PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTA CALIFICADA EN LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN – Sólo procede para los empleados de carrera [L]a Corporación estima que no hay duda de que en el caso concreto la señora Myriam Rodríguez Grimaldo no logró acreditar la totalidad de requisitos exigidos para efectos acreditar el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada conforme con lo dispuesto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991; esto es, estar vinculada en propiedad en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21; lo que constituye un requisito sine qua non para su reconocimiento.
Nótese, por demás, que en aplicación del régimen de transición que establece el Decreto 1724 de 1997, el nivel profesional fue excluido de asignación de la prima técnica. En tal virtud, y comoquiera que la señora Myriam Rodríguez Grimaldo fue nombrada como servidora pública de la DIAN, a través de la Resolución 0001 del 01 de 1993, con carácter ordinario, como Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, en la Subdirección de Fiscalización – División de Investigaciones Especiales, queda entonces claro que su vinculación no obedeció al resultado de un concurso de méritos; como tampoco se ha demostrado que hubiere desempeñado el referido cargo en propiedad, sino que fue incorporada automáticamente con ocasión al Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992; motivo por el cual, a la luz de las disposiciones legales vigentes y del precedente jurisprudencial de esta Corporación, no ostenta el derecho al reconocimiento de la prima técnica pretendida.
NOTA DE RELATORIA: Referente al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la DIAN, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 002 del 19 de mayo de 2016, Rad. 4499-13CE-SUJ2-002-16 (4499-13), M.P Luis Rafael Vergara Quintero.
Sobre la inscripción automática en carrera administrativa, ver: Corte Constitucional, Sentencia C - 588 de 2009, M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 3682 DE 1994 / RESOLUCIÓN 8011 DE 1995 / DECRETO 1724 DE 1997 / DECRETO 1268 DE 1999 / RESOLUCIÓN 2227 DE 2000 / DECRETO 1336 DE 2003 / DECRETOS 1661 DE 1991 / DECRETOS 2164 DE 1991 - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2014-02222-01(0889-17) Actor: MYRIAM RODRÌGUEZ GRIMALDO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Prima técnica por formación avanzada y Experiencia altamente calificada Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2016[1], por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. La Demanda Myriam Rodríguez Grimaldo, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 100000202 – 01582[3] del 20 de septiembre de 2013 por medio del cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
De la misma forma, solicitó la nulidad de la Resolución 010413[4] del 29 de noviembre de 2013, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición, que confirmó lo decidido en el oficio anterior. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se le ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago a su favor de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, correspondiente al 50% de la asignación básica mensual, teniendo en cuenta que conforme con lo dispuesto en la Resolución 8011 del 12 de noviembre de 1995, la ponderación de factores y la acreditación de requisitos adicionales sea tomado desde el ingreso a la entidad y hasta que se profiera el acto administrativo que cumpla la sentencia. Así mismo solicitó que dicho reconocimiento se realice por todos los años, desde cuando acreditó los requisitos para acceder a este beneficio; y se le siga pagando, mientras subsistan los elementos de hecho y de derecho que dieron origen a su reconocimiento.
Asimismo, consideró que, dado que la aludida prima constituye factor salarial, se ordene la reliquidación y pago de todas las prestaciones e incentivos respectivos, incluyendo la indexación, hasta el día en que se verifique el pago y se reconozcan los intereses conforme con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. 1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda[5], en síntesis, son los siguientes: La accionante se vinculó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 10 de diciembre de 1992 y para el momento de presentación de la demanda se desempeñaba como Gestor II Código 302 Grado 02 en la División de Gestión de Asistencia al Cliente de la Dirección Seccional de impuestos de Bogotá. Resaltó que ha tenido los siguientes nombramientos al interior de la DIAN[6]: Gestor II Código 302 Grado 02, desde el 11 de septiembre de 2013.
Gestor II Código 302 Grado 02; desde el 01 de marzo de 2010 al 10 de septiembre de 2013. Inspector I Nivel 305 Grado 5, del 1 de septiembre de 2009 al 28 de febrero de 2010. Gestor II Código 302 Grado 02, del 4 de noviembre de 2008 al 31 de agosto de 2009. Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22, del 02 de agosto de 1999 al 03 de noviembre de 2008.
Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, del 10 de diciembre de 1992 al 01 de agosto de 1999. Profesional aduanero Código 2318, del 18 de noviembre de 1992 al 09 de diciembre de 1992. Indicó que desde el 10 de diciembre de 1992[7], se ha desempeñado en propiedad en el nivel profesional así: Profesional en Ingresos Públicos II, del 10 de diciembre de 1992 al 17 de febrero de 1998;
Jefe de Grupo, del 18 de febrero de 1998 al 5 de noviembre de 1998; Profesional de Ingresos Públicos II, del 6 de noviembre de 1998 al 27 de enero de 1999; Jefe de Grupo, del 28 de enero al 3 de junio de 1999; Jefe de División del 4 de junio de 1999 al 28 de marzo de 2001; Orientador Aduanero, del 29 de marzo de 2001 al 14 de abril de 2005;
Orientador Jurídico Administración, del 15 de abril de 2005 al 5 de octubre de 2006; Jefe de Grupo, del 6 de octubre de 2006 al 3 de julio de 2007; Orientador Jurídico, del 4 de julio de 2007 al 29 de abril de 2009; Ejecutor de Notificaciones, del 30 de abril de 2009 al 15 de febrero de 2011; Profesional en Gestión de Obligaciones TAC, del 16 de febrero de 2011 al 22 de octubre de 2012;
Profesional en Gestión de Obligaciones TAC- Orientador TAC, del 23 de octubre de 2012 al 20 de noviembre de 2013. Reseñó que según el Decreto 4049 de 2008, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones”; al nivel profesional le corresponden las siguientes denominaciones de empleos: “Inspector y Gestor del I a IV”.
Iteró que cuenta con la siguiente formación académica: Abogada de la Universidad del Rosario con título obtenido el 11 de diciembre de 1984; Especialización en Derecho Financiero de la Universidad de los Andes con fecha de grado 12 de septiembre de 1987; Especialización el Derecho de las Sociedades de la Pontificia Universidad Javeriana con título del 7 de diciembre de 1990;
Especialista en Gerencia Pública de la Corporación Universitaria de Santander - UDES -, del 9 de julio de 2002, y ha cursado y aprobado varios diplomados, seminarios y cursos de capacitación no formal desde 1996 a la fecha. La demandante, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, solicitó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el 8 de agosto de 2013[8].
La DIAN dio respuesta negativa a la solicitud mediante el Oficio 100000202 – 01582 del 20 de septiembre de 2013[9]. En contra de esta decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 010413 del 29 de noviembre de 2013[10], confirmando el acto recurrido. Refirió que mediante la Resolución 8011 del 23 de noviembre de 1995, derogada por la Resolución 2227 del 27 de marzo de 2000, se establecieron los parámetros para determinar el porcentaje de asignación de la prima técnica, otorgándole un 25 y 30% respectivamente, a quienes cumplan los requisitos mínimos y adicionando porcentajes al demostrar determinadas horas de capacitación no formal, experiencia y estudios adicionales a los requeridos para el cargo y la prima técnica. 2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: El artículo 53 de la Constitución Política; el Decreto 1661 de 1991; el Decreto 2164 de 1991; el Decreto 1724 de 1997; el Decreto 1336 de 2003 y demás normas concordantes y/o complementarias. 1. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderado judicial, dio contestación a la demanda[11], oponiéndose a las pretensiones, por carecer de fundamento constitucional y legal.
Luego de analizar el marco normativo relativo a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, junto con la reglamentación de la DIAN para el otorgamiento de esta, consideró que “solo los profesionales a quienes se les hubiera otorgado la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997, derogado posteriormente por el citado Decreto 1336 de 2003, podrán continuar disfrutándola.” Precisó que “para acceder al reconocimiento de la prima técnica se requiere acreditar y definir la calidad de funcionario en propiedad tal como lo exigía el decreto 2164 de 1991”.
Así mismo, hizo referencia a las precisiones hechas por el Consejo de Estado respecto del requisito de la experiencia altamente calificada; y en este punto citó lo expuesto por la Corporación en el concepto del 2 de febrero de 2012 y en la sentencia de 15 de mayo de 2013. Aunado, a que la actora no acreditó válida y oportunamente el beneficio reclamado, de manera que no se concretó la situación fáctica con los requisitos legales exigidos en vigencia de las normas que lo reglamentaban y con los procedimientos previamente establecidos.
Propuso las excepciones de legalidad de los actos, prescripción trienal y genérica. 2. Sentencia de primera instancia La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 9 de noviembre de 2016[12], negó las pretensiones de la demanda incoadas por la demandante. Precisó que, de conformidad con el criterio unificado contenido en la sentencia del 19 de mayo de 2016, surge con total claridad que la incorporación automática que tuvo lugar al interior de la DIAN con base en el Decreto 2171 de 1992 es inconstitucional y que por tanto las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera.
En este sentido y de acuerdo con el Alto Tribunal, los empleados de la DIAN que fueron incorporados automáticamente a dicha entidad en virtud del mentado decreto, no pueden acceder al beneficio de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, dado que no desempeñan el respectivo cargo en propiedad, pues su inscripción en carrera administrativa no se dio como resultado de un proceso de selección público y abierto que garantizara la igualdad de condiciones entre los aspirantes.
Sostuvo que dando aplicación entonces a dicha sentencia unificadora proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, como Sala especializada en la materia y que constituye un precedente obligatorio en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del CPACA, la Sala advierte que la inscripción automática de la cual fue objeto la demandante en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, “no le confiere los derechos de los cuales gozan los empleados de carrera, razón por la cual se concluye que aquella no satisface el requisito de desempeñar en propiedad un cargo perteneciente a los niveles susceptibles de dicho reconocimiento”.
Concluyó aduciendo que como se encuentra plenamente establecido que la demandante no “cumple con el presupuesto relativo a la vinculación en propiedad del cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, siendo este un requisito sine qua non para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, resulta innecesario que la Sala entre a estudiar los demás requisitos que la normativa pertinente consagra para efectos de obtener el estímulo económico pretendido”. 3.
Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado judicial, presentó recurso de apelación en contra de la providencia de 9 de noviembre de 2016, solicitando se revoque la sentencia apelada, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones[13]: Señaló que extraña la posición de la demandada al aducir su negligencia, para abstenerse se reconocer la PRIMA TECNICA, a su poderdante, diciendo que no aparece ninguna inscripción en carrera administrativa en su hoja de vida, desconociendo no solo el Decreto Ley 2117 de 1991, la Ley 909 de 2004, si no en especial la Resolución 4330 de 2011 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual delegó en la DIAN, la función de administrar, organizar y actualizar el registro público del Sistema Especial de Carrera Administrativa de la entidad, así como expedir las certificaciones correspondientes.
Resaltó que si bien el “Tribunal al momento de resolver la controversia tuvo en cuenta el contenido de la certificación laboral expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la UAE; Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no realizó ningún análisis ni consideró lo dispuesto en el artículo 5, numeral 4, literal A de la Resolución 3682 de 1994, según la cual no exige una calificación especial en los datos contenidos en la certificación con la que se busca acreditar el requisito de la experiencia altamente calificada, por lo que como se indicó en el párrafo anterior, la exigencia realizada por el juez resulta excesiva, toda vez que la misma entidad al regular el procedimiento para otorgar la prima técnica no exigió esa formalidad”. 4.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 23 de mayo de 2014[14], se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. La parte demandante reiteró los argumentos esbozados en la demanda, en los alegatos de primera instancia y en el recurso de apelación. Así mismo, expuso que la resolución 02229 de 1993 establece que para el nivel profesional los requisitos eran “título profesional y un año de experiencia”.
Luego, lo exigido para el cargo en cuanto a estudios lo cumple su representada toda vez que, es “abogada y la prima técnica se demuestra porque cuenta con tres títulos de postgrado”; y en cuanto a la experiencia, “(…) ingresó a la DIAN, el 10 de diciembre de 1992”; cumpliendo así, con los requerimientos para el cargo. La parte demandada alegó que si bien, y en razón a la línea jurisprudencial puede ser aplicado el régimen de transición establecido en el decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los requisitos, “los mismos deben corresponder con las exigencias de las normas que (…) reglamentan de manera general la prima técnica, es decir, los Decretos 1661 y 2164 de 1991, y no recogiendo algunos conceptos de regulación interna sin tener en cuenta para ello, el desempeño meritorio y la experiencia calificada por el jefe de la entidad tal y como fue (…) reglado”.
El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[15], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de noviembre de 2016, que denegó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto se analizará si la señora Myriam Rodríguez Grimaldo tiene derecho a que la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN -, le reconozca en su favor, la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada regulada por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, al haber sido incorporada automáticamente en carrera administrativa.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará los siguientes temas: (i) De la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; (ii) De la unificación jurisprudencial en torno a la inscripción automática en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 1992; y (iii) Caso concreto. 2.3.
Análisis de la Sala 2.3.1. De la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada La prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, requeridos para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o para la realización de labores de dirección y de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Con la expedición de la Ley 60 de 1990[16] el Congreso de la República, confirió facultades extraordinarias al Presidente para modificar entre otros, el régimen de prima técnica en las distintas ramas y organismos del sector público, a fin de que además de los criterios existentes, se permitiera su pago ligado a la evaluación de desempeño; facultades que se extendían a la definición del campo de aplicación de dicho reconocimiento, al procedimiento y requisitos para su asignación a los empleados del sector público del orden nacional.
En ejercicio de las citadas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente y se definió el campo de aplicación de dicho beneficio económico, estableciendo como factores para su reconocimiento “la formación avanzada y experiencia altamente calificada; y la evaluación del desempeño”, lo que quedó consignado en los siguientes términos: “ARTICULO 1o.
DEFINICION Y CAMPO DE APLICACION. La Prima Técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.
Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. ARTICULO 2o. CRITERIOS PARA OTORGAR PRIMA TECNICA. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a).
Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b). Evaluación del desempeño. (…). ”. Emerge de tal reseña normativa, que no solo se posibilitó el otorgamiento de la prima debido al desempeño, sino que reiteró el derecho a la prima técnica teniendo en cuenta las calidades específicas del funcionario o empleado frente a determinado cargo; criterios que vendrían a ser reglamentados posteriormente a través del Decreto 2164 de 1991.
No obstante, cabe anotar que la aplicación de las reglas contenidas en la citada normativa se predicaba exclusivamente de los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público, lo que impedía la extensión de sus beneficios a los demás empleados públicos del Estado. Acorde con esto, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 delimitó los niveles de los cargos a los cuáles se les podía reconocer la prima técnica teniendo en cuenta cada uno de los factores establecidos, consagrando expresamente la incompatibilidad para percibir simultáneamente dos pagos por dicho concepto, así: “ARTICULO 3o.
NIVELES EN LOS CUALES SE OTORGA PRIMA TÉCNICA. Artículo modificado por el Decreto 1724 de 1997. Para tener derecho al disfrute de Prima Técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo. La Prima Técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles.
PARAGRAFO. En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica.”. En esa dirección debemos recordar entonces que el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto Ley 1661 de 1991, definió con mayor precisión las reglas para el otorgamiento de la prima técnica bajo los criterios inicialmente establecidos, señalando los requisitos, el procedimiento, la competencia, la cuantía correspondiente para su asignación y las excepciones a la aplicación del régimen general, consignadas inicialmente en el artículo 10º del Decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos: “ARTICULO 3o.
CRITERIOS PARA SU ASIGNACION. <Artículo modificado por el artículo 1o. del Decreto 1335 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño.”.
De acuerdo con lo dicho, frente a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el decreto reglamentario precisó en el artículo 4 que tendrían derecho los empleados que desempeñaran en propiedad cargos susceptibles de dicha asignación en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo siempre que acreditaran título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
Precisó además que el título de formación avanzada podría compensarse por tres (3) años de experiencia, siempre que se acreditara la terminación de los estudios en la respectiva formación y, adicionalmente, que la experiencia debía ser calificada por el jefe del respectivo organismo ante quien se solicite el reconocimiento de la citada prestación. Frente al tema, el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 itera que: “Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.
El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. - La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite”.
En estos términos quedó establecido y reglamentado, en principio, el beneficio de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Ahora bien, el artículo 7 del citado Decreto 2164 de 1991 le confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de acceder a la prima técnica.
Con fundamento en lo anterior, el Director de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) expidió la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, y con ella se estableció el procedimiento para otorgar la prima técnica, en los siguientes términos: “Artículo 1. Criterios para el otorgamiento de la prima técnica.
A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la Prima Técnica de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos.
Artículo 2. Ámbito de aplicación de la prima técnica De acuerdo con las disponibilidades presupuestales, el otorgamiento de la prima técnica se iniciará atendiendo las solicitudes en el orden cronológico siguiente: En primer lugar la prima técnica podrá asignarse a los funcionarios designados o nombrados, según el caso, en los cargos de Subdirector General de Impuestos y Aduanas, Secretario General, Subdirector de Impuestos y Aduanas, Subsecretario de Impuestos y Aduanas, Jefe de Oficina, Administradores de Impuestos y Aduanas de las Administraciones Especiales y Regionales, así como a los funcionarios nombrados como Asesores y designados como Jefes de División del Nivel Central y de las mencionadas Administraciones.
En segundo lugar podrá asignarse a funcionarios nombrados o designados como Administradores de Impuestos y Aduanas de las Administraciones Locales y a sus Jefes de División. En tercer lugar podrá asignarse a funcionarios nombrados o designados como Administradores de Impuestos y Aduanas Delegados y a sus Jefes de División. En cuarto lugar podrá asignarse a los funcionarios designados en las Jefaturas de Grupo.
En quinto lugar podrá asignarse a los Especialistas en Ingresos Públicos. En sexto lugar podrá asignarse a los Profesionales en Ingresos Públicos que posean título de formación avanzada, postgrado o especialización. (…) Parágrafo 2.- El Director fijará las áreas, los niveles y cargos, para lo preceptuado en los incisos sexto y séptimo del presente artículo ( ) Artículo 5.
Procedimiento Todo reconocimiento de Prima Técnica se realizará según las áreas, los niveles y cargos así como las fechas de recepción de solicitudes que haya fijado el Director, previa certificación de viabilidad presupuestal y estará precedido por solicitud del interesado al Director, que estudiará la Subsecretaría de Recursos Humanos – División de Personal, con base en las normas legales pertinentes y según el procedimiento que a continuación se establece: (…) 4.- Para el estudio individual de méritos se tendrá en cuenta además de lo establecido en la ley los [requisitos] contemplados a continuación: A.- En cuanto a la experiencia Se entiende por tal, los conocimientos, las habilidades, y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y el ejercicio independiente de la profesión. Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas Nacionales, la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).
En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de estudios universitarios en el sector privado o público, caso en el cual deberá ser calificada por el Director (…). B. En cuanto a los estudios Se entenderán así los efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos registrados y autenticados u homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.
Serán valorados los estudios y grados en carretas universitarias, post- grados, especializaciones, magíster y doctorado siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y su obtención sea posterior al título de formación profesional. Parágrafo. - La experiencia y estudios requeridos para la asignación de la Prima Técnica se contarán a partir del cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el desempeño de los empleos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de que trata la Resolución No. 01522 del 29 de abril de 1994.
Artículo 6. Requisitos mínimos indispensables para el otorgamiento de la prima técnica. Adicionalmente a los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contemplados en el artículo 22 de la Resolución 01522 del 29 de abril de 1994, se deberá acreditar: El título de formación avanzada en programas de postgrados y tres (3) años de experiencia profesional calificada de acuerdo con el artículo 4 de la presente resolución (…) Parágrafo 3.
Se entiende por título de formación avanzada, de postgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferiores a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.” Con la expedición de la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, dicha disposición fue derogada, señalando que: “Artículo 1.
Campo de aplicación de la prima técnica La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias: 1) Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o 2) Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad.
Los criterios para el otorgamiento de la prima técnica serán los indicados en la presente Resolución, además de los previstos en los Artículos 2º y 3º del Decreto 1661 y 2º del Decreto 2164 de 1991 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o complementen. (…) Artículo 4. Prima técnica por formación avanzada y experiencia. La prima técnica se otorgará con base en el criterio de que trata el literal a) del Art. 2 del Decreto 1661 de 1991, por lo que solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, previstos por la Resolución No. 01522 de 29 de abril de 1994 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o complementen.
Los requisitos para la obtención de prima técnica son: Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada. El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: A).
En cuanto a la experiencia. Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios.
(…) B) En cuando a la formación avanzada. Se entenderá por formación avanzada la adquirida en estudios efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos, registrados, autenticados y homologados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. Serán valorados los estudios en carreras universitarias; postgrados, como especializaciones, magister y doctorado, siempre y cuando su duración no sea inferior a un año y se hayan desarrollado con posterioridad a un programa de pregrado y posibiliten el perfeccionamiento de la misma ocupación, profesión, disciplina o áreas afines o complementarias (…)”.
Posteriormente, el Presidente de la República en desarrollo de las disposiciones generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1724 de 1997, mediante el cual se unificó el régimen de prima técnica para todos los empleados públicos del Estado y se modificó entre otras disposiciones, el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, que establecía los niveles y cargos susceptibles del reconocimiento de prima técnica bajo los dos factores mencionados: calidades especiales para el desempeño del cargo y evaluación del desempeño. Si bien el Decreto 1724 de 1997 restringió los niveles susceptibles de prima técnica, mantuvo los criterios de asignación existentes y extendió dicho beneficio a los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, unificando así las disposiciones sobre la materia, lo que quedó consignado en sus artículos 1º y 5º en los siguientes términos: “Artículo 1º.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público.
(…) Artículo 5º.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente el artículo 3 del Decreto 1661 de 1991, los artículos 2, 3 y 5 del Decreto 1384 de 1996, el artículo 5 del Decreto 55 de 1997, el artículo 8 del Decreto 52 de 1997 y demás disposiciones que le sean contrarias.”. La modificación contenida dentro de esta normativa en cuanto a la prima técnica por evaluación del desempeño eliminó la posibilidad de su reconocimiento en los niveles profesional, técnico, administrativo y operativo, para ampliarla en todos los organismos y Ramas del Poder Público, a sus niveles Directivo, Asesor y Ejecutivo o equivalentes.
En los demás aspectos, incluido el régimen de excepción a su aplicación existente,[17] la prima técnica se continuó rigiendo por las disposiciones vigentes, es decir, las consignadas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. En lo que hace referencia a la DIAN, el Decreto 1268 de 1999, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en su artículo 1, señaló que los funcionarios de la entidad tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los empleados de la Rama Ejecutiva, más los contemplados en dicho decreto, que son la prima técnica, la prima de dirección, incentivo por desempeño grupal, incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas e incentivo por desempeño nacional.
Y en lo relativo a la prima técnica, el artículo 2 ibídem, estableció: “Artículo 2. Prima Técnica. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución en los siguientes casos: 1. Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.
El reconocimiento de la prima a que se refiere éste numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 2. Para mantener al servicio de la entidad funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.
El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo 1.
Para efectos de asignar la prima técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia. Parágrafo 2. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas.” En ejercicio de dichas facultades, el Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) expidió la Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, que estableció el procedimiento y ponderación de factores para conceder la prima técnica, destacando que por experiencia debía entenderse: “Los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios”.
El Presidente de la República expidió el Decreto 1336 de 2003 a través del cual derogó expresamente el Decreto 1724 de 1997, modificando nuevamente el régimen general de prima técnica para los empleados públicos del Estado, especialmente el contenido del Decreto 2164 de 1991, entre otros. Esta última norma, el Decreto 1336 de 2003, mantuvo los dos criterios existentes para el otorgamiento de la prima técnica; sin embargo, restringió los niveles susceptibles de su asignación al personal nombrado con carácter permanente que desempeñara cargos en el nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora o de Asesor, con lo cual quedó eliminado el nivel ejecutivo, cargos que a su vez debían encontrarse adscritos a determinadas dependencias de la administración en el orden nacional o sus equivalentes en los demás órganos y Ramas del Poder Público, lo que se expresó en los siguientes términos: “Artículo 1°.
La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.”.
Sumado a lo anterior, el artículo 5 del Decreto 1336 de 2003[18], actualizó bajo algunas modificaciones, el régimen de excepción que se venía manejando frente a la materia en las disposiciones anteriores, conservando aquella excepción, que excluía de la aplicación de las reglas generales sobre prima técnica a los empleados públicos de entidades con sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, cuando dentro de los mismos se recompensara pecuniariamente los factores de otorgamiento allí establecidos. 2.3.2.
De la unificación jurisprudencial en torno a la inscripción automática en el Sistema de Carrera Administrativa de la DIAN fijada por el Decreto 2117 de 1992[19]. En relación con este particular, es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación en un inicio no fue pacífica en lo que se refiere a la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En efecto, esta Subsección en la sentencia del 10 de octubre de 2013 dentro del expediente con radicación No. 0375 - 2013 con ponencia del doctor Gustavo Gómez Aranguren, precisó que la norma de inscripción automática de la cual se pretendía derivar el derecho al reconocimiento de la prima técnica (artículo 116[20] del Decreto 2117 de 1992) era inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Constitución Política, en tanto era claro que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se debía realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fijaba la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
No obstante lo anterior, con posterioridad, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014[21], esta misma Sección rectificó la tesis anterior, para considerar que el citado artículo 116, no resultaba inconstitucionalidad por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, y que por ende los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala Plena de esta Sección, en sentencia de 19 de mayo de 2016 dentro del expediente No. 4499 – 2013, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, procedió a unificar este tema con el fin de establecer que las incorporaciones automáticas realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 resultaban inconstitucionales, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentaban los derechos de carrera administrativa que servían como presupuesto para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
En esa oportunidad, la Sala consideró con criterio unificador que la incorporación automática de los empleados que venían laborando en las Direcciones de Impuestos Nacionales y Aduanas Nacionales (DIAN) es contraria a los postulados previstos en el artículo 125 de la Constitución Política, esto es, lo referido al mérito y la igualdad como criterios orientadores para el acceso y ejercicio de la función pública.
Sobre este particular, y para mayor ilustración, se transcriben apartes de la providencia en cita: “(…) De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.
(…)”. A partir de lo allí decidido, no hay duda de que a la fecha, esta Subsección cuenta con un criterio jurisprudencial unificado en torno a la inconstitucionalidad de las inscripciones automáticas en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, (DIAN), derivadas del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 lo que a su vez, cómo lo ha sostenido en reiterada ocasiones esta misma Corporación, se traduce en la imposibilidad de reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, siempre que el cargo frente al cual se pretende este reconocimiento sea desempeñado por virtud de la referida inscripción automática en carrera.
Lo anterior, toda vez que para efectos del reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991 establece como requisito el desempeño en propiedad de uno de los empleos pertenecientes a los niveles de la administración susceptibles del referido reconocimiento técnico.
Puestas, así las cosas, la Sala procede a efectuar el análisis de la situación particular de la señora Myriam Rodríguez Grimaldo, con el fin de establecer si tiene o no derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada solicitada en su condición de servidora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). 2.4.
Del caso concreto A través del presente medio de control, la señora Myriam Rodríguez Grimaldo pretende obtener el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. En efecto, argumentó que cuenta con título en formación avanzada y con más de 20 años de servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, desempeñando distintos empleos del nivel profesional lo que, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 1661, 2164 de 1991 y 1724 de 1997, le conferiría el derecho a disfrutar de la citada prestación técnica.
En ese orden de ideas, es pertinente establecer, a partir de los medios de prueba allegados al plenario, la naturaleza de los distintos cargos desempeñados por la demandante en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (En adelante DIAN); para lo cual se analizará la certificación laboral[22], así: a. Resolución 03599 del 5 de noviembre de 1992, por medio de la cual la demandante fue nombrada como Supernumerario en el cargo de Profesional Aduanero 2318 por término de 2 meses, en la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, del cual se posesionó el 18 de noviembre de 1992. b. El 10 de diciembre de 1992, tomó posesión del cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, en la Subdirección de Investigaciones Aduaneras, de conformidad con el nombramiento, incorporación y ubicación efectuados por medio de Resoluciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público 3935 del 27 de noviembre de 1992 y del Director de Aduanas Nacionales 0001 del 27 de noviembre de 1992. c. En Resolución 001 del 01 de junio de 1993[23], expedida por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, con fundamento en los artículos 15, 17, 22 y 23 del decreto 1647 de 1991 y el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, la demandante fue incorporada automáticamente en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, en el cual se posesionó el 2 de junio de 1993. d. Resolución 001 del 02 de agosto de 1999[24], por medio de la cual la accionante fue incorporada en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31 Grado 22, posesionándose el 2 de agosto de 1999. e. Resolución 006 del 4 de noviembre de 2008[25], mediante la cual la demandante fue incorporada en el cargo de Gestor II Código 302 Grado 2, posesionándose el 4 de noviembre de 2008. f. Así mismo, para la fecha de presentación de la demanda la actora se encontraba desempeñando el cargo de Gestor II Código 302 Grado 02 en el punto de Contacto de la División de Gestión de Asistencia al Cliente de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, información que fue recaudada de la certificación laboral emitida por la entidad enjuiciada en la que se indicó que “dentro de la hoja de vida de la demandante no reposa documento alguno que evidencie su inscripción en carrera administrativa”.
No obstante, al precisar las disposiciones normativas con fundamento en las cuales se produjo su incorporación, se transcribe el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 que consagra “PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen.
(…) Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
(…).”. g. Igualmente, ocupó los siguientes cargos: Profesional en Ingresos Públicos II, del 10 de diciembre de 1992 al 17 de febrero de 1998; Jefe de Grupo, del 18 de febrero de 1998 al 5 de noviembre de 1998; Profesional de Ingresos Públicos II, del 6 de noviembre de 1998 al 27 de enero de 1999; Jefe de Grupo, del 28 de enero al 3 de junio de 1999;
Jefe de División del 4 de junio de 1999 al 28 de marzo de 2001; Orientador Aduanero, del 29 de marzo de 2001 al 14 de abril de 2005; Orientador Jurídico Administración, del 15 de abril de 2005 al 5 de octubre de 2006; Jefe de Grupo, del 6 de octubre de 2006 al 3 de julio de 2007; Orientador Jurídico, del 4 de julio de 2007 al 29 de abril de 2009;
Ejecutor de Notificaciones, del 30 de abril de 2009 al 15 de febrero de 2011; Profesional en Gestión de Obligaciones TAC, del 16 de febrero de 2011 al 22 de octubre de 2012; Profesional en Gestión de Obligaciones TAC- Orientador TAC, del 23 de octubre de 2012 al 20 de noviembre de 2013. Del examen de la experiencia laboral enunciada, la Sala avizora que en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, la accionante accedió el 02 de junio de 1993 al cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, en virtud de la incorporación dispuesta en la Resolución 0001 del 01 de 1993[26], bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992; y no como resultado de un concurso de méritos desarrollado al interior de la DIAN.
Así mismo, reposa dentro del expediente copia del escrito radicado en la entidad accionada el 8 de agosto de 2013[27], a través del cual la hoy demandante le solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, el reconocimiento y pago de una prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, de conformidad con lo previsto en los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991 y 1724 de 1997.
El 20 de septiembre de 2013, por Oficio 100000202-01582[28], la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, negó la referida petición argumentado que la señora Myriam Rodríguez Grimaldo, no tenía derecho al reconocimiento del incentivo técnico previsto para los empleos públicos de los niveles directivo, jefe de oficina asesora y asesores de la administración en el orden nacional.
Contra la anterior decisión, se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución 010413 del 29 de noviembre de 2013[29] por el Director General de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, confirmando en todas sus partes los argumentos expuesto en el acto administrativo mencionado anteriormente.
Delimitado lo anterior, y con el fin de desatar el problema jurídico planteado en el Sub examine, para la Subsección resulta relevante señalar que la señora Myriam Rodríguez Grimaldo se viene desempeñando como empleada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, desde el 10 de diciembre de 1992[30], sin embargo, en este punto, no se pasa por alto que su vinculación laboral tuvo lugar en virtud de la incorporación automática prevista en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, por medio del cual el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política dispuso la fusión de las antiguas Direcciones de Impuestos y Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
Al respecto el Consejo de Estado unificó su posición frente a la incorporación automática en el sistema de carrera de la DIAN, en los siguientes términos[31]: “(…) En razón de lo anterior, es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido disparidad de criterios en el sentido de determinar la viabilidad de la inscripción automática en el sistema de carrera administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En efecto, esta Subsección en la Sentencia del 10 de octubre de 2013 Exp. 0375-13 Cp. Gustavo Gómez Aranguren precisó que la norma de inscripción automática de la cual se pretendía derivar el derecho al reconocimiento de la prima técnica (artículo 116 del Decreto 2117 de 1992) era inconstitucional por ser contraria al artículo 125 de la Carta Política, porque el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos, se debía realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fijaba la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Posteriormente, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014, se rectificó la anterior tesis, para concluir que el citado art. 116 no adolece de inconstitucionalidad, por cuanto el Decreto 2117 de 1992 que lo contiene fue expedido en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, y que por ende los beneficios de que gozaban todas las personas que resultaron incorporadas automáticamente en virtud de tal norma, se mantenían incólumes por tratarse de derechos adquiridos.
Dijo así la referida providencia: (…). Así las cosas, se evidencia la necesidad de fijar una posición unificada de la Sección Segunda sobre este tema, el cual resulta de vital importancia, dado que uno de los requisitos –y primero que se debe verificar- de la persona que aspira a ser beneficiario de la prima técnica es acreditar que desempeña el cargo en propiedad, es decir, que está inscrito en carrera administrativa.
En vista de lo anterior, esta Sala anuncia desde ya, que la incorporación automática realizada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con base en el Decreto 2117 de 1992 es inconstitucional, y que por ende las personas que se beneficiaron con tal medida no ostentan derechos de carrera administrativa. Veamos: (Negrilla fuera de texto) (…).
El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, exigencia que se deriva del mejoramiento del servicio público, de la necesidad de preservar los derechos de los empleados públicos y del respeto del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública.
(…). De la simple lectura de los artículos 125 de la Constitución Política y 116 del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992, se encuentra de manera evidente su contradicción, pues mientras la primera disposición establece como regla general el concurso público para el ingreso y ascenso a los cargos de carrera, el artículo 116 dispuso una incorporación automática a los cargos que integran la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, sin ninguna formalidad ni requisito adicional.
Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en diversas oportunidades[32] se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, para concluir que el fundamento de la carrera administrativa está en el mérito y la capacidad de quienes ingresan a ella y por esa razón la verificación de requisitos, la utilización de mecanismos idóneos para la selección de las personas, constituye un elemento “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan disposiciones complementarias”.
Véase las Sentencias C-317 de 1995 y 037 de 1996, en las cuales se declararon inexequibles los sistemas de inscripción automática en la Aeronáutica Civil y en la Rama Judicial. fundamental de la función pública, en tanto que con ellos se determina la capacidad profesional o técnica del aspirante, sus aptitudes personales, su solvencia moral y sentido social de acuerdo con el empleo y necesidades del servicio.
De igual manera, acudiendo a los mismos argumentos, la Corte Constitucional declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional y departamental de la Administración, en los siguientes términos: (…) Esta misma tesis es la que debe adoptarse en esta oportunidad, y que corresponde a la línea jurisprudencial que en su momento tuvo el Consejo de Estado[33] “incluso antes de las primeras sentencias de la Corte Constitucional sobre la materia, advirtiendo sobre la inconstitucionalidad de los sistemas de inscripción automática a carrera administrativa, puesto que “para gozar el amparo inherente a una carrera deben cumplirse las etapas y llenarse los requisitos que la ley señala y que carecían de sentido y no tendrían razón se ser si existiese la llamada incorporación automática[34].
Lo anterior, en razón a que los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática.
En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos.
(…)[35]”. (Negrilla fuera de texto) A partir de lo allí decidido, la Sala considera que en el sub lite la vinculación laboral de la demandante no obedece a un nombramiento en propiedad, toda vez que su incorporación a la planta de personal de la DIAN no estuvo precedida de un proceso público de selección a través del cual haya demostrado en igualdad de condiciones, respecto de otros participantes, su idoneidad para desempeñar un empleo público en la referida Unidad Administrativa Especial.
En ese orden, cabe recordar que el concurso público es el mecanismo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política para que en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los distintos cargos en el sector público a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger entre ellos al que mejor pueda desempeñarlo dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo o mecanismos extraordinarios que confieran los derechos propios del sistema de carrera.
Concretamente sobre la inscripción automática en carrera administrativa, la Corte Constitucional, en sentencia C - 588 de 2009, con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, consideró que: “( ) Desde lejanos pronunciamientos, ha considerado que el ingreso automático a carrera administrativa constituye una excepción, “pues se dejan de lado conceptos como el mérito y las capacidades, para darle paso a otros de diversa índole”, pero la excepción no se finca solamente en que la carrera administrativa, el mérito y el concurso sean tenidos por reglas generales, sino ante todo, en la contundencia de la prohibición del ingreso automático que, con base en el artículo 125 de la Carta y en las normas superiores con él relacionadas, la Corporación puso de presente, en 1997, de la siguiente manera: “…la Corte ha sido absolutamente clara: no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera.
Por esa razón, ha declarado inexequibles normas que permiten el ingreso a la carrera, en distintos organismos, sin mediar un proceso de selección”. (Negrillas en el original). Así, en la Sentencia C-317 de 1995, al examinar la constitucionalidad de una disposición que permitía que para el primer nombramiento en la planta de personal de una unidad administrativa especial se prescindiera del concurso y se le otorgara efecto al nombramiento hecho por el director general, nombramiento que implicaba la automática incorporación en una carrera especial, la Corte estimó que el sometimiento de todos los cargos a la forma de designación propia de los empleos de libre nombramiento contradice “la esencia del sistema de carrera” y que igualmente desnaturaliza la carrera “que a ella automáticamente ingresen funcionarios libremente nombrado por el director de la entidad, sin haberse sometido a las normas sobre concurso público.(…)”.
En ese orden de ideas, estando plenamente demostrado que la señora Myriam Rodríguez Grimaldo no se encuentra vinculada en propiedad a la planta de personal de la DIAN, la Subsección considera que ésta no satisface los requisitos exigidos por el artículo 4 del Decreto 2164 de 1991, para efectos de reconocerle la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
En este punto, resulta pertinente recordar que la prima técnica fue concebida por el legislador como un incentivo económico para atraer y/o mantener personal altamente calificado y especializado al ejercicio de la función pública, por lo que, para la Sala, resulta explicable que el desempeño en propiedad de un empleo público se considere un presupuesto para su reconocimiento; toda vez que con ello se garantiza la permanencia en el mismo, en virtud a las prerrogativas que en materia laboral confiere el sistema de la carrera administrativa.
En suma, la Corporación estima que no hay duda de que en el caso concreto la señora Myriam Rodríguez Grimaldo no logró acreditar la totalidad de requisitos exigidos para efectos acreditar el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada conforme con lo dispuesto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991; esto es, estar vinculada en propiedad en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21; lo que constituye un requisito sine qua non para su reconocimiento.
Nótese, por demás, que en aplicación del régimen de transición que establece el Decreto 1724 de 1997, el nivel profesional fue excluido de asignación de la prima técnica. En tal virtud, y comoquiera que la señora Myriam Rodríguez Grimaldo fue nombrada como servidora pública de la DIAN, a través de la Resolución 0001 del 01 de 1993[36], con carácter ordinario, como Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 21, en la Subdirección de Fiscalización – División de Investigaciones Especiales[37], queda entonces claro que su vinculación no obedeció al resultado de un concurso de méritos; como tampoco se ha demostrado que hubiere desempeñado el referido cargo en propiedad, sino que fue incorporada automáticamente con ocasión al Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992; motivo por el cual, a la luz de las disposiciones legales vigentes y del precedente jurisprudencial de esta Corporación, no ostenta el derecho al reconocimiento de la prima técnica pretendida.
III. DECISIÓN De la exposición normatividad en cita y el acervo probatorio que reposa en el proceso, la Sala concluye que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que le asiste a los actos administrativos demandados; razón por la cual, confirmará la sentencia del 9 de noviembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de noviembre de 2016, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Myriam Rodríguez Grimaldo en contra de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] 197 a 225 [2] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS.
El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.
Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.
(…).”. [3] Folio 4 a 8 [4] Folio 10 a 14 [5] Folio 78 a 93 [6] Folio 25 a 39 [7] Folio 80 y 81 [8] Folio 16 a 18 [9] Folio 4 a 8 [10] Folio 10 a 14 [11] Folio 104 a109 [12] Folio 197 a 225 [13] Folio 233 a 238 [14] Folio 154 [15] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [16] LEY 60 DE 1990 Artículo 2o.
De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público.
(…) 3o. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación. [17] Artículo 10º del Decreto Ley 1661 de 1991 y Artículo 2º del Decreto Reglamentario 2164 del mismo año. [18]“(…) Artículo 5º.
Lo dispuesto en los artículos anteriores no se aplicará: (…) c.) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar Prima Técnica (…).”. [19] Por el cual se fusiona la dirección de impuestos nacionales y la dirección de aduanas nacionales en la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan disposiciones complementarias. [20] “ARTICULO 116.
PLANTA DE PERSONAL E INCORPORACIÓN DE FUNCIONARIOS. La planta de personal que se expida para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, deberá recoger las plantas de las dos entidades que se fusionan, más los cargos necesarios para el cumplimiento de las funciones que en materia de control cambiario y de impuestos territoriales se asumen. […] Para efectos de la incorporación a la nueva planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que se entenderá realizada el primero de junio de 1993, los funcionarios de las Direcciones de Impuestos Nacionales y de Aduanas Nacionales, quedarán automáticamente incorporados e incluidos en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional. […].”. [21] Dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.
M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [22] Folio 24 a 39 [23] Folio 688 a 691. Antecedentes Administrativos #4 [24] 174 a 175. Antecedentes Administrativos #1 [25]500 a 501. Antecedentes Administrativos #3 [26] Folio 688 a 691. Antecedentes Administrativos #4 [27] Folio 19 a 22 [28] Folio 4 a 8 [29] Folio 10 a 14 [30] Folio 40 [31] Radicado interno: 4499-2013.
Sentencia del 19 de mayo de 2016. M.P. Luis Rafael Vergara Quintero [32] Sentencia C-317 de 1995 [33] Sentencia 2619 del 25 de febrero de 2016. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez [34] Sentencia 4577 del 8 de junio de 1992. MP. Clara Inés Forero de Castro [35] Radicación: 05001-23-33-000-2012-00791. Interno (4499-2013). MP. Luis Rafael Vergara Quintero [36] Folio 688 a 691.
Antecedentes Administrativos #4 [37] Folio 690 Antecedentes Administrativos # 4