25000-23-42-000-2017-00647-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -Aplicación a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 / ACUMULACIÓN DE TIEMPOS DE SERVICIOS OFICIALES PARA RECONOCIMIENTO DE CESANTIAS DEFINITIVAS - Improcedente cuando opera solución de continuidad [P]ara que puedan acumularse los tiempos de servicios oficiales con el propósito de reconocer las cesantías definitivas, es relevante que estos se hayan prestado con continuidad, sin que haya operado la ruptura del vínculo laboral; condición que no se cumple en el presente asunto, pues entre las relaciones laborales del accionante operó la solución de continuidad.

En consecuencia, es improcedente el argumento del apelante referente a que tiene derecho al reconocimiento de las cesantías retroactivas, con ocasión de su vinculación desde el año 1979, toda vez que esta se terminó el 23 de agosto de 1985. Aclarado lo anterior, se indica que conforme se acreditó en el expediente, el último vínculo del señor Jorge Arturo Pereira Escarria en calidad de docente fue a partir del 2 de febrero de 1996, como bien lo determinó el A quo.

Por consiguiente, es esta la fecha que se tiene en cuenta para efectos del reconocimiento de las cesantías definitivas reclamadas. En este orden de ideas, dado que tal vinculación ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, después del 31 de diciembre de 1989, se considera que las cesantías del actor se liquidan de forma anual.

NOTA DE RELATORIA: Referente a improcedencia de la acumulación de tiempos de servicios para efectos del reconocimiento del auxilio de cesantías definitivas cuando han existido rupturas entre un vínculo laboral y otro, con solución de continuidad, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de, Rad. 66001-23-31-000- 2002-00487-01(8262-05), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1582 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00647-01(2557-18) Actor: JORGE ARTURO PEREIRA ESCARRIA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 Asunto: Cesantías docente.

Liquidación anual. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Jorge Arturo Pereira Escarria, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución 001760 de 12 de septiembre de 2016, proferido por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, que reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió el reconocimiento y pago de las cesantías en forma retroactiva; que las sumas adeudadas sean indexadas; que se paguen intereses moratorios y; que se condene en costas a la entidad accionada. En el acápite de los hechos se narra que el señor Jorge Arturo Pereira Escarria se vinculó como docente al Municipio de Funza, desde el 7 de febrero de 1994 y que solicitó el pago de las cesantías definitivas, que fueron reconocidas en el acto demandado de forma anualizada, con fundamento en la Ley 91 de 1989[1]. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122. De la Ley 6 de 1945, los artículos 12 y 17. Del Decreto 2767 de 1945, el artículo 1. De la Ley 65 de 1946, el artículo 1. Del Decreto 1160 de 1947, los artículos 1, 2, 5 y 6. Del Decreto 1848 de 1969, el artículo 89.

Del Decreto 1045 de 1978, los artículos 5, 40 y 45. Del Decreto 2563 de 1990, los artículos 7 y 9. De la Ley 4 de 1992, el artículo2, literal a). De La Ley 60 de 1993, el artículo 6. De la Ley 115 de 1994, el artículo 176. Del Decreto 196 de 1995, el artículo 5. De la Ley 344 de 1996, el artículo 13. Del Decreto 1582 de 1998, el artículo 1.

De la Ley 1071 de 2006, el artículo 5, pagrágrafo. La parte actora sostuvo que el acto administrativo acusado incurrió en una falsa motivación al desconocer que el accionante en calidad de docente del orden territorial tiene derecho a la liquidación retroactiva de sus cesantías, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se pronunció. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia proferida el 23 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda[2]. Precisó que no se podía tenerse en cuenta la vinculación del actor con el Municipio de Funza a partir del 7 de febrero de 1994, comoquiera que la relación laboral terminó el 7 de diciembre de 1994, habiendo operado la solución de continuidad.

Señaló que si bien se acredita una vinculación con el mencionado municipio del 13 de febrero al 13 de diciembre de 1995, esta era contractual y, solo a partir del 2 de febrero de 1992 comenzó una relación legal y reglamentaria con la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca. Adujo que según lo definió el Consejo de Estado, el disfrute de las cesantías se origina cada vez que se presenta el retiro definitivo del servicio y por ende, cada nueva vinculación conlleva a un nuevo reconocimiento de dicha prestación, de modo que no es posible la acumulación de tiempos cuando hay ruptura del vínculo laboral, para efectos del reconocimiento del auxilio de cesantías.

Sostuvo que como en el caso del demandante se produjo una separación del cargo, y se presentó una nueva vinculación a partir del 2 de febrero de 1996, es decir, con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es beneficiario del régimen anualizado de cesantías, no del retroactivo. 4. El recurso de apelación El apoderado de la parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[3].

Afirmó que el Tribunal desconoció que el señor Jorge Arturo Pereira Escarria fue nombrado como docente territorial en el Municipio La Mesa, Cundinamarca desde el 3 de abril de 1979, fecha que debe ser tenida en cuenta para el reconocimiento del auxilio de cesantías. Aportó, como sustento de tal afirmación, copia del formato único para la expedición de certificado de historia laboral de 26 de enero de 2017, en el que consta que el accionante fue nombrado en provisionalidad como docente en la Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca, el 17 de octubre de 1979 y retirado del servicio el 6 de septiembre de 1985, fecha en la que fue declarado insubsistente[4].

Resaltó que, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, el personal docente con vinculación territorial, se incorporaría al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se le respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Por ende, los docentes territoriales quedaron cobijados por el régimen de retroactividad de la Ley 6 de 1945.

Indicó que la Ley 91 de 1989 no era aplicable a los docentes territoriales; en consecuencia, como el accionante se vinculó al servicio docente en el Departamento de Cundinamarca, antes del 30 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, es beneficiario del régimen prestacional vigente de la entidad y por consiguiente, tiene derecho al pago de las cesantías retroactivas. 5.

Alegatos de conclusión Las partes demandante y demandada guardaron silencio. 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el señor Jorge Arturo Pereira Escarria tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, por haber sido nombrado docente desde el 2 de febrero de 1996, esto es, antes del 31 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que estableció el régimen anualizado de cesantías para los empleados que se vincularan al Estado.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 2.3 Solución al caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1. La educación como servicio público La Ley 43 de 1975 estableció que la educación primaria y secundaria es un servicio público a cargo de la Nación y que, en consecuencia, los gastos que sufragaban los departamentos, intendencias, comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios correrían por cuenta de la Nación. Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” indicó que éste es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Dicho Fondo tiene la competencia de atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley. Por su parte, la Constitución Política del año 1991 en el artículo 67 prescribió que la educación es un servicio público que tiene una función social, y que corresponde al Estado ejercer la vigilancia de la prestación de este servicio y garantizar el cubrimiento.

Igualmente, el Constituyente precisó que “La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley”. Posteriormente, la Ley 115 de 1994[5] en el artículo tercero (modificado por el artículo 3 de la Ley 1650 de 2013) indicó que “El servicio educativo será prestado en las instituciones educativas del Estado.

Igualmente los particulares podrán fundar establecimientos educativos en las condiciones que para su creación y gestión establezcan las normas pertinentes y la reglamentación del Gobierno Nacional”. 2.1.2. Regímenes de cesantías de los empleados públicos La Ley 6 de 1945 regula el régimen de cesantías retroactivo que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Este derecho prestacional fue extendido a los empleados municipales y departamentales por el Decreto 2767 de 1945. En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio.

En efecto, el artículo 1º ídem señaló: “ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942”.

Por otra parte, el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” estableció la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional.

Posteriormente, la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” dispuso la liquidación anual de los auxilios de cesantías, indicando en el artículo 13 que quienes se vinculen a las entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)”. El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”, que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990 señalando: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998”. El Decreto 1252 de 2000 preservó el derecho a conservar el régimen de retroactividad para los servidores públicos que al 25 de mayo de 2000 todavía lo disfrutaban.

Y, el Decreto 1919 de 2002 en el artículo 3 expresó que “Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000”. 2.1.3. Régimen de cesantías aplicable a los docentes El legislador dispuso en la Ley 43 de 1975 que la Nación se encargaría del costo de la prestación del servicio de educación, con ello asumió los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

En el año 1989, la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que “A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4.- Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 artículo 4 y Decreto 524 de 1975. Parágrafo 1º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones”.

En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: “ARTÍCULO 1o. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. Sobre las cesantías el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes (pero solo en lo que respecta a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990), respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

De la lectura de estas normas, se concluyó en la sentencia del 30 de noviembre de 2017 que “i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 “lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales”, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses”[6].

En similar sentido, en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: “60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968[7], 1848 de 1969[8] y 1045 de 1978[9], o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996[10] que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”[11]. 2.2.

Pruebas relevantes aportadas al proceso Vinculación y expediente administrativo El señor Jorge Arturo Pereira Escarria prestó sus servicios como docente, así: - Nombrado en provisionalidad, por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, mediante el Decreto 1403 de 3 de abril de 1979, habiéndose posesionado el 17 de octubre de 1979 y retirado del cargo por insubsistencia, el 23 de agosto de 1985, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral de 26 de enero de 2017, que obra en el expediente[12]. - Vinculado, a través de contrato de prestación de servicios, con la Secretaría de Educación del Municipio de Funza, Cundinamarca, durante 10 meses, del 7 de febrero al 7 de diciembre de 1994, conforme lo certificó esa entidad el 31 de julio de 1995[13]. - Vinculado, mediante contrato de prestación de servicios, con la Secretaría de Educación del Municipio de Funza, Cundinamarca, por un periodo de 10 meses, a partir del 13 de febrero de 1995[14] - Nombrado en propiedad, mediante el Decreto 207 de 5 de octubre de 1995, al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Funza, a partir del 2 de febrero de 1996[15].

Acto administrativo demandado La Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca, en la Resolución 001760 de 12 de septiembre de 2016, resolvió reconocer al docente Jorge Arturo Pereira Escarria, la suma de $19.465.970, por concepto de liquidación de cesantías definitivas, que le correspondía por el tiempo de servicios prestados como docente municipal[16]. 2.3.

Solución al caso concreto El accionante solicita la nulidad del acto administrativo que le reconoció sus cesantías definitivas, liquidándolas anualmente conforme lo señala la Ley 91 de 1989, sin embargo, considera que al haberse desempeñado como docente territorial es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías regulado en la Ley 6 de 1945.

El Tribunal Administrativo del Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que al actor le era aplicable el régimen anualizado de cesantías, toda vez que se vinculó como docente el 2 de febrero de 1996, después de la Ley 91 de 1989. Precisó, que aun cuando se demostró que el accionante laboró con anterioridad a dicha fecha, lo cierto es que se retiró del servicio, operando la figura de la solución de continuidad, la cual no permite la acumulación de tiempos para efectos del reconocimiento del auxilio de cesantías.

Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante presentó recurso de apelación, pidiendo que se revoque la sentencia de primera instancia, porque en su criterio, solo los docentes territoriales vinculados a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, están sometidos al régimen anualizado de cesantías.

Además, sostuvo que su vinculación como docente data del 3 de abril de 1979, cuando fue nombrado al servicio del Municipio La Mesa, Cundinamarca. Ahora bien, en el proceso está probado que el señor Jorge Arturo Pereira Escarria laboró como docente, en provisionalidad, en la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca del 17 de octubre de 1979 al 6 de septiembre de 1985[17].

Luego, se vinculó a la Secretaría de Educación del Municipio de Funza, a través de contrato de prestación de servicios, del 7 de febrero al 7 de diciembre de 1994 y del 13 de febrero al 13 de diciembre de 1995[18]. Y con posterioridad, fue nombrado por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca en calidad de docente en propiedad, mediante el Decreto 207 de 5 de octubre de 1995, posesionado el 2 de febrero de 1996[19].

También está demostrado que, en la Resolución 001760 de 12 de septiembre de 2016, la misma Secretaría de Educación le reconoció y ordenó el pago de sus cesantías definitivas, liquidándolas anualmente, acorde con lo previsto en la Ley 91 de 1989. Ahora bien, en vista de que el actor ha tenido varias vinculaciones como docente, corresponde definir, en primer lugar, la fecha que se debe tener en cuenta con el fin de establecer si, como lo alega, es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías.

Sobre este punto, se precisa que según lo ha explicado esta Corporación, la acumulación de tiempos de servicios para efectos del reconocimiento del auxilio de cesantías definitivas no es posible cuando han existido rupturas entre un vínculo laboral y otro, con solución de continuidad, pues cada uno de ellos origina reconocimientos independientes.

Al respecto, en sentencia de 13 de marzo de 2008, se señaló que[20]: “Ahora bien, la finalidad de las cesantías es amparar al servidor público durante la cesación en la prestación del servicio, por lo que una vez aceptada la renuncia del cargo procede el reconocimiento definitivo de la prestación y lograr su disfrute por el tiempo en que esté cesante, es decir, hasta que se vincule nuevamente.

En consecuencia, cada vez que ocurre un retiro definitivo, se da origen al reconocimiento de las cesantías definitivas. En el caso concreto se presentó interrupción entre los tres períodos alegados por el demandante, esto es, hubo solución de continuidad en la prestación de servicios y no puede impetrarse la acumulación de tiempos porque fueron lapsos diferentes que debieron originar reconocimientos independientes.

El retiro definitivo del servicio rompe el vínculo laboral y a ello no puede oponerse el querer del servidor público, porque así no lo ha determinado la ley. No puede concebirse entonces, una acumulación de tiempos de servicio, producto de diferentes relaciones de trabajo, en cada una de las cuales se haya roto la vinculación, para efectos de obtener el reconocimiento de la cesantía definitiva por todos, pues cuando opera la ruptura del vinculo surge para el empleado el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la prestación aludida y, si no lo hace en tiempo, puede prescribir su derecho”.

(Resaltado por la Sala) Conforme lo expuesto, resulta claro que para que puedan acumularse los tiempos de servicios oficiales con el propósito de reconocer las cesantías definitivas, es relevante que estos se hayan prestado con continuidad, sin que haya operado la ruptura del vínculo laboral; condición que no se cumple en el presente asunto, pues entre las relaciones laborales del accionante operó la solución de continuidad.

En tal sentido, se precisa que la mencionada Ley 91 de 1989 en el literal b) del numeral 3º del artículo 15 establece que “los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Por ende, la Sala considera que como el demandante se vinculó a la docencia en el año 1996, esto es, después del 1 enero de 1990, no tiene derecho a beneficiarse del régimen retroactivo de cesantías, ya que en aplicación de la Ley 91 de 1989, la liquidación de sus cesantías se realiza cada año. En este punto de lo debatido, se aclara que los docentes tienen una regulación en materia de cesantías contenida en la Ley 91 de 1989, que por ser norma especial prima frente a la Ley 344 de 1996, que contempló el régimen anualizado de cesantías para las personas que vinculen a los órganos y entidades del Estado.

Además, la misma Ley 344 de 1996 en el inciso primero del artículo 13 sostiene que el referido régimen anualizado se aplica “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley”, así: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Así las cosas, se entiende que la implementación de la liquidación anual de las cesantías para los empleados públicos regulados por la Ley 344 de 1996, se hizo sin perjuicio de lo que ya había ordenado sobre el particular la Ley 91 de 1989 para los docentes.

En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas.

Por último, en atención al memorial radicado por los abogados Diana Maritza Tapias Cifuentes y César Augusto Hinestrosa[21], en el que solicitan que se les acepte la renuncia al poder conferido en calidad de representantes de la entidad accionada, se señala que revisado el expediente, no se advierte que los abogados hayan actuado dentro del proceso como apoderados de la demandada, razón por la cual no es posible acceder a lo pedido.

III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 23 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 25 a 48. [2] Folios 181 a 189. [3] Folios 192 a 206. [4] Folio 207. [5] Por la cual se expide la ley general de educación. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014-00290-01 (4992-15). [7] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [8] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [9] “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. [10] “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado número 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15). [12] Folio 207. [13] Folios 6 a 8. [14] Folios 9 - 10. [15] Folios 11 a 14. [16] Folios 22 a 25. [17] Folio 207. [18] Folios 6 a 8 y 9 – 10. [19] Folios 11 a 14. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado número 66001-23-31-000-2002-00487-01(8262-05). [21] Visible a folio 227.