25000-23-42-000-2013-05986-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR EXPOSICIÓN A ALTO RIESGO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / CONGRUENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN / APELACIÓN FALLIDA [C]omo quiera que, en el recurso de alzada, Colpensiones no alegó los motivos jurídicos por los cuales consideró que la pensión especial de vejez reconocida en la sentencia recurrida no era procedente, sino que la formulación de su inconformidad estuvo dirigida a alegar que para calcular el IBL de la pensión del demandante se debe aplicar la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, incluyendo los factores salariales previstos taxativamente en este último, sin mencionar siquiera el régimen pensional aplicable al actor, contenido en el Decreto 2090 de 2003, según lo considerado por el A quo.

Así las cosas, aunque la entidad demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 247 del CPACA, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

Por lo anterior, es claro que el recurso de apelación propuesto por la apoderada de Colpensiones no guarda congruencia frente a la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, su apelación es fallida porque no existe motivo alguno de inconformidad contra la sentencia recurrida, motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 2090 DE 2003 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05986-01(2434-19) Actor: NÉSTOR ALFREDO ABAHONZA ABAHONZA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Referencia: CONGRUENCIA DE RECURSO DE APELACIÓN. APELACIÓN FALLIDA.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por Néstor Alfredo Abahonza Abahonza Be en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del CPACA.

ANTECEDENTES 1. Demanda Néstor Alfredo Abahonza Abahonza, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 018636 del 24 de junio de 2010 y 00320 del 1 de febrero de 2012, proferidas por el Instituto del Seguro Social, hoy COLPENSIONES, a través de las cuales se le negó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, y se resolvió en forma negativa el recurso de apelación, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocer la pensión especial de vejez por alto riesgo teniendo en cuenta todos los factores salariales como prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, recargos nocturnos, dominicales, sobresueldo del 20%, festivos, compensatorios devengados durante el último año de servicios como empleado público del ESR Hospital Universitario de La Samaritana de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Así mismo peticionó que como consecuencia del reconocimiento pensional se debe liquidar la mesada pensional, teniendo en cuenta el IPC, teniendo en cuenta la sumatoria de los valores cotizados por el demandante, trayendo la acumulación de los aportes a valor presente; también pretendió se le reconozca los intereses de mora desde la fecha en que se hizo merecedor del pago de la primera mesada pensional; junto con los intereses moratorios conforme a lo dispuesto por el artículo 192 del CPACA, si la entidad no da cumplimiento al fallo dentro del término de ley; y se condene en costas a la demandada. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 37 – 55) en síntesis, son los siguientes: Sostuvo que prestó sus servicios como Técnico en Rayos X, así: - Hospital “Andrade Hernando Erazo” desde el 1 de marzo de 1973 al 31 de enero de 1975. - Hospital Infantil de los Ángeles de Pasto entre el 1 de agosto de 1975 al 15 de mayo de 1978. - Clínica de Traumatología de Bogotá desde el 1 de junio de 1980 al 28 de febrero de 1982. - ESE Hospital Santa Clara entre el 16 de septiembre de 1982 al 1 de junio de 1989. - Hospital San Ignacio del 1 de septiembre de 1989 al 29 de febrero de 1992 - Hospital Universitario San Ignacio desde el 30 de abril de 1992 al 7 de enero de 1993 - ESE Hospital Universitario La Samaritana entre el 8 de febrero de 1993, cargo que venía desempeñando en el momento de instaurar la demanda.

Afirmó que el demandante nació el 28 de julio de 1956, y acumuló un total de 25 años como servidor público. Manifestó que, para el 25 de julio de 2005 fecha en que entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005, tenía acumulado más de 760 semanas de cotización al régimen de prima media, motivo por el cual de acuerdo con lo normado en el Decreto 2090 de 2003, radicó solicitud de reconocimiento pensional ante el Instituto del Seguro Social, el 29 de julio de 2009.

A través de la Resolución 018636 del 24 de junio de 2010, COLPENSIONES, negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. En contra de esta decisión, interpuso recurso de apelación, decidido por medio de la Resolución 00320 del 1 de febrero de 2012, confirmando el acto apelado. Como fundamento de la negativa, la entidad sostuvo que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no contaba con las 500 semanas de cotización especial entre el 22 de junio de 1994 y el 28 de julio de 2003.

Alegó el demandante que siempre se ha dedicado en forma permanente y continua a realizar actividades de alto riesgo para la salud en su oficio de técnico de rayos X, y que a la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, tenía más de 20 años de servicios cotizados en actividades de alto riesgo. Refirió que el Gobierno Nacional extendió el régimen especial mediante el Decreto 2090 de 2003, y a la entrada en vigor, tenía más de 500 semanas de cotización, motivo por el cual cumple los requisitos necesarios para acceder a la pensión especial de vejez, por tener más de 750 semanas laboradas y 55 años de edad. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 43, 53, 90 y 209 de la Constitución Política; Convenio 159 Internacional del Trabajo; Decreto 2090 de 2003; Decreto 1281 de 1994; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 5 del CPACA; y las sentencias C – 340 de 1996;

T – 012 de 1992; T – 058 de 1997; T – 037 de 1997; T – 074 de 1997. 2. Contestación de la demanda El apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante escrito visible a folios 87 a 91 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y sustancial que ocasiona la errónea interpretación de la normatividad aplicada al régimen pensional de los empleados públicos, en virtud a que la entidad expidió los actos administrativos debatidos en el presente proceso con observancia plena de las normas legales y constitucionales que se le aplican a los empleados y funcionarios públicos afiliados al Instituto de Seguro Social (hoy COLPENSIONES).

Se refirió al precepto normativo establecido en los artículos 3, 4, 5 y 6 del Decreto 2090 de 2003, para afirmar que conforme a las circunstancias fácticas del demandante, sostuvo que no cumple con las 70 semanas de cotización especial para acceder al reconocimiento de la pensión especial de vejez, ni con los requisitos exigidos por el Decreto 2090 de 2003 respecto de los puntos adicionales a cargo del empleador ya que se efectuaron cotizaciones por 395 semanas de cotización especial no cumpliendo con lo estipulado en dicha ley. 3.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 1 de septiembre de 2014 (ff. 113 a 117). En ella como fijación del litigio, se estableció en que “si el señor Néstor Alfredo Abahonza Abahonza, tiene derecho a que COLPENSIONES, le reconozca la pensión especial por actividad de alto riesgo – radiaciones ionizantes, de conformidad con lo establecido en los Decreto 1281 de 1994 y Decreto 2090 de 2003.” 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia proferida el 2 de marzo de 2017, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, ordenó a Colpensiones a “reconocer y pagar una pensión especial de vejez al señor Néstor Alfredo Abahonza Abahonza, a partir del 28 de julio de 2006, en cuantía del 65% del promedio de los factores salariales percibidos en el último año de servicios, porcentaje que se incrementará con la semanas cotizadas adicionales a las 1000, conforme a lo prescrito en el inciso final del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, sin que sobre pase del 80%.” Condenó a la entidad demandada a pagar las mesadas causadas y no pagadas, a partir del 10 de mayo de 2010; a actualizar la condena en los términos del artículo 187 el CPACA; negó las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada.

Se refirió a las disposiciones contenidas en el Decreto 1281 del 23 de junio de 1994, a través de la cual se estableció una pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, para quienes efectuaran la cotización especial de 500 semanas con ocasión de aquellas labores, cuando el afiliado cumpla las condiciones de edad (55 años) y 1000 semanas mínimas de cotización. Dicha normatividad fue derogada por el Decreto 2090 de 2003, a través de la cual se reguló la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, aumentó las semanas de cotización especial a 700 semanas, y en la cual se estableció un régimen de transición para quienes, a la fecha de entrada en vigor, hubiesen cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial.

Consideró el a quo, que la exigencia establecida en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, resulta violatoria del principio de inescindibilidad de las normas, por lo que acogió el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, para concluir que “(…) el correcto alcance de la regla de transición es que el afiliado solo tiene que cumplir con el requisito de 500 semanas de cotización especial, al momento de su entrada en vigencia.” De la misma forma, se refirió a la sentencia C – 663 de 2007, en donde la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condiciona del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, en el entendido que no serán exigibles 500 semanas de cotización especial ni un mínimo de cotización especial.

Conforme a lo anterior, concluyó que “(…) para tener derecho al régimen de transición no es necesario que el empleado haya realizado la denominada “cotización especial”, establecida en el Decreto 1281 de 1994 pues, basta con que acredite que ha efectuado 500 semanas de cotización frente a actividades que hubieren sido calificadas jurídicamente como de alto riesgo en otras regulaciones.” Por lo anterior, consideró el Tribunal que se debe determinar si el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003[2].

Para ello, encontró probado que el demandante a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, cotizó 721 semanas como Técnico de Rayos X, actividad considerada de alto riesgo de conformidad con el Decreto 1281 de 1994, por exponerse a radiaciones ionizantes, motivo por el cual concluyó que el demandante es beneficiario del régimen de transición referido, y en consecuencia tiene derecho a obtener la pensión en los términos del Decreto 1281 de 1994.

Por lo anterior, para tener derecho a la pensión especial de vejez, es necesario que haya cumplido 55 años y cotizado un mínimo de 1000 semanas. Conforme al reporte expedido por Colpensiones, se acreditó que, al 28 de febrero de 2013, el demandante cotizó 1046 semanas, cumpliendo con el segundo de los requisitos descritos. Observó que, Colpensiones no contabilizó 710 semanas, bajo el argumento de que en dichos períodos no se realizaron los correspondientes aportes a pensión, frente a lo cual consideró que la mora u omisión en el pago del aporte pensional no puede ser fundamento de negativa frente a un derecho pensional reclamado, máxime cuando la entidad de previsión social cuenta con mecanismos para cobrar aquellas sumas y sancionar su cancelación extemporánea.

Con fundamento en lo anterior, consideró que la entidad demandada deberá adicionar a las 1046 semanas que reporta el demandante, las 710 que no tuvo en cuenta, para obtenerse un total de 1756 semanas de cotización. Y en relación con la edad, sostuvo que, por tener 756 semanas adicionales a las 1000, exigidas como mínimas para tener derecho a la pensión especial por actividades de alto riesgo, la edad de 55 años exigida en la norma disminuye a 50 años, por lo que el estatus pensional lo obtuvo desde el 28 de julio de 2006.

Sentando lo anterior, el a quo se refirió al monto de la pensión, para establecer que se deberá dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1281 de 1994, es decir, a lo normado por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual ordenó el reconocimiento de la pensión, a partir del 28 de julio de 2006, en cuantía equivalente al 65% de los emolumentos percibidos, porcentaje que se incrementara con las semanas cotizadas adicionales a las 1000, sin que sobrepase el 80%.

Y en relación con el período para tener en cuenta, precisó que, “como quiera que el Decreto 1281 de 1994 no contempló dicho aspecto, se debe acudir a las previsiones generales contenidas en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, bajo el entendido que el lapso a tener en cuenta será el último año de servicio del demandante, pues aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vulneraría el principio de inescindibilidad de la norma.” Finalmente, con relación a los emolumentos que deben conformar el IBL, consideró que “deben incluirse todos los factores devengados en el último año de servicio que constituyen salario, independientemente de la denominación que cada un tenga en la medida en que se reciban en forma habitual o periódica y retribuya el servicio, por tratarse de una pensión especial por actividades de alto riesgo excluida de la Ley 100 de 1993 que no admite los factores del Decreto 1158 de 1994.” Declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 10 de mayo de 2010, teniendo en cuenta que el demandante adquirió el estatus pensional el 28 de julio de 2006, al cumplir los 50 años de edad y solicitó el reconocimiento de la pensión el 2 de julio de 2009.

Sin embargo, la demanda fue presentada el 10 de mayor de 2013, esto es, había transcurrido más de 3 años entre la segunda petición y la presentación de la demanda. Finalmente, negó el reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como quiera que hasta ahora se está debatiendo el derecho pensional del demandante, los mismos proceden solamente hasta tanto la entidad eventualmente retrase el pago de la mesada una vez reconocida.

De la misma forma, negó el pago de intereses moratorios más indexación, en cuanto se estaría reconociendo doblemente el desvalor por el fenómeno inflacionario. 5. Recurso de apelación La apoderada de Colpensiones formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 2 de marzo de 2017, solicitando se revoque la decisión de primera instancia, en el cual se condenó “a reliquidar la pensión de jubilación, en cuantía del 75% del salario promedio durante el último año de servicio”, con las siguientes consideraciones (ff.176 a 183 del expediente): Realizó un resumen normativo con relación a la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1933, la aplicación del ingreso base de liquidación, y el monto a tener en cuenta.

Sostuvo que la sentencia apelada discrepa del lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional, no aplica lo establecido en la sentencia SU 230 de 2015, SU 258 del 7 de mayo de 2013, SU 427 de 2016 Manifestó que el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición, no se rige por las normas anteriores, sino por la contenida en la Ley 100 de 1993, y el monto de la pensión, es decir, el porcentaje al que se le tiene que aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior.

Por lo tanto, el régimen de transición contempla únicamente el monto y, en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100. Desestimó la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, respecto a la liquidación de las pensiones gobernadas por la Ley 33 de 1985, que fija reglas contrarias a las establecidas en el precedente preferente de la Corte Constitucional, en cuanto es una decisión equivocada al conceder derechos no pedidos, toda vez que considera que se deben aplicar las normas del inciso 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1933 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior) pero el IBL (10 años o los que hicieren falta) y factores taxativos (Decreto 11587 de 1994).

Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, “toda vez que el Ingreso Base de Liquidación no forma parte del régimen de transición tal como lo ha expuesto la Honorable Corte Constitucional máximo órgano encargado de la interpretación de la Constitución.” 6. Alegatos de conclusión 6.1. Por la parte demandada La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES mediante apoderado judicial, allegó alegatos de conclusión en segunda instancia, conforme se observa a folios 208 a 211 reverso del expediente, en el que solicitó denegar las pretensiones de la demanda.

Refirió que, analizado el caso del demandante, mediante la Resolución GNR 144074 del 17 de mayo de 2016, se reconoció pensión de vejez por actividades de alto riesgo, en aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto 2090 de 2003, en cuantía equivalente a $1.207.113, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2013, liquidando un IBL por valor de $1.523.940, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 79,21%, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que, no se encuentra en discusión que el demandante, es beneficiario de la pensión de vejez especial por haberse desempeñado en actividad de alto riesgo; sin embargo en la sentencia apelada, sostuvo que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y como consecuencia se le debe reconocer la pensión en los términos del Decreto 1281 de 1994, liquidando la prestación conforme a la Ley 33 de 1985, y el promedio de lo devengado en el último año. Refirió que los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, establecen la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual para efectos de liquidar la prestación se debe dar aplicación al artículo 21 ibidem, por ser la norma general a la que se remiten las normas descritas.

Consideró que “verificada la liquidación efectuada por esta Administradora en la Resolución GNR 144074 del 17 de mayo de 2016, se evidencia la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el actor durante los diez (10) últimos años, arrojo un valor de $1.523.940 y el promedio de toda la vida laboral dio como resultado un monto de $1.095.737; siendo más favorable el IBL de los últimos 10 años, monto al cuales se le aplicó una tasa de reemplazo del 79,21% encontrándose entonces ajustada a derecho la liquidación de la prestación de la cual es beneficio el actor.” Sostuvo que se ordenó reconocer y pagar la pensión especial de vejez al demandante, a partir del 28 de julio de 2006; sin embargo, aclara que el momento en el que se causa el derecho pensional, por haberse cumplido con los requisitos mínimos para el efecto, y el momento en el que se empieza a disfrutar, son dos eventos claramente diferenciados, que acarrean consecuencias jurídicas diferentes. 6.2.

Por la parte demandante y el Agente del Ministerio Público Vencido el término concedido mediante auto del 13 de septiembre de 2018 (f. 203), para presentar alegatos de conclusión, conforme a lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[3], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso[4], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico Acorde con los argumentos planteados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Previo a cualquier pronunciamiento, se analizará si los motivos que sustentan el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada guardan congruencia con lo decidido en la sentencia de primera instancia. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1.

Hechos probados relevantes; y 2.2.2. Caso concreto. 2.2.1. Hechos relevantes probados El señor Néstor Alfredo Abahonza Abahonza nació el 28 de julio de 1956, conforme al registro de nacimiento que obra a folios 15 del expediente. Prestó sus servicios, así: |Entidad |Empleo |Período Laborado |Semanas |Folio | | | | |Cotizadas | | |ESE Hospital|Técnico de |16/09/1982 – |345 |24 | |Santa Clara |Rayos X |31/05/1989 | | | |ESE Hospital|Técnico de |01/09/1989 – |128 |33 – 35 | |Universitari|Rayos X |29/02/1992 | | | |o San | | | | | |Ignacio | | | | | |ESE Hospital|Técnico de |30/04/1992 – |2 |16 | |Universitari|Rayos X |11/05/1992 | | | |o La | | | | | |Samaritana | | | | | |ESE Hospital|Técnico de |02/06/1993 – |111 |16 | |Universitari|Rayos X |31/07/1995 | | | |o La | | | | | |Samaritana | | | | | |Clínica San |Técnico de |12/05/1992 – |54 |33 – 35 | |Rafael |Rayos X |01/06/1996 | | | |ESE Hospital|Técnico de |08/02/1993 – |538 |16 | |Universitari|Rayos X |28/0/2003 | | | |o La | | | | | |Samaritana | | | | | |ESE Hospital|Técnico de |01/10/1999 – |120 |16 | |Universitari|Rayos X |31/01/2002 | | | |o La | | | | | |Samaritana | | | | | |ESE Hospital|Técnico de |01/12/2006 – |4 |16 | |Universitari|Rayos X |31/12/2006 | | | |o La | | | | | |Samaritana | | | | | |ESE Hospital|Técnico de |1/02/2007 – |21 |16 | |Universitari|Rayos X |30/06/2007 | | | |o La | | | | | |Samaritana | | | | | |ESE Hospital|Técnico de |01/08/2008 – |99 |16 | |Universitari|Rayos X |30/06/2010 | | | |o La | | | | | |Samaritana | | | | | |ESE Hospital|Técnico de |01/03/2011 – |4 |16 | |Universitari|Rayos X |31/03/2011 | | | |o La | | | | | |Samaritana | | | | | |ESE Hospital|Técnico de |01/09/2011 – |4 |16 | |Universitari|Rayos X |30/09/2011 | | | |o La | | | | | |Samaritana | | | | | | | |TOTAL |1430 SEMANAS| | El 2 de julio de 2009 el señor Néstor Alfredo Abahonza Abahonza presentó solicitud ante el Seguro Social (hoy Colpensiones), el reconocimiento y pago de una pensión especial de vejez por exposición a alto riesgo (ff. 8 – 9).

A través de la Resolución 018636 del 24 de junio de 2010, la entidad negó la pensión especial de vejez al considerar que el actor no cumple con los requisitos previstos en el Decreto 2090 de 2003, por cuanto “(…) verificada la Historia Laboral ante el ISS, se determinó que las cotizaciones realizadas no cumplen con el requisito previsto en el Decreto 2090 de 2003, es decir no pueden ser tenidas en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión especial de vejez son las semanas cotizadas con los (10) puntos adicionales, a cargo del empleador.”[5].

El accionante presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, resuelto a través de la Resolución 00320 del 1 de febrero de 2012 (ff. 5 – 7), confirmando la negativa del reconocimiento de la pensión especial de vejez, con el argumento de que: “(…) NO cumple con las 700 semanas de cotización especial, ni con los requisitos exigidos por el decreto 2090 de 2003 respecto de los puntos adicionales a cargo del empleador ya que se efectuaron cotizaciones por 395 semanas de cotización especial o cumpliendo con lo estipulado en la ley para tal fin.”[6] 2.2.

Caso concreto El señor Néstor Alfredo Abahonza Abahonza solicitó la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de una pensión de vejez. Considera que tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez por exposición a alto riesgo, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2090 de 2003, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados, al estimar que el actor tiene derecho a la pensión de vejez reclamada, en cuanto es beneficiario del régimen de transición contenido en el Decreto 2090 de 2003 y, en consecuencia, tiene derecho a obtener la pensión en los términos del Decreto 1281 de 1994.

En cuanto al monto para calcular la pensión consideró que debe darse cumplimiento a las disposiciones del artículo 6 ibidem, ordenando el reconocimiento a partir del 28 de julio de 2006, en cuantía equivalente al 65% de los emolumentos percibidos, porcentaje que se incrementará con las semanas cotizadas adicionales a las 1000, sin que sobrepase el 80%.

Y en relación con el período a tener en cuenta, consideró que como el Decreto 1281 de 1994 no contempló dicho aspecto, se debe acudir a las previsiones del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, “bajo el entendido que el lapso a tener en cuenta será el último año de servicio del demandante (…)”. Y en relación con los emolumentos que deben conformar el IBL de la mesada pensional, consideró “(…) que deben incluirse todos los factores devengados en el último año de servicio que constituyen salario, independientemente de la denominación que cada uno tenga en la medida en que se reciban en forma habitual o periódica y retribuyan el servicio, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, por tratarse de una pensión especial por actividades de alto riesgo excluida de la Ley 100 de 1993 que no admite los factores del Decreto 1158 de 1994.” Inconforme con la decisión del Tribunal, Colpensiones (entidad demandada) interpuso recurso de apelación, alegando que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si: “¿Es jurídicamente posible que al demandante se le reliquide la pensión teniendo en cuenta La Ley 33 de 1985, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con todos los factores salariales de la Ley 100 de 1993?.” En este orden de ideas, la Sala advierte que el escrito de apelación presentado por Colpensiones no constituye una impugnación, toda vez que el objeto de la litis es el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por exposición a alto riesgo, con fundamento en el Decreto 2090 de 2003; y no la reliquidación de la mesada pensional.

Al respecto, se destaca que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del CPACA, para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el artículo 328 del CGP[7], aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

Sobre este punto, se precisa que el recurso de apelación debe guardar congruencia con lo decidido en la sentencia, de modo que las razones expuestas por el apelante estén relacionadas con los supuestos fácticos y jurídicos de la decisión impugnada. Es así, que esta Corporación sobre el principio de congruencia entre la providencia de primera instancia y el recurso de apelación, ha sostenido que no basta con la sustentación en tiempo del recurso sino que esta debe hacerse de manera adecuada, es decir, guardando un grado de congruencia inequívoco entre los motivos de inconformidad y los argumentos fácticos y jurídicos que sustentaron y resolvieron el debate en primera instancia, fuera de lo cual se estaría desconociendo el objeto y finalidad de la segunda instancia. En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sección: “(…) de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia”[8]. En consecuencia, el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia, sin embargo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate por no corresponder al caso juzgado por el A quo, se entiende como una apelación fallida, en cuanto que, la falta de congruencia entre la sentencia recurrida y los motivos de inconformidad no permite resolver la apelación, según lo ha sostenido el Consejo de Estado en los siguientes términos: “En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación. (…)”.[9] (Negrilla en el texto original). La jurisprudencia, en relación con la carga procesal de indicar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y su relación con el tema de la litis, ha precisado[10]: “Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…)..”[11] (Negrilla fuera de texto) De conformidad con lo expuesto, se advierte en el caso concreto que la entidad demandada al sustentar los motivos de inconformidad contra la sentencia recurrida esgrimió argumentos que no guardan relación con el objeto de la controversia que, como ya se anotó, recae sobre el derecho que reclama la accionante al reconocimiento de la pensión de vejez por exposición a alto riesgo, en los términos del Decreto 2090 de 2003.

La litis no comprendió aspectos relacionados con el IBL de las pensiones de quienes eran beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre los que se refiere expresamente la parte recurrente. En similares términos, esta Sección se ha pronunciado, así: “De conformidad con lo expuesto, se advierte que en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta Corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.

En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder a ordenar la indexación de la primera mesada del demandante.

En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no sólo que el recurrente sustente la decisión, sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del a quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior requiere un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría ante una trasgresión al debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, así como la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. Bajo las anteriores reflexiones, observa la Sala que el recurso de apelación formulado por la entidad demandada se encuentra totalmente alejado de las consideraciones o motivos en que se basó el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda.

En efecto, el mismo no hace mención alguna de los puntos expuestos en la sentencia de primera instancia, respecto a las razones por las cuales lo procedente es reconocer la pensión gracia del demandante. Por lo anterior, debe concluirse que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, por lo cual se dio el impulso procesal correspondiente, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio, esto es, en el evento en que una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo en conocimiento, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial, de manera que la parte no recurrente pueda exponer, en ejercicio de su derecho de defensa, las razones por las cuales considera que la decisión merece ser confirmada[12].

En este orden de ideas, como quiera que, en el recurso de alzada, Colpensiones no alegó los motivos jurídicos por los cuales consideró que la pensión especial de vejez reconocida en la sentencia recurrida no era procedente, sino que la formulación de su inconformidad estuvo dirigida a alegar que para calcular el IBL de la pensión del demandante se debe aplicar la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, incluyendo los factores salariales previstos taxativamente en este último, sin mencionar siquiera el régimen pensional aplicable al actor, contenido en el Decreto 2090 de 2003, según lo considerado por el A quo.

Es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. De conformidad con lo señalado, en el presente caso, es procedente condenar en costas en esta instancia a la entidad demandada por cuanto el recurso de apelación fue incongruente con la decisión impugnada, por lo que se impone confirmar la sentencia de primera instancia, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso.

III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de 2 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto Colpensiones sustentó el recurso de apelación con fundamento en premisas jurídicas diferentes a las conclusiones a las que llegó el A quo, por lo que se declarará fallida la apelación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor NÉSTOR ALFREDO ABAHONZA ABAHONZA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

SEGUNDO. - Con condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.

El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [2] “(…) según el cual, para tener derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, es necesario que a la entrada en vigencia de dicho estatuto, 28 de julio de 2003, la persona haya cotizado por lo menos 500 semanas en actividades de alto riesgo, excluyendo las exigencias de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme a los precedentes anteriormente citados de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado (…).” [3] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [4] «ARTÍCULO 328.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» [5] Folios 2 - 4. [6] Folios 5 - 7 [7] “ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia” [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de abril de 2016, proceso con radicado 25000-23-25-000-2011-00376-01 y número interno 0529-15 [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, sentencia del 25 de mayo de 2006, proceso con radicado 15001-23-31- 000-2000-02086-01 y número interno 2273-2005. [10] Sobre la finalidad del recurso de apelación ver sentencias Consejo de Estado Sección Cuarta, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia de 18 de marzo de 2001, proceso con radicado 13683, y M.P. María Inés Ortiz Barbosa, sentencia del 25 de septiembre de 2006, proceso con radicado 14968. [11] Consejo de Estado, Sección Cuarta, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia del 4 de marzo de 2010, proceso con radicado 25000-23- 27-000-1999-00875-01(15328) [12] Sentencia de 1.º de agosto de 2018, expediente: 73001-23-31-000-2014- 00160-01 (3026-2015).

Al respecto, ver también fallos de 28 de junio de 2018, expediente: 44001-23-33-000-2013-00068-01 (3393-2015), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y 15 de marzo de 2018 y 9 de noviembre de 2017, expedientes: 25000-23-42-000-2012-00914-01 (2666-2014) y 18001-23-33-000- 2015-00214-01 (1050-2017), respectivamente. [13] En similares términos esta Corporación se ha pronunciado, en sentido de declarar fallida la apelación propuesta.

Ver sentencias del 8 de octubre de 2020 dentro del expediente 250002342000201505316-01 (3674 – 2018); 27 de noviembre de 2020 dentro del expediente 250002342000201700501-01 (5753 – 2019) con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter. [14] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.