instancia tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 929 DE 1976 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTES Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00548-01(5086-18) Actor: JORGE ALIRIO JAIMES HERRERA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 11 DE JUNIO DE 2020 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES AL SISTEMA DE PENSIONES.

DECRETO 929 DE 1976. RÉGIMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes actora y accionada contra la sentencia de 7 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. La Demanda 1. Pretensiones El señor Jorge Alirio Jaimes Herrera acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar[1]: La nulidad parcial de la Resolución RDP 022978 de 20 de junio de 2016, expedida por la UGPP, por medio de la cual negó la reliquidación de la pensión de vejez.

La nulidad de la Resolución RDP 030485 de 19 de agosto de 2016, proferida por la entidad pensional, en la que resolvió el recurso de reposición contra la resolución antes mencionada. La nulidad de la Resolución RDP 032613 de 6 de septiembre de 2016, proferida por el ente previsional, que al resolver el recurso de apelación confirmó la Resolución RDP 022978 de 20 de junio de 2016 en todas sus partes.

A título de restablecimiento del derecho, pidió se ordene la reliquidación de la mesada pensional reconocida por Resolución RDP 016007 de 10 de abril de 2013, actualizándola a la fecha de retiro del servicio teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante los últimos seis meses laborados, esto es, entre junio 1 y noviembre 30 de 2015, incluido quinquenio o prima especial.

También que, se ordene el pago de las diferencias de las mesadas pensionales causadas desde el 1 de diciembre de 2015 hasta cuando de ordene su cancelación y se incluya en nómina. Los hechos El señor Jorge Alirio Jaimes Herrera prestó sus servicios al sector público durante 35 años, de los cuales 25 fueron en la Contraloría General de la República, ocupando como último cargo el de Profesional Universitario G-02 en el grupo de vigilancia fiscal de la Gerencia Departamental del Norte de Santander.

Se desvinculó del ente de control por Resolución 81117-000 3575-2015 de 26 de octubre 2015, y se le aceptó la renuncia con efectos fiscales a partir del 1 de diciembre de esa calenda. Solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la cual le fue reconocida por Resolución 016007 de 10 de abril de 2013 en cuantía de $3.271.709, con efectos fiscales condicionados al retiro del servicio.

El 4 de marzo de 2016, el señor Jaimes Herrera pidió a la UGPP la reliquidación de la pensión de vejez. Por Resolución DRP 022978 de 20 de junio de 2016, la entidad enjuiciada le negó tal pedimento. El accionante el 11 de julio de 2016, elevó ante la entidad demandada recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución DRP 022978 de 20 de junio de 2016, anexando los documentos requeridos para el reconocimiento pensional.

Posteriormente, la entidad pensional por Resolución RDP 030485 de 19 de agosto de 2016, desató el recurso de reposición y confirmó en todas y cada una de sus partes el acto administrativo antes enunciado. La UGPP por Resolución RDP 032613 de 6 de septiembre de 2016, resolvió el recurso de apelación y ratificó en todas sus partes la Resolución 22978 de 20 de junio de 2016, que negó la reliquidación de la pensión de vejez del actor.

Refirió que, la accionada en el acto administrativo que negó la reliquidación, argumentó que “no era procedente la concesión de la prestación rogada bajo el amparo de lo normado en el Decreto 929 de 1976, toda vez que la mesada pensional debe ser efectuada con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio de conformidad con la Ley 100 de 1993”. 2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos “1, 4, 6, 13, 29, 53, 58, 83, 228 y 229 y demás normas concordantes. Decreto 259 de 1976 artículos 137 inciso segundo 138, 161 y 162 y siguientes; y demás normas concordantes del nuevo Código Contencioso Administrativo” Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que, se quebrantó el derecho a la seguridad social al haberse desconocido la aplicación del régimen especial para actualizar la liquidación de la mesada pensional negada al actor mediante los actos acusados, “ya que si bien es cierto, en la Resolución RPD 016007 de 10 de abril de 2013 expedida por la Subdirección de Determinación de Derechos Pensionales Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal UGPP mediante la cual se reconoció la pensión de vejez a mi mandante, se tuvo en cuenta dicho régimen, al solicitar la reliquidación luego de su retiro, se determinó que, no era viable y que el régimen especial no era aplicable”. 1.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP[2] contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Indicó que, es menester aclarar que el demandante cumplió el status de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, es con base en dicha normatividad que se debe reconocer la pensión de vejez respetándose el régimen de transición establecido por el artículo 36, es decir, la edad, tiempo de servicio y monto de la liquidación creados por la legislación anterior.

Preciso que, al momento de liquidar la prestación social del actor, se le respeto el régimen especial establecido por el Decreto 929 de 1976, con relación a la edad, tiempo y monto del IBL; pero en cuanto a la forma de liquidar el IBL “se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por haber adquirido el status en la vigencia de esa ley”, y con los factores salariales establecidos por el Decreto 1158 de 1994.

Propuso las excepciones que denominó “prescripción de los derechos laborales aplica a todos y cada uno de los conceptos reclamados por el demandante”, e “Inexistencia de la obligación”. 2. Sentencia de primera instancia[3] El Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 0222978 de 20 de junio de 2016, RDP 030485 de 19 de agosto de 2016 y RDP 032613 de 6 de septiembre de 2016, todas emanadas de la UGPP, en cuanto decidieron en forma negativa la petición de reliquidación de la pensión de vejez reconocida al señor Jorge Alirio Jaimes Herrera.

A título de restablecimiento del derecho condenó a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- a realizar una nueva liquidación de la pensión mensual vitalicia por vejez teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado durante el semestre anterior a la fecha del retiro definitivo del servicio, esto es, entre el 1 de Junio y 30 de noviembre de 2015, incluyendo: sueldo, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, vacaciones y navidad, y bonificación especial o quinquenio, equivalente a un mes de remuneración. Señaló que, revisado el expediente no hay duda de que el señor Jaimes Herrera (i) se desempeñó como empleado público desde el 17 de noviembre de 1980 en el ente de control, ocupando como último cargo el de profesional universitario grado 2 (ii) por Resolución RDP 016007 de 10 de abril de 2013, la UGPP le reconoció la pensión de vejez, y (iii) al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años (nació el 23 de agosto de 1952), por lo que es beneficiario del régimen de transición. Precisó que, el régimen pensional de la Contraloría constituye una modalidad especial del régimen de transición general del sector público, por cuanto, “no es estrictamente un régimen pensional especial ni exceptuado, dado que la Ley 100 no lo contempló dentro de las excepciones generales del artículo 279, ni constituye un régimen especial que esté llamado a permanecer indefinidamente en el tiempo”, pues la Contraloría General desde la vigencia del Decreto 691 de 1991, fue incluida dentro de las entidades incorporadas al sistema.

Argumentó que, para los sujetos de dicho régimen en virtud del régimen de transición pensional, los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir el derecho pensional son los previstos en la norma especial del Decreto 929 de 1976, "55 años de edad para los hombres y 50 para las mujeres y 20 años de servicios estatales, de los cuales diez hayan sido por lo menos en la Contraloría".

No condenó en costas. 3. Recurso de apelación La entidad accionada[4] solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. En su criterio, los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, pues la UGPP acató lo ordenado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, por lo que no es procedente la reliquidación de la pensión de la parte actora “teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio”.

La parte demandante[5] pide que se reforme parcialmente la decisión del a quo, de manera que se ordene disponer que, en la liquidación de los factores salariales, bonificación por servicios presados, primas de servicios, vacaciones, navidad y prima especial o quinquenio, deben ser fraccionados en sextas partes, para obtener 1/6 parte constitutiva del factor salarial que junto con la asignación mensual constituyen el ingreso base de la liquidación pensional. 4.

Alegatos de conclusión La parte actora reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación[6]. La parte demandada insistió en lo plasmado en la contestación de la demanda y en el recurso vertical[7]. 5. El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por la Ley 100 de 1993. 2.3.

Caso concreto Si bien la entidad accionada tomó los factores salariales percibidos por el actor en el último semestre de servicios, su censura se centra en la forma cómo se efectuó la liquidación de las partidas, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre de servicios, tomando la sexta parte del quinquenio y de las primas, en virtud de lo previsto por el Decreto Ley 929 de 1976, a lo cual accedió parcialmente el Tribunal.

El Tribunal anuló parcialmente los actos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el semestre anterior a la fecha del retiro definitivo del servicio, esto es, entre el 1 de Junio y 30 de noviembre de 2015, incluyendo: sueldo, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, vacaciones y navidad, y bonificación especial o quinquenio equivalente a un mes de remuneración. Inconforme con esta decisión, la UGPP solicita que se revoque la decisión de primera instancia, pues los actos acusados se encuentran ajustados a derecho y acataron lo ordenado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994.

Por su parte, la accionante pide que se modifique el fallo en lo referente a la liquidación de los factores salariales, para que los mismos sean fraccionados en sextas partes, para obtener 1/6 parte constitutiva del factor salarial. Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7.

Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Precisado esto, se señala que la UGPP en la Resolución RDP 016007 de 10 de abril de 2013[8], le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de vejez, de conformidad con el régimen especial de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976), en monto de $3.271.709, a partir del 1 de enero de 2011 supeditada al retiro del servicio.

A través de la Resolución RDP 022978 de 20 de junio de 2016[9], la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez al actor. Por medio de la Resolución RDP 030485 de 19 de agosto de 2016[10], la entidad pensional resolvió el recurso de reposición contra la resolución antes mencionada. Mediante Resolución RDP 032613 de 6 de septiembre de 2016[11], la entidad demandada, desató el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la Resolución RDP 022978 de 20 de junio de 2016.

Consta en la Resolución RDP 016007 de 10 de abril de 2013, lo siguiente: 1. El actor nació el 23 de agosto de 1952[12]. 2. Es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigor del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. 3.

Adquirió el estatus pensional el 23 de agosto de 2007, al cumplir la edad de 55 años. 4. La liquidación de la mesada pensional se efectuó “con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”, teniendo en cuenta como factores, “asignación mensual, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones y quinquenio”, acorde con el Decreto Ley 929 de 1976.

Ahora bien, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”[13].

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador[14]. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”[15]. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor Jorge Alirio Jaimes Herrera no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem[16] y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la providencia de primera instancia, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 7 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 26 a 49 [2] Folio 113 a 117 [3] Folio 173 a 176 [4] Folio 258 a 261 [5] Folio 184 a186 [6] Folios 245-248 [7] Folio 267 a 272 [8] Folio 50 a 53 [9] Folio 61 a 63 [10] Folio 77 a 81 [11] Folio 82 a 87 [12] Folio 30 reverso [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [16]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [17] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación.