25000-23-42-000-2014-01498-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos:“(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)”. La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. […] De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2014-01498-01(0990-19) Actor: BETSABÉ MURILLO NIETO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE.

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL 28 DE AGOSTO DE 2018. LEY 33 DE 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Betsabé Murillo Nieto en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del CPACA.

ANTECEDENTES 1. Demanda Betsabé Murillo Nieto, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad parcial de las Resoluciones VPB 98 del 7 de enero de 2014, proferida por la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto, revocó la Resolución GNR 236153 del 19 de septiembre de 2013, a través de la cual se negó el reconocimiento de una pensión de vejez por no reunir los requisitos ley para acceder a la prestación. Como consecuencia de ello, ordenó en virtud del acto administrativo acusado, el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 1 de mayo de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a declarar que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, al 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad y 15 años cotizados al sistema. Como consecuencia de lo anterior, peticionó condenar a Colpensiones a reliquidar y pagar la diferencia de su pensión de vejez, a la que legalmente tiene derecho de conformidad con lo estatuido en la Ley 33 de 1985; a reliquidar la pensión de vejez, con el promedio de los devengado en el último año de servicios laborados, con inclusión de todos y cada uno de los factores salariales devengados, en forma retroactiva desde la fecha en que adquirió el derecho, es decir, desde el 1 de mayo de 2012; al pago de las primas debidamente indexadas, junto con los intereses moratorios desde la fecha en que adquirió el estatus pensional, hasta cuando se verifique el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de vejez, y al pago de las costas y gastos procesales, incluidas las agencias en derecho. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 34 – 50) en síntesis, son los siguientes: La demandante nació el 6 de octubre de 1954, es decir, que cumplió los 55 años, requisito exigido por la Ley 33 de 1985, para el reconocimiento de la pensión de vejez, toda vez, que es beneficiaria del régimen de transición, en cuanto a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tenía 35 años y más de 15 años de servicios.

Afirmó que laboró y cotizó por más de 27 años al servicio del Estado, requisito éste para que su pensión le sea reliquidada con base en el régimen anterior al cual se encontraba cotizando, que consagra el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes y complementarias. Sostuvo que la demandante radicó solicitud de pensión, el 23 de mayo de 2012, la que fue decidida en forma negativa mediante la Resolución GNR 236153 del 19 de septiembre de 2013.

En contra de dicha decisión, interpuso recurso de apelación, decidida mediante la Resolución VPB98 del 7 de enero de 2014, a través de la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2012. Sin embargo, afirmó que la entidad demandada omitió reconocer que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, y como tal su pensión debió ser reconocida con fundamento en lo estatuido en el régimen anterior al cual se encontraba cotizando.

Manifestó que la pensión de vejez deberá ser reliquidada, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año laborado con el Estado, es decir, al servicio de la Contraloría General de la República entre el 1 de julio de 2004 al 23 de junio de 2011. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 53, 83, 85, 87, 90 de la Constitución Política; 8 y 9 de la Ley 153 de 1887; 138, 162, 164 de la Ley 1437 de 2011; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985;

Ley 62 de 1985; 36, 141, 150 de la Ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005. 2. Contestación de la demanda El apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y sustancial que ocasiona la errónea interpretación de la normatividad aplicada al régimen pensional de los empleados públicos, en virtud a que la entidad expidió los actos administrativos debatidos en el presente proceso con observancia plena de las normas legales y constitucionales que se le aplican a los empleados y funcionarios públicos.

Afirmó que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que conduce al reconocimiento de la pensión según lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 33 ibidem, tomando como base lo devengado y cotizado durante los últimos 3650 días anteriores a la última semana cotizada, arrojando un ingreso base de liquidación de $8.042.189, al que se le aplicó el 65,9%, para una pensión final de $5.299.803 para el año 2012.

En virtud de lo anterior, se observa que a la demandante se le aplicó y liquidó la pensión de vejez de acuerdo con la reglamentación pensional adecuada, en cuanto se liquidó conforme a las disposiciones de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, por lo que los actos cuestionados, se encuentran ajustados a derecho.

Propuso las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario, por cuanto la pensión de la demandante se encuentra a cargo, de la UGPP, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, Colpensiones y el Ministerio de Defensa Nacional; así como la excepción de no inclusión a los factores salariales correspondiente a las vacaciones, bonificación por servicios prestados y gastos de representación, en cuanto no constituyen retribución directa del servicio. 3.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 6 de febrero de 2015 (ff. 129 a 132). En ella no se encontró acreditadas las excepciones propuestas, razón por la cual no declaró su prosperidad. Y en relación con la fijación del litigio, sostuvo que: “existe divergencia en cuanto a si la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a pesar de haber realizado su traslado al régimen de ahorro individual y nuevamente reingresando al régimen de prima medida y, por lo tanto, tiene derecho a que se ordene la liquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

(…) Conforme a lo anterior, el litigio se contrae a determinar si la actora es beneficiaria del régimen de transición y si para la reliquidación de la pensión de la demandante, se debe toma el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985.” En el curso de la audiencia inicial, Colpensiones expuso fórmula de conciliación de acuerdo con la posición avalada por el Comité de Conciliación de la entidad, la que fue aceptada por la demandante, motivo por el cual se declaró alcanzado el acuerdo conciliatorio y sometió dicho arreglo al conocimiento de la Sala de decisión, para efectos de su aprobación y declaratoria de terminación del proceso.

Mediante providencia del 2 de marzo de 2015 (ff. 133 a 137), en cumplimiento a lo normado en el artículo 73 de la Ley 446 de 1998, improbó el acuerdo conciliatorio judicial de carácter laboral celebrado, al considerar que “(…) no se cumplen los requisitos exigidos por la normatividad aplicable para la procedencia de aprobación conciliación judicial estudiada, en el sentido que la exclusión de algunos factores salariales devengados y certificados constituye una afectación a sus derechos laborales, los cuales no son susceptibles de ser transados o conciliados.

(…) Por lo tanto, no resultaba procedente excluir en la reliquidación de su prestación vitalicia, los valores percibidos por concepto de bonificación por servicios prestados y prima de servicios entre el 23 de junio de 2010 al 23 de junio de 2011, ya que estos constituyen factores salariales que no pueden ser renunciados.” 4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017, declaró la nulidad parcial del acto administrativo a través del cual se le reconoció la pensión de vejez a la demandante, condenó a Colpensiones a reliquidar y pagar la pensión, en forma indexada, de manera que corresponda al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo lo correspondiente al sueldo, gastos de representación, prima de antigüedad y las doceavas partes de la prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de servicios, efectiva a partir del 24 de julio de 2011, día siguiente al retiro definitivo del servicio; sumas que deberán ser reajustadas en los términos del artículo 187 del CPACA.

De la misma forma, ordenó a la entidad que previamente a hacer el respectivo descuento en el porcentaje que corresponda al trabajador entre el 23 de junio de 2006 y el 23 de junio de 2011, debidamente actualizadas hasta la ejecutoria de la sentencia. Así mismo, se ordenó el pago de los intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 – 4 del CPACA, esto es, a partir de la ejecutoria de la sentencia; así como la condena en costas a la parte demandada, con inclusión del valor de las agencias en derecho.

Como problema jurídico planteó, si la demandante tiene derecho a que la pensión de vejez sea reliquidada con el 75% del salario promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme a lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, o si se debe aplicar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Se refirió a las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, C – 258 de 2013 y SU – 230 de 2015 y SU – 427 del 11 de agosto de 2016, en las cuales se fijó la interpretación y el alcance al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De la misma forma, mencionó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, en la cual se estableció que se deberán tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador en el último año de prestación de servicios, en cuanto aplicar la tesis de la Corte Constitucional a todas las situaciones amparadas por el régimen de transición, atenta contra los principios de progresividad y favorabilidad, y se violaría el derecho a la igualdad.

Con fundamento en lo anterior, sostuvo que, en el caso puesto en consideración, se tendrá en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicios, para liquidar la pensión de jubilación. En relación con la conservación del régimen de transición por cambio de régimen, concluyó que “quienes habiendo sido beneficiarios del régimen de transición por cumplir el requisito de tiempo de servicios o semanas de cotización, que se hubieran trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornen al de prima media, sí recuperan el régimen transicional, para lo cual además deben trasladar los fondos que acumularon durante su estancia en el régimen de ahorro individual; pero tal situación no es aplicable a quienes accedieron al régimen de transición únicamente por el cumplimiento de edad.” Con fundamento en lo anterior, el a quo encontró probado que la demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 30 de junio de 1995, contaba con más de 35 años de edad, y sumados los tiempos de servicios reunía más de 20 años laborados en el sector público.

De igual forma, se demostró que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, y a partir del 1 de julio de 2009 regresó al régimen de prima media con prestación definida, motivo por el cual la demandante cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 30 de junio de 1995, 15 años de servicios cotizados, pues había laborado 11 años, 8 meses y 9 días en el sector público y 6 años, 4 meses y 21 días en el sector privado, en cuanto el artículo 36 de la Ley 100, no hace distinción alguna entre tiempos públicos y privados para ser beneficiario del régimen de transición. Así las cosas, concluyó que la demandante tiene derecho a que la pensión de vejez se liquide y pague, en forma indexada, con el equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios (23 de junio de 2010 al 23 de junio de 2011), incluyendo en la base de liquidación: el sueldo, gastos de representación, prima de antigüedad y las doceavas partes de la prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y la prima de servicios, sin que haya lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación fue reconocida mediante la Resolución VPB 98 del 7 de enero de 2014 y la demanda fue presentada el 10 de abril de 2010, es decir, que no transcurrieron más de 3 años.

Estableció que en caso de que no se le hubiese efectuado descuentos legales a la demandante respecto a los factores a incluir, se deberá previamente hacer el descuento respectivo, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador y que las sumas que resulten de la deducción legal deben ser actualizadas con el fin de que no se pierda su valor adquisitivo. 5.

Recurso de apelación El apoderado de Colpensiones formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 14 de diciembre de 2017, solicitando se revoque la decisión de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 238 a 246 del expediente): Sostuvo que la sentencia apelada discrepa del lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional, “en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación.” Manifestó que el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición, no se rige por las normas anteriores, sino por la contenida en la Ley 100 de 1993, y el monto de la pensión, es decir, el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior.

Por lo tanto, el régimen de transición contempla únicamente el monto y, en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100. Reiteró que “no tiene asidero la interpretación conforme la cual el Ingreso Base de Liquidación fue uno de los elementos que protegió el legislador al momento de la creación del régimen de transición, por cuanto, contrario a lo expuesto en la demanda, la demandante no tenía un derecho adquirido a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y lo que se protegió a través del artículo 36 de la misma norma, fueron las legítimas expectativas de derecho, en cuanto a la causación de la pensión. Así mismo se estipuló que los demás elementos, no protegidos por ese régimen, serían regulados por la norma que entraba en vigencia, quedando totalmente descartado el argumento de la inescindibilidad de la noma, en tanto, el pensionado obtiene su derecho por remisión expresa del artículo 36, tantas veces citado, el cual debe ser interpretado en forma íntegra y no según los beneficios pretendidos.” 6.

Alegatos de conclusión 6.1. Por la parte demandante El apoderado de la demandante mediante escrito visible a folios 283 a 285 del expediente, presentó alegatos de conclusión en la segunda instancia, en los cuales solicitó que se mantenga incólume el fallo de primera instancia, por ser congruente, estar ajustado a derecho y haber sido valorado en debida forma el acervo probatorio.

Reiteró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tenía más de 35 años de edad y 15 años cotizados, motivo por el cual la pensión de jubilación debió haberse reliquidado con base en el régimen anterior al cual se encontraba cotizando, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

Afirmó que dejar de aplicar el régimen anterior en su integridad, se incurriría en una clara vía de hecho, y se atenta contra los derechos constitucionales de la demandante. Mencionó que al haber presentado Colpensiones propuesta de conciliación, en la audiencia inicial, fue determinante para aceptar que la demandante tiene el legal y justo derecho a que se reliquide la pensión. 6.2.

Por la parte demandada La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES mediante apoderado judicial, allegó alegatos de conclusión en segunda instancia, conforme se observa a folios 286 a 295 del expediente, en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda. Refirió que el beneficio otorgado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió a quienes cumplieran los requerimientos establecidos, adquirir el derecho pensional de acuerdo con los requisitos (edad, tiempo de servicio y monto) contemplados en el régimen anterior al cual se encontraba afiliados.

Sin embargo, la norma no regula el monto de la liquidación, pero indica que las demás condiciones serán los contenidos en la Ley 100, es decir, se debe liquidar sobre los factores devengados y consagraos en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes. Sostuvo que el IBL de los afiliados al Seguro Social, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rigen por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación (L 100/93), y el monto de la pensión, esto es, el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior.

Hizo mención a la sentencia proferida por esta Corporación, con fecha 28 de agosto de 2018, en el que se dejaron atrás las dicotomías que por muchos años tuvo la Corte Constitucional, en el que reconoce que “las pensiones de los servidores públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto (…) pero, el IBL, es decir, el tiempo a tomar para calcular el valor de la mesada pensional, será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…).” Conforme con lo anterior, sostuvo que no le asiste derecho a la demandante a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicio, en cuanto existe una ausencia de sustento jurídico que permita acceder a las pretensiones de la demanda. 7.

Concepto del Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 22 de noviembre de 2019 (f. 278), para presentar alegatos de conclusión, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Agente del Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Acorde con los argumentos planteados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer ¿si la señora Betsabé Murillo Nieto, le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 14 de diciembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.3.

Hechos probados De los antecedentes administrativos allegados al expediente, se constató que: La demandante mediante petición radicada ante Colpensiones, el 23 de mayo de 2012, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. A través de la Resolución GNR 236153 del 19 de septiembre de 2013 (ff. 2 - 4), la entidad demandada negó la prestación deprecada, por no acreditar los requisitos de ley.

En contra de esta decisión, interpuso recurso de apelación (ff. 15 – 26), desatado mediante la Resolución VPB 98 del 7 de enero de 2014, por medio de la cual la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, revocó el acto administrativo objeto de censura, ordenó el reconocimiento y pago en favor de la demandante de una pensión vitalicia de vejez, teniendo en cuenta que acreditó un total de 9.977 días laborados (correspondientes a 1425 semanas); señaló que si bien presentó traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y posteriormente se devolvió al ISS, acreditó más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones; sin embargo por no contar con el estudio de rendimientos y en aras de salvaguardar el mínimo vital, la prestación será reconocida en virtud de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y “se solicitará el estudio de rendimientos a la Gerencia de Ingresos y Egresos para establecer si el (la) asegurado (a) conserva el régimen de transición.” De la misma forma, el acto de reconocimiento pensional estableció que, para obtener el ingreso base de cotización, se tomaron los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, equivalente a $8.042.189, por lo que la pensión de jubilación fue reconocida por un valor de $5.299.803, ajustada al momento del pago conforme con el IPC, y reconocida a partir del 1 de mayo de 2012. 2.4.

Análisis de la Sala Previo a cualquier pronunciamiento, y al no existir inconformidad al respecto, para la Sala es innegable que la señora Betsabé Murillo Nieto, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues tal y como lo encontró probado el a quo, por el hecho de haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y por retornar al que inicialmente estaba afiliada, es procedente que el derecho a la pensión se rija por los beneficios del régimen de transición (normatividad pensional anterior), en la medida en que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, acreditó 15 años de servicios cotizados[3].

Ahora bien, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la demandante a partir del 24 de julio de 2011, día siguiente al de retiro definitivo del servicio, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los devengado durante el último año de servicios, incluyendo sueldo básico, gastos de representación, prima de antigüedad y las doceavas partes de la prima de vacaciones y prima de servicios.

Lo anterior, al definir que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por consiguiente, le era aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1993; aspecto éste que no fue apelado por la entidad demandada, por lo que, en consecuencia, la Sala no se pronunciará al respecto. Precisado lo anterior, la discusión del presente asunto se contrae a definir el periodo para liquidar la pensión de la señora Betsabé Murillo Nieto y los factores que deben incluirse en el IBL, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, para dar respuesta al problema jurídico planteado en el recurso de apelación, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[4].

Sentando lo anterior, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte legislador, para quienes se encuentran en los supuestos fácticos del artículo 36 ídem, esto es, que “al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala, para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Betsabé Murillo Nieto no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ello, en consonancia con el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala modificará la sentencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez a la que tiene derecho la señora Betsabé Murillo Nieto equivale al 75% del promedio de los factores salariales cotizados sobre el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme lo expuesto en la parte motiva.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto a que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez a la que tiene derecho la señora Betsabé Murillo Nieto equivale al 75% del promedio de los factores salariales cotizados sobre el IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás. TERCERO.- Sin condena en costas en las dos instancias.

CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] Ver sentencia de la Corte Constitucional SU -130 de 2013, que incluyó en la parte decisoria, el criterio jurisprudencia vigente, con la advertencia de que «(…) de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».

Esta Corporación se refirió en similares términos en la sentencia proferida el 27 de agosto de 2020 con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del expediente 25000232500020110072601 (0269 – 2015), Demandante: Dora Gilma Baquero Riveros [4] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [5] Nació el 6 de octubre de 1954