LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL – Requisitos / FALSA MOTIVACIÓN – No configuración [E]l demandante al momento de ser llamado a calificar servicios ostentaba el grado de Mayor, es decir, que estaba en el rango de Oficial, por lo que la Institución al retirarlo por esta causal debía no solo contar con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sino que el afectado debía haber cumplido ya con el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro.

En el caso de marras, para la expedición de la Resolución 9785 de 30 de octubre de 2015 se cumplieron ambos presupuestos, ya que el primer requisito se demostró con la copia del Acta 07 de 21 de julio de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares que recomendó el llamamiento a calificar servicios del mayor Óscar Giraldo García y, el segundo, con copia de la hoja de vida en la que se advierte que el actor ingresó al Ejército Nacional el 1.° de diciembre de 1996 y sirvió un total de 22 años, 8 meses y 18 días, luego tenía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la prestación social, ya que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 exige 18 años de servicio para ello.

Incluso, para reforzar este último argumento, por medio de la Resolución 10030 de 15 de diciembre de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante. (…) En consecuencia, como quiera que el acto acusado ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos, es decir, el cumplimiento del tiempo de servicio para la asignación de retiro y la recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no prospera este cargo.NOTA DE RELATORIA: Respecto al llamamiento a calificar servicios, ver: Corte Constitucional, sentencia C- 072 de 1995, M.P José Gregorio Hernández Galindo.

En cuanto a los requisitos para que proceda el llamamiento a calificar servicios, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, M.P Jorge Pretelt Chaljub. Frente a los eventos en los que se estructura la falsa motivación, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 7 de junio de 2012, Exp. 2006-00348.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 99 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 103 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 14 DESVIACIÓN DE PODER – No configurado / CARGA DE LA PRUEBA [E]sta causal [desviación de poder] se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público.

La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. Frente a este cargo el demandante alega que se configura la desviación de poder por dos razones, a saber: i) porque la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios se fundamentó en unas recomendaciones que tuvieron como ciertas unas irregularidades al interior de la batallón en el que se desempeñó en los años 2011 y 2012, pero que de haber sido verdaderas no le hubiesen permitido hacer el curso de ascenso; y ii) porque su retiro no buscó el mejoramiento del servicio, ya que tenía más y mejores logros académicos que muchos de los compañeros de curso, respecto de los cuales la entidad no se pronunció. En cuanto al primer aspecto, el demandante señaló que el Acta 07 de 21 de julio de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, que recomendó su retiro, tuvo como ciertas las presuntas irregularidades en la que incurrió el Mayor Giraldo García, cuando se desempeñó como Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros número 4 «Pedro Nel Ospina».

Al respecto, dicho acto dispuso: (…) [L]lo cierto es que dentro del proceso no hay prueba que acredite su dicho, o que demuestre que la investigación se sustentó en hechos que no fueron verdaderos. (…) [E]l llamado a curso de ascenso no genera estabilidad laboral, ni constituye un elemento que impida ser llamado a calificar servicios. EJERCICIO DISCRECIONAL DE LLAMAR A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL – Procedente, no está limitado por buen desempeño en el servicio / DESVIACIÓN DE PODER – No configurado / CARGA DE LA PRUEBA En relación con (…) la idoneidad profesional del demandante, si bien es cierto que de la hoja de vida del señor Giraldo García se puede concluir que en servicio activo tuvo un desempeño tal que le hizo merecedor de múltiples felicitaciones y condecoraciones, ello no es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, puesto que este no representa una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares.

En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos.

Finalmente, el argumento según el cual se prefirió a otros oficiales de menor preparación para que continuaran en el servicio, carece de todo asidero probatorio, pues no se allegó documentación que verifique que los ascendidos tuvieran una hoja de vida inferior o que sus ascensos se debieron a motivos ajenos al servicio, como favoritismos, a pesar de estar menos preparados.

En consecuencia, como quiera que el demandante incumplió su deber de probar que el acto tuvo otras motivaciones ocultas o desviadas, tampoco tiene prosperidad este cargo. NOTA DE RELATORIA: En relación a los elementos que deben acreditarse para que se configure la desviación de poder, ver: C. de E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.11001-03-24-000-2013-00328-00, M.P: Oswaldo Giraldo López.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 99 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 – ARTÍCULO 103 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 85001-23-33-000-2016-00179-01(3640-17) Actor: ÓSCAR GIRALDO GARCÍA Demandado: MINISTERIO DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Retiro por llamamiento a calificar servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 27 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Óscar Giraldo García formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 9785 de 30 de octubre de 2015, emitida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios como Mayor del Ejército Nacional.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al Ejército Nacional que disponga su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin desconocer los ascensos a que haya lugar; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado; iii) declarar que no ha existido solución de continuidad; iv) condenar al pago de perjuicios morales por valor de 100 SMLMV y; v) condenar en costas. 1.1.2.

Hechos. Como hechos relevantes, el apoderado del demandante, señaló los siguientes: i) El señor Óscar Giraldo García se vinculó a la Ejército Nacional desde el 1.º de diciembre de 1996 hasta el 30 de octubre de 2015; el último cargo que ocupó fue el de Mayor del Ejército Nacional, en la Oficina de Acción Integral y Contrainteligencia de la Octava División en Yopal. ii) El demandante recibió invitación para realizar el curso de estado mayor para el ascenso a Teniente Coronel en la Escuela Superior de Guerra debido a su hoja de vida y trayectoria y, una vez culminado el programa, recibió diploma que lo acredita como oficial del Estado mayor; sin embargo, no fue ascendido por concepto desfavorable, a pesar de cumplir a cabalidad los requisitos, razón por la cual interpuso acción de tutela que le fue negada. iii) Mediante Resolución 9785 de 30 de octubre de 2015 la entidad lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, y el 4 de noviembre siguiente se le notificó la decisión. iii) El Mayor Giraldo García no fue ascendido porque, supuestamente, incurrió en irregularidades administrativas en el año 2012, lo cual desconoce que en ese periodo fue clasificado en lista 1, máxima calificación para un Oficial y no presentó ninguna anotación negativa; además, las investigaciones disciplinarias que se iniciaron por esos hechos, avanzan a su favor. iv) Durante su carrera militar obtuvo más de 200 acciones positivas, solo 3 anotaciones negativas, varias medallas al mérito y cursos, que demuestran su excelente calidad profesional. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron el Decreto 1799 de 2000 y los artículos 138, 162 a 167 y 168 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante expuso que el contenido de la resolución acusada está afectado por falsa motivación, en la medida en que no cumplía los requisitos para el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues aprobó el curso de ascenso a Teniente Coronel del Estado mayor y, durante su carrera, demostró un buen desempeño; así mismo señala que las investigaciones en su contra no tenían mérito para retirarlo, pues carecían de fundamento fáctico. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) El acto acusado fue expedido conforme a lo establecido en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que facultan a retirar del servicio activo por llamamiento a calificar servicios a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. ii) El demandante tenía condiciones y capacidades profesionales que le permitieron alcanzar el grado de Mayor; sin embargo, no fue posible sostener la continuidad del oficial en la Institución y fue por ello que por recomendación del Comité de Evaluación se le retiró del servicio, a través del Acta 07 de 16 de octubre de 2014. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia proferida el 27 de julio de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:[2] i) El retiro de miembros de las Fuerzas Militares que impliquen el ejercicio de la facultad discrecional, como en el caso del llamamiento a calificar servicios, debe obedecer a razones del buen servicio, por lo que el interesado debe desvirtuar dicha presunción; además, el buen desempeño no otorga fuero de estabilidad. ii) El demandante realizó el curso de formación de Oficiales del Estado Mayor y lo aprobó; sin embargo, ello no garantizaba el derecho subjetivo al ascenso al grado de Teniente Coronel, dado que la estructura piramidal del ejército reduce sistemáticamente los cupos a medida que se sube en el escalafón militar, es decir, que habrá menos opciones a niveles jerárquicos superiores, entre los competidores que hayan superado los diversos filtros. iii) No está acreditado que sus compañeros de curso fueron ascendidos al grado de Teniente Coronel con menos puntos de calificación, o que tuvieran menos méritos en la carrera militar. iv) La entidad encontró deficiencias administrativas en la unidad militar en la que el actor fue Oficial ejecutivo y Segundo Comandante durante el año 2012; no obstante, esas revelaciones afloraron en el año 2014 y no cuando se calificó su desempeño, circunstancias éstas que se tuvieron en cuenta para emitir el concepto del Ejército Nacional y la recomendación de retiro de la Junta Asesora que, al ser ciertas, demuestran que no se incurrió en falsa motivación. 1.4.

El recurso de apelación El señor Oscar Giraldo García, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[3] y lo sustentó así: i) Contrario a lo señalado por el tribunal, se encuentra acreditada la falsa motivación, porque el demandante adelantó y se graduó del curso de ascenso al grado de Teniente Coronel por cumplir los requisitos establecidos en el artículo 53 del Decreto 1790 de 2000 y, por tal motivo, no podía ser retirado del servicio. ii) Igualmente se configuró la desviación de poder, pues el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios solo fue un pretexto, arbitrario y caprichoso, para no ascenderlo por parte del general del Ejército Nacional, Ernesto Maldonado Guarnizo, quien emitió concepto desfavorable con fundamento en irregularidades administrativas que no eran verdaderas, ya que de ser ciertas, nunca hubiese podido realizar el curso de ascenso del Estado Mayor.

Por ello, es evidente que su retiro fue producto de una apreciación personal de dicho general, y corresponde además a una decisión discriminatoria, porque la entidad no se pronunció frente a los demás compañeros de curso que obtuvieron menores logros académicos. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Pese a que mediante auto de 1.º de febrero de 2018,[4] el despacho corrió traslado para alegar de conclusión, el Ministerio Público guardó silencio. 1.5.1.

El demandante[5] El señor Oscar Giraldo García, a través de apoderado, reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. 1.5.1. La demandada[6] La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico La Sala debe dilucidar en el presente caso, si el llamamiento a calificar servicios del señor Óscar Giraldo García se ajustó a la exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de las fuerzas militares, o si, por el contrario, la entidad incurrió en la falsa motivación y desviación de poder alegadas. 2.1.1.

El retiro de las fuerzas militares por llamamiento a calificar servicios. El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 «por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares» contempló el retiro dentro de las fuerzas militares en los siguientes términos: Artículo 99.

Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. De esta manera, se consagró el retiro cuando los oficiales y suboficiales cesan en la prestación del servicio, pero conservan su grado militar. Así mismo, señala la norma que el retiro de los oficiales con grado de oficial General y de insignia, Coronel o Capitán de Navío los decide el gobierno nacional mediante decreto, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa cuando se trate solo de oficiales y para los demás miembros lo hace el ministerio del ramo o su delegado, el comandante general o de fuerza a través de resolución. Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 100 ibídem, se encuentra el «llamamiento a calificar servicio», que dispone lo siguiente:[7] Artículo 100.

El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3.

Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba […] (negrillas de la Sala). A su vez, el artículo 103 del decreto aludido señaló que[8] «Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro».

(Negrilla fuera del texto original). De esta manera, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este se pueda equiparar a una sanción. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1995[9] manifestó lo siguiente: … «calificar servicios», acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.

Bajo estos parámetros, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esta corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal».[10] En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que «la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro».[11] En ese sentido, la decisión no requiere de una motivación distinta que la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los Oficiales de que trata el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, se exige también el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa.[12] No obstante, ello no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción, por lo que quien crea que eso es lo que sucedió puede impugnar la decisión, claro está, con la carga de probar la afirmación. La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente: 20.

En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.

Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

(…) 25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.

(Resalta la Sala). De esta manera, los actos de retiro por calificación de servicios no tienen que ser motivados, porque la motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de los dos requisitos referidos. Además, la Corte aclara dos aspectos que también son fundamentales en el trámite administrativo que se estudia: i) que el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta, de modo que limite la facultad discrecional aludida y; ii) que la carga de probar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autoriza la norma es del afectado.

En lo que respecta al primer punto, el Consejo de Estado comparte este criterio y ha dicho sobre el particular que «un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro»[13], puesto que «el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo».[14] En relación con el segundo punto, debe decirse que no es al Estado a quien corresponde demostrar que la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios se ajusta a los parámetros de legalidad esbozados, pues se presume su legalidad, en cambio, sí es deber de quien alega desviación de poder, falsa motivación o cualquier fraude en la decisión demostrarlo.[15] En esa línea se ha dicho que «en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura».[16] 2.1.2.

Hechos probados i) El señor Óscar Giraldo García se vinculó a las Fuerzas Militares, Ejército Nacional el 1.º de diciembre de 1996 y prestó sus servicios un total de 20 años, 8 meses y 18 días, según da cuenta su extracto hoja de vida.[17] ii) Entre el 1.° de enero de 2011 y el 18 de diciembre de 2012, el demandante se desempeñó como ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros número 4 «Pedro Nel Ospina», según se desprende del extracto de su hoja de vida.[18] iii) El 16 de mayo de 2014, el Grupo de Acción para la Transparencia Institucional-Grati rindió informe de la gestión en los años 2012 a 2014 del Batallón de Ingenieros número 4 «Pedro Nel Ospina», en el cual se señaló que «existe una serie de irregularidades frente a los dineros que se reciben por concepto de escoltas militares, el bodegaje de explosivos, el aterrizaje de helicópteros y las certificaciones de manejo de explosivos, contrariando lo ordenado en la normatividad de referencia».[19] iv) Mediante Acta 4383 de 6 de octubre de 2014, el Comité de Evaluación de Oficiales del Grado Mayor, respecto del mayor Óscar Giraldo García, estableció lo siguiente: «COMITÉ-Concepto negativo, ética y virtudes militares JEM y Segundo Cdte. del Ejército».[20] v) En Acta 07 de 16 de octubre de 2014, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares no recomendó el ascenso del Mayor del Ejército Nacional Óscar Giraldo García, entre otros.[21] vi) Por medio de Acta 07 de 21 de julio de 2015, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó el llamamiento a calificar servicios del Mayor Óscar Giraldo García,[22] con fundamento en lo siguiente: Que el comité de evaluación designado para estudios a los señores Mayores considerados para ascenso al grado inmediatamente superior, no recomendó al señor mayor Giraldo García Oscar, dado que del análisis de la historia laboral, se encontró que según informe de visita ejecutado por el Grupo de Acción para la Transparencia Institucional- Grati, no dio cumplimiento a los deberes y compromisos militares, además de sus funciones como ejecutivo y segundo comandante del Batallón Ingenieros «Pedro Nel Ospina», entre las falencias encontradas en el desempeño del cargo asignado, se encuentran varias anotaciones con el manejo administrativo de la unidad táctica, faltando a sus funciones de control, supervisión y ejecución de actividades ordenadas en la institución armada.

El comportamiento del señor oficial, afectó de manera grave el servicio, puesto que fueron puesto que fueron notorios (sic), lo que colocó en tela de juicio su trayectoria militar y entredicho la función institucional y legal que corresponde a la institución y sus integrantes. (…) La honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar la propuesta sometida a consideración por parte del señor Mayor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que el Oficial que se relaciona anteriormente tiene derecho a la asignación de retiro (…), recomienda por unanimidad el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios. vii) El 3 de agosto del 2015, el señor Oscar Giraldo García instauró acción de tutela en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional el fin de que se ordenara su ascenso al grado de Teniente Coronel.[23] El 20 de los mismos mes y año, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, declaró improcedente la acción incoada.[24] viii) Mediante Resolución 9785 de 30 de octubre de 2015, el ministro de Defensa Nacional, retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al Mayor Óscar Giraldo García,[25] decisión que se notificó personalmente el 4 de noviembre de 2015, según da cuenta la constancia respectiva.[26] ix) Por medio de la Resolución 10030 de 15 de diciembre de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del Mayor (r) del ejército Oscar Giraldo García.[27] x) Del extracto de la hoja de vida del del oficial del Ejército Nacional Óscar Giraldo, se observa lo siguiente: Adelantó los siguientes cursos de formación profesional: a) de contraguerrilla rural en la Escuela de Lanceros; b) de vías y aeropuertos en la Escuela de Ingenieros; c) de paracaidismo militar en la Escuela de Paracaidismo Militar; d) básico de ascenso a Capitán en la Escuela de Armas y Servicios; e) de ascenso a Mayor; f) de ascenso del Estado Mayor a Teniente Coronel en la Escuela Superior de Guerra; g) de jefe de asalto en la Escuela de Paracaidismo Militar y; h) de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en la Universidad Autónoma de Bucaramanga.[28] Asimismo, recibió felicitaciones por su buen desempeño en 113 ocasiones, y logró las siguientes condecoraciones[29]: |Condecoración |Fecha | |Orden al mérito «José María Córdova»- |2 de agosto de 2002 | |caballero | | |Orden al mérito «José María Córdova»- |9 de junio de 2010 | |oficial | | |Medalla por tiempo de servicios-15 años |1 de noviembre de 2011 | |Orden al mérito militar «Antonio |2 de agosto de 2012 | |Nariño»-oficial | | |Medalla fe en la causa |29 de noviembre de 2012| |Medalla bicentenario de los «ingenieros |15 de septiembre de | |militares» |2014 | Frente a las calificaciones por la labor prestada, el señor Óscar Giraldo García, en los últimos 5 años de servicio, obtuvo las siguientes: a) 2009- 2010 en lista 2; b) 2010-2011 en lista 2; c) 2011-2012 en lista 1; d) 2012- 2013 en lista 3 y; e) 2013-2014 en lista 3, de conformidad con el formulario 1, anexo «A».[30] Durante la carrera militar, el actor fue objeto de 3 anotaciones negativas, debido a bajo rendimiento operacional.[31] 2.1.3.

Análisis de la Sala. Caso concreto. Conforme a los expuesto por el señor Óscar Giraldo García en el recurso de apelación, la Sala estudiará si el acto acusado adolece: i) de falsa motivación, pues alega que no podía ser retirado del servicio al haber realizado y aprobado el curso de ascenso al grado de Teniente Coronel del Estado Mayor, requisito que le permitía continuar la carrera militar y/o; ii) de desviación de poder, porque considera que la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios se fundamentó en unas recomendaciones que tuvo como ciertos hechos falsos sobre irregularidades al interior de la Batallón en el que él se desempeñó en los años 2011 y 2012, y porque además, su retiro no buscó el mejoramiento del servicio, ya que tenía más y mejores logros académicos que muchos de sus compañeros de curso, pero la entidad nada dijo frente a ellos. 2.1.3.1.

Falsa motivación Este vicio se genera por afectación del elemento causal del acto administrativo, esto es, de los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de dictar su decisión en cuanto son contrarios a la realidad. Se configura entonces «cuando el funcionario ha expedido el acto inspirado en motivos diferentes a los previstos legalmente».[32] La motivación de los actos administrativos no es más que la declaratoria de la razones de hecho y de derecho que tuvo la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de esta en determinada dirección.[33] Al respecto, Julio A. Prat expresa.[34] El o los motivos son los presupuestos o los antecedentes de hecho o de derecho que provocan y fundan la decisión unilateral.

Es un elemento objeto que precede al acto. Como son situaciones, fácticas o jurídicas, simplemente existen o no existen. S no existen, el acto es nulo porque la administración dictó una decisión sin motivo. Si apreció mal el motivo existente por aplicar una norma jurídica en forma errónea, la decisión administrativa también es inválida fruto de una mala apreciación de antecedentes.

Finalmente, por motivación entendemos la explicitación o la denuncia de los motivos que provocan y determinan el acto. Generalmente se formulan, si son situaciones de hecho en los resultandos del acto, y si son consideraciones de derecho, en los considerandos de la decisión. Algunos autores como Iaccarino distinguen motivación de justificación del acto.

Para nosotros la distinción es innecesaria y artificial porque en la motivación se encontrará o no la justificación del acto unilateral dictado. El profesor Diego Younes expone la causal de esta forma:[35] La motivación tiene por objeto mostrar el proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. Son motivos las circunstancias o los hechos que preceden o provocan las decisiones.

Tales motivos, cuando son invocados, deben ser desde luego ciertos, han de haber sucedido realmente. No siempre la administración está obligada a exponer sus motivos; generalmente lo está en actos reglados, como en el acto de destitución de funcionarios, o en el de declaratoria de caducidad de un contrato administrativo. Por el contrario, no está obligada la administración a motivar los actos discrecionales, v. gr., la insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción. La falsa motivación puede residir en la ausencia de los motivos que la ley ha previsto para que el acto se pueda expedir, o en que los invocados no han tenido existencia o no tienen la suficiente trascendencia como para que se produzca el acto.

Es conocida la estructura de odas proposición normativa: supuestos de hecho y consecuencia jurídica. Por lo tanto, cada vez que la administración motiva un acto administrativo, está obligada a fijar, en primer término, los hechos en el supuesto de una norma jurídica; y en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.

A su turno, Luis Enrique Berrocal señala que:[36] Este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctico y/o jurídica, de allí que se dé en las siguientes situaciones: ● Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron ● Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan.

La Corte Constitucional la ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».[37] En ese orden, lo actos administrativos deben: i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y, ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.

El artículo 137 del Cpaca establece como una de las causales de nulidad de los actos administrativos que se hayan expedido con falsa motivación. Esta ocurre cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que finalmente quedaron consignados en la decisión.[38] En otros términos, esta causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad.[39] Jurisprudencialmente se ha afirmado que la falsa motivación se estructura en los siguientes eventos:[40] 2.4.

De la falsa motivación De conformidad con el artículo 84 del CCA[41] la falsa motivación es una causal de nulidad de los actos administrativos que ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad. De igual forma la falsa motivación se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo respectivo, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. En punto de la definición de esta causal, resulta pertinente acudir al análisis que ha realizado la doctrina sobre la figura en los siguientes términos[42]: Según un concepto amplio de la falsa motivación, ésta es la causal de nulidad de los actos administrativos que agrupa los vicios de éstos consistentes en irregularidades que se refieren al elemento causal y a su expresión en el acto que implican un desconocimiento de principios esenciales del derecho Administrativo como lo son el de organización del Estado Democrático de Derecho, el principio de legalidad de la actividad administrativa, los principios derivados de los derechos y garantías sociales, y el de responsabilidad personal del funcionario.

Concretado lo anterior, toda función administrativa tiene origen en una norma superior, la cual prevé de manera general los motivos o antecedentes por los que puede aplicarse la consecuencia; los motivos en cada caso deben coincidir con esos previstos por la norma, respetando además otros principios generales del derecho Administrativo, y el funcionario los expresará en la declaración cuando la motivación sea necesaria.

Cualquier irregularidad en los anteriores requisitos constituye un vicio de falsa motivación. … el nombre falsa motivación no implica que para la ocurrencia de la causal se necesite la intención dolosa de falsear los motivos, pues basta la errónea motivación, la equivocación involuntaria, sin intención de encubrir o aparentar nada, para que de todas maneras haya una irregularidad que perjudica al Estado, a la Administración o a los particulares, y que por lo tanto justifica la declaración de nulidad del acto.

Así mismo en este texto se precisó que las siguientes son las irregularidades en que más frecuentemente incurren las autoridades administrativas al momento de motivar sus decisiones, configurativas de esta causal de anulación[43]: i) Cuando la decisión prescinde de los hechos. Ya sea porque el funcionario los desconoce, o porque se funda en unos inexistentes o dando por inexistentes hechos que realmente sí existen. ii) Cuando la decisión realiza una apreciación inexacta de los hechos.

Porque los hechos existen en la realidad pero han sido apreciados equivocadamente por el funcionario. Puede operar de hecho, caso en el cual se parte de la existencia de los hechos pero no exactamente como los aprecia el funcionario; o de derecho, porque efectúa una mala calificación jurídica de los hechos o del acto, atribuyéndole características o consecuencias jurídicas erradas. iii) Motivos insuficientes.

Ocurre porque si bien los hechos contenidos en la motivación del acto son ciertos y fueron correctamente apreciados, no constituyen suficiente causa para justificar la consecuencia aplicada. iv) Por incongruencia de los motivos. Esto es porque aun cuando los motivos son ciertos, correctamente apreciados e intrínsecamente suficientes, no corresponden a los que la norma ha previsto para la sanción o consecuencia aplicada.

Así pues, se trata de un vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, es decir, a los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de adoptar su decisión en cuanto son contrarios a la realidad. En el mismo sentido la Corporación ha desarrollado este concepto[44] en los siguientes términos: El artículo 84 del C.C.A.[45] consagra la acción de nulidad para impugnar los actos administrativos cuando se encuentren viciados de nulidad; entre los vicios indicados por la norma se encuentra el de la falsa motivación del acto.

La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha ocupado de definir y establecer el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad. Así, en sentencia de 8 de septiembre de 2005 precisó lo siguiente: «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquel que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.»[46] También ha dicho que la falsa motivación, «es el vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo, es decir, que las razones expuestas por la Administración al tomar la decisión, sean contrarias a la realidad.» [47] En otra oportunidad, la jurisprudencia de esta Corporación, determinó que se presentaba falsa motivación en el acto administrativo, cuando los motivos esgrimidos en el acto no tenían el carácter jurídico que se les otorgó o no justificaban la medida tomada, así se pronunció: «… para que una motivación pueda ser calificada de “falsa”, para que esa clase de ilegalidad se de en un caso determinado, es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la medida tomada»[48].

En sentencia del 19 de mayo de 1998, puntualizó sobre la falsa motivación de los actos administrativos, lo siguiente: “La falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable.” [49] Los lineamientos jurisprudenciales precedentes esbozan de manera clara que la falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión.(resaltado fuera de texto) Así mismo, en sentencia del 8 de septiembre de ese mismo año[50] se señaló lo siguiente: a) Falsa motivación. Para entender la causal de nulidad por falsa motivación, es necesario indicar que los actos administrativos en su contenido se distinguen por sus elementos, a saber: los sujetos, objeto, causa o motivo, finalidad, formalidad y mérito.

En relación con la motivación, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos: «(…) La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina "los considerandos" del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad.

De la motivación sólo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales. Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un "medio de prueba en verdad de primer orden", sirviendo además para la interpretación del acto (…)»[51].

En este orden de ideas, para la Corte Constitucional la motivación de los actos administrativos tiene fundamento en el principio de publicidad establecido por el artículo 209 de la Constitución Política, como uno de los principios que orientan la función administrativa. Particularmente, la motivación es aquella en la que se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide.

A partir de lo anterior, puede afirmarse que los actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. Al respecto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto.

Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad. Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final.

Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”[52].

Adicionalmente la jurisprudencia, en lo relativo a la revisión judicial de la falsa motivación de un acto administrativo, ha señalado que quien aduce que se ha presentado dicha causal “tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos[53]”.

De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos[54].

Además también se puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado (negrillas fuera del texto).

Es claro entonces que para la configuración de la falsa motivación es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados y además que quien alega la existencia de esta causal de nulidad le corresponde demostrarla, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.[55] Frente a este cargo el demandante refiere que el acto acusado adolece de falsa motivación, por cuanto al haber realizado y aprobado el curso de ascenso al grado de Teniente Coronel del Estado Mayor, ya había reunido el requisito que le permitía continuar la carrera militar y, por tanto, no había lugar a su retiro por llamamiento a calificar servicios.

Al respecto, de conformidad con los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 expuestos en el acápite anterior, es causal de retiro del personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares el llamamiento a calificar servicios y, para su configuración, el personal militar debe cumplir los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro y, adicionalmente, en el caso de los Oficiales, se requiere concepto previo de retiro por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

La Sala observa del recuento probatorio que el demandante al momento de ser llamado a calificar servicios ostentaba el grado de Mayor, es decir, que estaba en el rango de Oficial, por lo que la Institución al retirarlo por esta causal debía no solo contar con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, sino que el afectado debía haber cumplido ya con el tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro.

En el caso de marras, para la expedición de la Resolución 9785 de 30 de octubre de 2015 se cumplieron ambos presupuestos, ya que el primer requisito se demostró con la copia del Acta 07 de 21 de julio de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares que recomendó el llamamiento a calificar servicios del mayor Óscar Giraldo García[56] y, el segundo, con copia de la hoja de vida en la que se advierte que el actor ingresó al Ejército Nacional el 1.° de diciembre de 1996 y sirvió un total de 22 años, 8 meses y 18 días, luego tenía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la prestación social, ya que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 exige 18 años de servicio para ello.

Incluso, para reforzar este último argumento, por medio de la Resolución 10030 de 15 de diciembre de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante.[57] De acuerdo con lo expuesto, es claro que en la expedición del acto administrativo se acataron los presupuestos de los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, en la medida que, previo a emitirlo, se verificó la acreditación de los dos requisitos referidos, única motivación que exigen las normas; en tal sentido, no le asiste razón a la parte apelante cuando afirma que el acto administrativo es nulo por falsa motivación por haber realizado el curso de ascenso a Teniente Coronel del Estado Mayor, toda vez que la entidad enjuiciada ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos.

En consecuencia, como quiera que el acto acusado ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos, es decir, el cumplimiento del tiempo de servicio para la asignación de retiro y la recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no prospera este cargo. 2.1.3.2.

De la desviación de poder Dentro de los elementos del acto administrativo, incluídos el causal, subjetivo, formal y objetivo, se destaca el teleológico que hace referencia al fín que persigue la administración al proferirlo, el cual debe coincidir con lo expuesto en el artículo 2º constitucional y en el artículo 1º del CPACA. En efecto, la finalidad como elemento del acto administrativo reside «en el resultado final que debe alcanzar el objeto del mismo acto; es decir, en este resultado que determina el efecto jurídico producido por el acto»[58].

De manera que «el fin así concebido, aparece como el efecto final del acto, el resultado último que se consigue con su contenido»[59]. Atendiendo estos postulados, se deduce que el vicio de «desviación de poder» ocurre cuando la intención del funcionario público al expedir el acto se aleja del interés general y del contenido de las normas que autorizan proferirlo.[60] De este modo, se afecta el elemento teleológico del acto administrativo, ya que su propósito siempre ha de ser el previsto por el ordenamiento jurídico: el interés general.

Según la doctrina «Hay desviación de poder cuando la administración utiliza una facultad otorgada por la ley, persiguiendo un fin distinto de aquél que se pretendía obtener cuando aquella atribuyó la competencia al órgano o funcionario público».[61] Para que pueda hablarse de la configuración de este vicio es preciso que el servidor público actúe apegado a su competencia, a las formalidades y procedimientos previstos en la ley, es decir, con aparente legalidad; empero, que su propósito no sea el buen servicio público.

En efecto «su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto».[62] La carga de probar la desviación de poder es de la parte que la alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma preveía. Así lo precisó esta corporación al señalar que «Como puede desprenderse del análisis de esta institución, la definición de la existencia de un vicio de poder pasa por llegar al convencimiento de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime ni aligera la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración».[63] En este orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han sido constantes en afirmar que esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público.

La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. Frente a este cargo el demandante alega que se configura la desviación de poder por dos razones, a saber: i) porque la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios se fundamentó en unas recomendaciones que tuvieron como ciertas unas irregularidades al interior de la batallón en el que se desempeñó en los años 2011 y 2012, pero que de haber sido verdaderas no le hubiesen permitido hacer el curso de ascenso; y ii) porque su retiro no buscó el mejoramiento del servicio, ya que tenía más y mejores logros académicos que muchos de los compañeros de curso, respecto de los cuales la entidad no se pronunció. En cuanto al primer aspecto, el demandante señaló que el Acta 07 de 21 de julio de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, que recomendó su retiro, tuvo como ciertas las presuntas irregularidades en la que incurrió el Mayor Giraldo García, cuando se desempeñó como Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros número 4 «Pedro Nel Ospina».

Al respecto, dicho acto dispuso: [64] Que el comité de evaluación designado para estudios a los señores Mayores considerados para ascenso al grado inmediatamente superior, no recomendó al señor mayor Giraldo García Oscar, dado que del análisis de la historia laboral, se encontró que según informe de visita ejecutado por el Grupo de Acción para la Transparencia Institucional- Grati, no dio cumplimiento a los deberes y compromisos militares, además de sus funciones como ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Ingenieros «Pedro Nel Ospina», entre las falencias encontradas en el desempeño del cargo asignado, se encuentran varias anotaciones con el manejo administrativo de la unidad táctica, faltando a sus funciones de control, supervisión y ejecución de actividades ordenadas en la institución armada.

El comportamiento del señor oficial, afectó de manera grave el servicio, puesto que fueron puesto que fueron notorios (sic), lo que colocó en tela de juicio su trayectoria militar y entredicho la función institucional y legal que corresponde a la institución y sus integrantes. (…) La honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar la propuesta sometida a consideración por parte del señor Mayor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que el Oficial que se relaciona anteriormente tiene derecho a la asignación de retiro (…), recomienda por unanimidad el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios.

Si bien el demandante alegó que dichos hechos no corresponden a la realidad y, por tanto, no se fundamentó en debida forma la decisión, lo cierto es que dentro del proceso no hay prueba que acredite su dicho, o que demuestre que la investigación se sustentó en hechos que no fueron verdaderos. Por el contrario, sí está acreditado que entre el 1.° de enero de 2011 y el 18 de diciembre de 2012 el demandante se desempeñó como ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros número 4 «Pedro Nel Ospina»,[65] y que el 16 de mayo de 2014 el Grupo de Acción para la Transparencia Institucional-Grati rindió informe de la gestión en los años 2012 a 2014 del Batallón de Ingenieros número 4 «Pedro Nel Ospina», en el cual se señaló que «existe(n) una serie de irregularidades frente a los dineros que se reciben por concepto de escoltas militares, el bodegaje de explosivos, el aterrizaje de helicópteros y las certificaciones de manejo de explosivos, contrariando lo ordenado en la normatividad de referencia».[66] Ahora bien, el señor Giraldo García esgrimió que tales hechos no son ciertos, a punto tal que ni siquiera fueron tenidos en cuenta al ser llamado a curso de ascenso de Teniente Coronel del Estado Mayor, para el cual la entidad realizó una ponderación de los mejores Oficiales; sin embargo, como se expuso en el capítulo anterior, el llamado a curso de ascenso no genera estabilidad laboral, ni constituye un elemento que impida ser llamado a calificar servicios, para lo cual, se repite, sólo se requiere haber completado el tiempo de servicio para la asignación de retiro y la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, de conformidad con los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000.

En relación con el segundo aspecto, esto es, la idoneidad profesional del demandante, si bien es cierto que de la hoja de vida del señor Giraldo García se puede concluir que en servicio activo tuvo un desempeño tal que le hizo merecedor de múltiples felicitaciones y condecoraciones, ello no es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, puesto que este no representa una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares.

En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos.

La decisión, entonces, debe atender situaciones que no se enmarcan solo en el buen desempeño y basta que se cumplan los requisitos que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, según se expuso en el capítulo precedente. Además, se reitera, el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta y no limita la facultad discrecional, pues el cabal cumplimiento de las funciones es connatural al ejercicio de la labor.

De esta manera, no puede pretender el demandante que por su desempeño y formación lo ampara, como lo menciona en el recurso, una expectativa legítima a ser ascendido y no retirado del servicio, en razón a que la decisión no depende en todo de tales items. Finalmente, el argumento según el cual se prefirió a otros oficiales de menor preparación para que continuaran en el servicio, carece de todo asidero probatorio, pues no se allegó documentación que verifique que los ascendidos tuvieran una hoja de vida inferior o que sus ascensos se debieron a motivos ajenos al servicio, como favoritismos, a pesar de estar menos preparados.

En consecuencia, como quiera que el demandante incumplió su deber de probar que el acto tuvo otras motivaciones ocultas o desviadas, tampoco tiene prosperidad este cargo. 3. De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del cpaca que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[67], la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, puesto que la apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional presentó alegatos de conclusión tal como se pudo comprobar en el expediente[68] y quedó plasmado en la constancia secretarial visible en el folio 428. 4.

Conclusión Por lo expuesto, la decisión de retiro por llamamiento a calificar servicios no adolece de falsa motivación ni la desviación de poder alegadas, por lo que se confirmará la sentencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda, y se condenará en costas, de acuerdo con lo señalado en el capítulo precedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 27 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Óscar Giraldo García contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Reconócese a Juan Sebastián Alarcón Maldonado como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 422 del expediente.

Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el a quo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 179 a 189 del cuaderno principal. [2] Folios 342 a 349 del cuaderno principal. [3] Folios 371 a 390 del cuaderno principal. [4] Folio 403 del cuaderno principal. [5] Folios 408 a 421 del cuaderno principal. [6] Folios 423 a 427 del cuaderno principal. [7] La norma que se cita corresponde a la vigente al año 2012 época en que se expidió el acto administrativo demandado, la Ley 1405 de 2010 que modificó el ordinal 2.° del literal a) que la Ley 1104 de 2006 que había modificado en el Decreto 1790 de 2000.

Posteriormente, el Decreto 1790 de 200 fue modificado otra vez con la Ley 1792 de 2016 y el requisito de literal aludido varió al siguiente «2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto».  [8] Ese es el texto con la modificado introducida por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. [9] Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. [10] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Radicación: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17). Actor: Juan Carlos Jaimes Bedoya. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 4 de abril de 2019. [11] Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente Jorge Pretelt Chaljub. [12] «Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional».

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01997-01(0631-15). Actor: David Antonio Vargas Ibáñez. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2018.Referencia: Llamamiento a calificar servicios. [13] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. [14] Ibídem. Criterio también esbozado en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2002- 00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017.- Consejero ponente César Palomino Cortés. Radicación: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). [15] En la sentencia SU-091 de 2016 a la que se ha hecho referencia se afirmó lo siguiente: «En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.

De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Negrilla fuera de texto). [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. [17] Folios 11 a 16 del cuaderno principal. [18] Folio 12 vto. del cuaderno principal. [19] Folios 21 a 33 del cuaderno de pruebas. [20] Folios 65 a 83 del cuaderno principal. [21] Folios 94 a 98 del cuaderno principal. [22] Folios 236 y 237 del cuaderno principal. [23] Folios 120 a 123 del cuaderno principal. [24] Folios 125 a 137 del cuaderno principal. [25] Folios 157 a 159 del cuaderno principal. [26] Folio 100 del cuaderno principal. [27] Folios 17 y 18 del cuaderno de pruebas. [28] Folio 11 vto. del cuaderno principal. [29] Folio 13 del cuaderno principal. [30] Folio 57 del cuaderno principal. [31] Folio 93 del cuaderno principal. [32] Sanchez, Carlos Ariel.

Acto administrativo teoría general, Bogotá, Legis, tercera edición, 2004 P. 13 [33] Auto del 12 de abril de 2018, expediente 03726-16, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas [34] Prat, Julio, La motivación del acto administrativo, en El derecho administrativo en Latinoamérica, Instituto Internacional de derecho Administrativo Latinoamericano (IIDAL), Rosaristas, 1978, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, Tomo II, 1986 [35] Younes Moreno, Diego, Curso de derecho administrativo, décima edición actualizada, Editorial Temis, Bogotá, 2016, P. 233 [36].

Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. 5ª. edición, Bogotá, Librería ediciones el profesional Ltda., 2009. P. 500 [37] Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. [38] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Procesos acumulados con los siguientes Radicados: 11001-03-25-000- 2016-00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052- 2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064- 00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25-000- 2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001- 03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016).

Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. 23 de marzo de 2017. [39] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348. [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 3 de agosto de 2017. Expediente número: 05001-23-31-000-2003-02933-01(2199-14) Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas [41] Hoy en día medio de control de nulidad, artículo 137 del CPACA [42] Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez Daniel, Causales de anulación de los actos administrativos, Editorial «Doctrina y Ley», Bogotá, 1988, páginas 165 y 166 [43] Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez Daniel, Op cit., páginas 165 y 166 [44] Sentencia de 25 de febrero de 2009, expediente 85001-23-31-000-1997- 00374-01(15797) Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar. [45] Artículo 84.

Acción de nulidad. Subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. [46] Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, Expediente 3644, Consejero ponene: Darío Quiñones. [47] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 4 de marzo de 2000, Expediente 25000 – 23 - 27- 000 – 1998 - 0503 - 01 – 9772, Consejero ponente: Daniel Manrique Guzmán. [48] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 21 de junio de 1980, Consejero ponente: Álvaro Lecompte Luna. [49] Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de 19 de mayo de 1998, Expediente 10051, Consejera ponente: Clara Forero de Castro. [50] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia del 8 de septiembre de 2017. Expediente número: 54001-23-31-000-2009-00182-01(3555-14) [51] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-250 de 1998, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. [52] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, C.P.: Álvaro Lecompte Luna. [53] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 1999, expediente: 3.443, C.P.: Juan Alberto Polo Figueroa. [54] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16.718, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar. [55] Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.

En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». [56] Folios 236 y 237 del cuaderno principal. [57] Folios 17 y 18 del cuaderno de pruebas. [58] Bonnard, citado por Prat, Julio A., Derecho administrativo, Tomo III, Vol II, Montevideo, Editorial Arcali, 1978, en Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez, Daniel, Causales de anulación… Op. Cit.

P. 177 [59] Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez, Daniel, Causales de anulación… Op. Cit. P. 177 [60] «El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia».

Sentencia C- 452 de 1998 Septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Actor: Manuel José Cepeda Espinosa- Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. [61] El autor cita al tratadista italiano Guido Zanobini quien alude como móviles característicos de la desviación de poder, los siguientes «Móvil personal: cuando el agente profiere el acto con un propósito egoísta, bien de carácter privado (una venganza) o bien de carácter político (favorecer o eliminar un candidato en una elección, etc.). - Cuando el acto se profiere con el propósito de perjudicar a un tercero y favorecer a otro. - Cuando se pretende favorecer un interés general, pero diferente el perseguido por la ley en que se fundamenta el acto».

Younes Moreno, Diego, Curso de derecho…Op. cit. P. 232. [62] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación: 11001-03-24-000-2013-00328-00. Actor: Jaime Orlando Salazar Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores – FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte.

Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C. 3 de diciembre de 2018. En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas.

Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C Radicación: 66001-23-31-000-2003-00588-02(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Bogotá, D.C. 28 de junio de 2019. [63] Consejo de Estado. Sección Segunda, consejero ponente: William Hernández Gómez, Expediente: 1615-16. Bogotá, febrero 15 de 2018. En la sentencia se citó otra providencia que indicaba «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma» El texto corresponde la sentencia del 23 de febrero de 2011;

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; Expediente: 170012331000200301412 02(0734-10). [64] Folios 236 y 237 del cuaderno principal. [65] Folio 12 vto. del cuaderno principal. [66] Folios 21 a 33 del cuaderno de pruebas. [67] «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [68] Folios 422 a 427 del cuaderno principal.