25000-23-42-000-2012-01396-01 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2012-01396-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-07-16

Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Jorge Adriano Moreno Ponce·Demandado: Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: [P]ara los empleados de libre nombramiento y remoción existe la llamada renuncia protocolaria. Esta tiene lugar cuando el nominador necesita reorganizar su equipo de trabajo y cambiar a sus subalternos si lo considera pertinente para la prestación del servicio público. Su ejercicio busca evitar que, para cumplir con tal propósito, este tenga que declarar insubsistentes a los empleados que no son de su entera confianza. (…) En virtud de la renuncia protocolaria, puede el servidor público, si considera que es lo pertinente, presentarla al nominador por voluntad propia. No obstante, de no darse de esta manera, el nominador puede solicitarla, sin que ello constituya un acto ilegal o de presión en contra del trabajador, dada la naturaleza del cargo que ostenta. (…)Llama la atención de la Sala el porqué, de haber sido el retiro del señor Moreno Ponce efectuado en los términos descritos por el señor Salcedo Torres, se le permitió seguir en el puesto por un mes más, hasta el 1.° de junio de 2012. Tal actuación da cuenta que la solicitud de renuncia no fue formulada en términos de amenaza como el señor Moreno Ponce afirma. Por otro lado, el hecho de que el señor Moreno Ponce hubiese tenido que cambiar la fecha a partir de la cual se haría efectiva la renuncia, como se probó con la copia de las cartas allegadas, no significa un acto de persecución por parte de la directora del CTI, pues es claro, y así lo corrobora el testimonio de la señora Patricia Rojas Cortés, que el cambio en la decisión se debió a que aquella pensaba que tenía tres cargos de asesor II disponibles y no era así. Luego es entendible que al percatarse de tal situación necesitara con más prontitud la renuncia del demandante. En los términos descritos, la Sala advierte que lo que ocurrió en el caso del señor Moreno Ponce fue la solicitud de la renuncia protocolaria, una actuación que es acorde con la legalidad, en la medida que la directora del CTI podía optar por esa vía para no verse obligada a ejercer la facultad discrecional para declarar insubsistente su nombramiento. Tal proceder es aceptable, por el grado de confianza que se requiere en los empleos de libre nombramiento y remoción.NOTA DE RELATORIA: Frente a la renuncia protocolaria, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 25 de noviembre de 2019, Rad. 25000-23-25-000-2009-00417-01(2805-13), M.P César Palomino Cortés. Referente a los elementos para que se configure la nulidad del acto administrativo por infracción de las normas en que debería fundarse, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 3 de mayo de 2018, Rad. 05001-23-31-000-2007-02617-01, M.P Alberto Yepes Barreiro. Bogotá. En relación con el mismo tema, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 22 de febrero de dos 2018, Rad. 25000-23-24-000-2011-00789-01, M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.DISCRECIONALIDAD DEL NOMINADOR PARA SOLICITAR RENUNCIA PROTOCOLARIA A EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Procedente / DESVIACIÓN DE PODER - No configurada / CARGA DE LA PRUEBA - Demandante no acredita persecución laboral / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - Corresponde a empleado de mayor grado de confianza[E]sta causal [desviación de poder] se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa. (…) [E]l demandante alega que existió desviación de poder porque la solicitud de su renuncia no tenía como finalidad mejorar el servicio, dado que la directora no buscaba conformar su equipo de trabajo, sino sacarlo del cargo y nombrar a una persona de sus afectos. Tanto así que el cargo que ocupaba fue trasladado al despacho del Fiscal General de la Nación. Pues bien, en lo que se refiere a que la intención de la directora del CTI era retirarlo del servicio para nombrar a una persona cercana, no es ilegal cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción que, como se explicó, requieren ser ocupados por personas que generen una confianza adicional a la de cualquier servidor público, por las precisas funciones de dirección que van a ejercer. En tal sentido, la directora del CTI podía requerir la renuncia del señor Moreno Ponce para nombrar en su lugar a alguien de su entera confianza, luego no por este proceder se vicia de nulidad el acto demandado.(…) En tal sentido, la Sala advierte que la petición de la renuncia protocolaria al señor Moreno Ponce sí tenía como fin que la directora del CTI nombrara a alguien de su entera confianza en el cargo que este ocupaba. En el mismo orden de ideas, precisa anotar que la Sala no encuentra prueba alguna que demuestre que entre la directora del CTI y el demandante existiera algún tipo de contrariedad o inconveniente personal o laboral que permitiera deducir que su actuación se debió más a una persecución que a la prestación eficiente del servicio público, máxime cuando la primera era nueva en su cargo. De esta manera, la Sala descarta que, por las razones aludidas por el demandante atrás analizadas, el acto demandado esté viciado de la causal de nulidad de desviación de poder. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos para que se configure el vicio de nulidad de desviación de poder, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.11001-03-24-000-2013-00328-00, M.P Oswaldo Giraldo López.RENUNCIA PROTOCOLARIA - Manifestación libre de la voluntad / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - No procede reclamarlo cuando se ha renunciado voluntariamente al cargo / CARGA DE LA PRUEBA[L]a simple insinuación de la renuncia no anula por completo la voluntad del empleado público, quien puede decidir presentarla o no, evento este último ante el cual perfectamente puede ser declarado insubsistente su nombramiento. Bajo tal visión, no puede entonces el demandante, después de haber renunciado consciente, libre y expontaneamente, pretender desconocer su propia manifestación de voluntad, alegando que hubo desmejora del servicio con su remplazo. (…) La desmejora del servicio es posible alegarla cuando el nombramiento del empleado público es declarado insubsistente, mas no cuando por su propia voluntad decide apartarse del cargo.(…) Con fundamento en estos parámetros, la Sala entonces se abstendrá de analizar si con el nombramiento de la señora Marta Cecilia Rojas Claro se desmejoró o no el servicio público, dado que, se itera, el retiro del servicio del señor Moreno Ponce se dio como consecuencia de su renuncia, acto respecto del cual no logró demostrarse que fue producto de un vicio en su voluntad. NOTA DE RELATORIA: Referente a la improcedencia de alegar desmejora de servicio cuando se ha presentado renuncia voluntariamente, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia deñ 25 de noviembre de 2019, Rad.25000-23-25-000-2009-00417-01(2805-13), M.P César Palomino Cortés.

RENUNCIA PROTOCOLARIA – Procedente para empleados de libre nombramiento y remoción / DISCRECIONALIDAD DEL NOMINADOR PARA SOLICITAR RENUNCIA PROTOCOLARIA - Procedencia de solicitud por el nominador a empleado de libre nombramiento y remoción [P]ara los empleados de libre nombramiento y remoción existe la llamada renuncia protocolaria. Esta tiene lugar cuando el nominador necesita reorganizar su equipo de trabajo y cambiar a sus subalternos si lo considera pertinente para la prestación del servicio público.

Su ejercicio busca evitar que, para cumplir con tal propósito, este tenga que declarar insubsistentes a los empleados que no son de su entera confianza. (…) En virtud de la renuncia protocolaria, puede el servidor público, si considera que es lo pertinente, presentarla al nominador por voluntad propia. No obstante, de no darse de esta manera, el nominador puede solicitarla, sin que ello constituya un acto ilegal o de presión en contra del trabajador, dada la naturaleza del cargo que ostenta.

(…)Llama la atención de la Sala el porqué, de haber sido el retiro del señor Moreno Ponce efectuado en los términos descritos por el señor Salcedo Torres, se le permitió seguir en el puesto por un mes más, hasta el 1.° de junio de 2012. Tal actuación da cuenta que la solicitud de renuncia no fue formulada en términos de amenaza como el señor Moreno Ponce afirma.

Por otro lado, el hecho de que el señor Moreno Ponce hubiese tenido que cambiar la fecha a partir de la cual se haría efectiva la renuncia, como se probó con la copia de las cartas allegadas, no significa un acto de persecución por parte de la directora del CTI, pues es claro, y así lo corrobora el testimonio de la señora Patricia Rojas Cortés, que el cambio en la decisión se debió a que aquella pensaba que tenía tres cargos de asesor II disponibles y no era así. Luego es entendible que al percatarse de tal situación necesitara con más prontitud la renuncia del demandante.

En los términos descritos, la Sala advierte que lo que ocurrió en el caso del señor Moreno Ponce fue la solicitud de la renuncia protocolaria, una actuación que es acorde con la legalidad, en la medida que la directora del CTI podía optar por esa vía para no verse obligada a ejercer la facultad discrecional para declarar insubsistente su nombramiento.

Tal proceder es aceptable, por el grado de confianza que se requiere en los empleos de libre nombramiento y remoción.NOTA DE RELATORIA: Frente a la renuncia protocolaria, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 25 de noviembre de 2019, Rad. 25000-23-25-000-2009-00417- 01(2805-13), M.P César Palomino Cortés. Referente a los elementos para que se configure la nulidad del acto administrativo por infracción de las normas en que debería fundarse, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 3 de mayo de 2018, Rad. 05001- 23-31-000-2007-02617-01, M.P Alberto Yepes Barreiro.

Bogotá. En relación con el mismo tema, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 22 de febrero de dos 2018, Rad. 25000-23-24- 000-2011-00789-01, M.P Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. FUENTE FORMAL: LEY 938 DE 2004 - ARTÍCULO 59 / DECRETO 1950 DE 1973 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 149 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 121 / DECRETO 1660 DE 1978 DISCRECIONALIDAD DEL NOMINADOR PARA SOLICITAR RENUNCIA PROTOCOLARIA A EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Procedente / DESVIACIÓN DE PODER – No configurada / CARGA DE LA PRUEBA – Demandante no acredita persecución laboral / CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Corresponde a empleado de mayor grado de confianza [E]sta causal [desviación de poder] se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.

(…) [E]l demandante alega que existió desviación de poder porque la solicitud de su renuncia no tenía como finalidad mejorar el servicio, dado que la directora no buscaba conformar su equipo de trabajo, sino sacarlo del cargo y nombrar a una persona de sus afectos. Tanto así que el cargo que ocupaba fue trasladado al despacho del Fiscal General de la Nación. Pues bien, en lo que se refiere a que la intención de la directora del CTI era retirarlo del servicio para nombrar a una persona cercana, no es ilegal cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción que, como se explicó, requieren ser ocupados por personas que generen una confianza adicional a la de cualquier servidor público, por las precisas funciones de dirección que van a ejercer.

En tal sentido, la directora del CTI podía requerir la renuncia del señor Moreno Ponce para nombrar en su lugar a alguien de su entera confianza, luego no por este proceder se vicia de nulidad el acto demandado.(…) En tal sentido, la Sala advierte que la petición de la renuncia protocolaria al señor Moreno Ponce sí tenía como fin que la directora del CTI nombrara a alguien de su entera confianza en el cargo que este ocupaba.

En el mismo orden de ideas, precisa anotar que la Sala no encuentra prueba alguna que demuestre que entre la directora del CTI y el demandante existiera algún tipo de contrariedad o inconveniente personal o laboral que permitiera deducir que su actuación se debió más a una persecución que a la prestación eficiente del servicio público, máxime cuando la primera era nueva en su cargo.

De esta manera, la Sala descarta que, por las razones aludidas por el demandante atrás analizadas, el acto demandado esté viciado de la causal de nulidad de desviación de poder. NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos para que se configure el vicio de nulidad de desviación de poder, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.11001-03-24-000-2013-00328-00, M.P Oswaldo Giraldo López.

RENUNCIA PROTOCOLARIA – Manifestación libre de la voluntad / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO – No procede reclamarlo cuando se ha renunciado voluntariamente al cargo / CARGA DE LA PRUEBA [L]a simple insinuación de la renuncia no anula por completo la voluntad del empleado público, quien puede decidir presentarla o no, evento este último ante el cual perfectamente puede ser declarado insubsistente su nombramiento.

Bajo tal visión, no puede entonces el demandante, después de haber renunciado consciente, libre y expontaneamente, pretender desconocer su propia manifestación de voluntad, alegando que hubo desmejora del servicio con su remplazo. (…) La desmejora del servicio es posible alegarla cuando el nombramiento del empleado público es declarado insubsistente, mas no cuando por su propia voluntad decide apartarse del cargo.(…) Con fundamento en estos parámetros, la Sala entonces se abstendrá de analizar si con el nombramiento de la señora Marta Cecilia Rojas Claro se desmejoró o no el servicio público, dado que, se itera, el retiro del servicio del señor Moreno Ponce se dio como consecuencia de su renuncia, acto respecto del cual no logró demostrarse que fue producto de un vicio en su voluntad.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la improcedencia de alegar desmejora de servicio cuando se ha presentado renuncia voluntariamente, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia deñ 25 de noviembre de 2019, Rad.25000-23-25-000-2009-00417- 01(2805-13), M.P César Palomino Cortés. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-01396-01(3241-17) Actor: JORGE ADRIANO MORENO PONCE Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Renuncia de empleo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda[1] 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Jorge Adriano Moreno Ponce, por intermedio de apoderado, formuló demanda para que se declare la nulidad de la Resolución 2-1414 del 4 de mayo de 2012 expedida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación por medio de la cual se aceptó su renuncia al empleo de libre nombramiento y remoción de asesor II de la Dirección Nacional del Cuerpo de Investigación. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad a i) reintegrarlo al empleo que ocupaba o a uno de igual o superior categoría; ii) pagarle todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la desvinculación y hasta que se produzca el reintegro sin solución de continuidad y sin descontar de la condena lo recibido de cualquier entidad pública durante dicho lapso.

También solicitó dar cumplimiento a la sentencia en términos de los artículos 186, 188 y 192 del cpaca. 1.1.2. Hechos El señor Jorge Adriano Moreno Ponce fundamentó las pretensiones en los siguientes hechos: i) Fue nombrado en el empleo de asesor II de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 0-0819 del 23 de marzo de 2011 en el que se posesionó el 4 de abril de igual año. ii) El Fiscal General de la Nación nombró a la señora Maritza Escobar Baquero como Directora Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación el 30 de abril de 2012. iii) El día 3 de mayo de 2012 la nueva directora le solicitó el cargo que ocupaba con el fin de organizar su equipo de trabajo y que de no presentarla le solicitaría la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento al Fiscal General.

También le manifestó que debía entregarle la renuncia cuando la radicara «antes de que el Fiscal General lo echara». iv) La directora aceptó que renunciara a partir del 1.° de junio de 2012 y así lo hizo el día 4 de mayo de igual año; no obstante, ese día la señora Patricia Rojas Cortés, encargada del personal de la dirección nacional del CTI, le informó que la directora le pidió comunicarle que la renuncia la necesitaba de manera inmediata, pues pensó que contaba con tres cargos de asesor II y solo contaba con dos, por lo que requería el suyo para su nuevo equipo de trabajo. v) La renuncia ya la había radicado a partir del 1.° de junio de 2012; sin embargo, por orden de la directora de la Directora Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones enviada por intermedio de la señora Patricia Rojas, debía ir y retirarla y radicar una nueva a partir del 4 de mayo y que «si no lo hacia ella hablaba con el fiscal para que lo declarara insubsistente».

Ante ello, retiró la renuncia que presentó inicialmente y radicó la nueva. vi) La renuncia fue aceptada a través de la Resolución 2-14141 del 4 de mayo de 202 y notificada el día 7 de igual mes y año. vii) La nueva persona que se nombró en su lugar no conformó el equipo de la directora Nacional del cti, ya que fue trasladada al servicio y al despacho del Fiscal General de la Nación. Además, quien fue nombrado no reunía la especialidad ni la experiencia de policía judicial que se requiere para desempeñarse como asesor de la Dirección Nacional del cti. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 209 de la Constitución Política; 27 del Decreto 2400 de 1968; 110 a 116 del Decreto 1950 de 1973; 146 y 164 ordinal 4.° de la Resolución 1501 de 2005 que regula la renuncia de un empleado de libre nombramiento y remoción de la Fiscalía General de la Nación. El apoderado del demandante fundamentó la vulneración de las normas en los siguientes argumentos: i) La renuncia presentada por el señor Moreno Ponce fue producto de la presión, constreñimiento y engaño que ejerció la directora nacional del cti al decirle, por un lado, que necesitaba su empleo para conformar su equipo de trabajo, lo cual no era cierto, dado que la persona que lo reemplazó fue puesta al servicio del Fiscal General de la Nación y, por el otro, que si no lo hacía hablaría con este para que lo declarara insubsistente. ii) El acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder, puesto que el demandante renunció a su empleo ante el argumento de la directora del cti de que iba a conformar su equipo de trabajo, situación que no ocurrió, porque la persona nombrada fue enviada a prestar sus servicios directamente al Fiscal General de la Nación sin tener en cuenta el mejoramiento del servicio.

También ocurrió este vicio de nulidad porque la persona que fue nombrada no reunía ni la experiencia profesional ni la capacitación específica para asesorar en temas de policía judicial. Ambas situaciones desmejoraron el servicio. 1.2. Contestación de la demanda La Nación, Fiscalía General de la Nación, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones.[2] Frente a los hechos de la demanda manifestó que son ciertos los relacionados con el nombramiento del demandante y su posterior renuncia y aceptación. En cuanto al modo en que se dio esta señaló que los dicho por el demandante son solo apreciaciones subjetivas.

Para refutar los cargos de la demanda, la entidad expresó los siguientes argumentos: i) El acto administrativo demandado fue emitido en consonancia con la renuncia presentada por el demandante, la cual cumplió con los requisitos de los artículos 146, 147, 148, 149 y 150 de la Ley 938 de 2008, por lo que surgió la obligación de aceptarla.

Además, el acto enjuiciado fue expedido por la Secretaría General de la entidad, quien estaba facultada para ello en virtud de la delegación de funciones hecha por el Fiscal General de la Nación en la Resolución 0-0013 del 5 de enero de 2005. ii) No existe un vicio de nulidad en la motivación del acto administrativo, en razón a que la renuncia fue presentada de forma unilateral, consciente y voluntaria.

Así mismo, para que exista una conminación entendida como amenaza para dañarlo la exigencia de la renuncia debía porvenir de quien tuviera esa capacidad. En esos términos, no se probó tal constreñimiento, tanto así que no se formuló queja ante el Comité de Acoso Laboral ni desistimiento de la renuncia. iii) La motivación del acto enjuiciado lo conforman la renuncia y la aceptación, que se hizo conforme a la ley si se tiene en cuenta que el empleo ocupado por el demandante era de libe nombramiento y remoción, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 59 de la Ley 938 de 2004.

En este tipo de cargos el interés laboral particular debe ceder ante el general que busca la eficiencia y mejoramiento de la función pública y la aceptación de la renuncia no es prueba de la desviación de poder. iv) En el presente caso no hubo un retiro del servicio por parte de la entidad, sino la aceptación de una renuncia presentada de manera clara, expresa y voluntaria por parte del señor Moreno Ponce y en tal actuación no era necesario evaluar su trayectoria. v) El acto administrativo se presume emitido en aras del buen servicio y el demandante no logró demostrar la desviación de poder. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 15 de octubre de 2015[3] negó las pretensiones de la demanda. Para sustentar la decisión expuso los siguientes argumentos: i) La normativa que regula la renuncia de los empleados de la Fiscalía General de la Nación son los artículos 149 ordinal 1.° de la Ley 270 de 1996 y 122 a 125 del Decreto 1660 de 1978, toda vez que la Ley 938 de 2004 no la reguló. La renuncia debe ser voluntaria y ajena a todo vicio de fuerza o engaño. ii) La renuncia protocolaria es permitida y no es ilegal cuando se solicita en niveles directivos para empleos de libre nombramiento y remoción, en tanto que la autoridad tiene derecho a conformar su equipo de trabajo. iii) Del texto de la carta de renuncia y de los dichos de los testigos no se puede concluir que esta se produjo por una presión que anulara la voluntad del demandante como un constreñimiento por parte de la directora del cti. iv) En el caso de que la directora del cti hubiese pedido la renuncia al señor Moreno Ponce el acto administrativo no se vicia de nulidad, en la medida que la renuncia protocolaria está permitida. v) El reemplazo del demandante era de profesión comunicadora social, especialista en gerencia de la comunicación con experiencia laboral desde el año 1998, además, desempeñaba el empleo de asesor II ubicado en la Dirección Nacional de Comunicaciones, Prensa y Protocolo.

Con ello, cumplía los requisitos establecidos en el manual de funciones, competencias laborales y requisitos de los cargos de la Fiscalía General de la Nación (Resolución 2-4145 de 2011) puesto que el cargo de asesor II exigía el título profesional y de formación avanzada y 4 años de experiencia. El hecho de que el demandante contara con mayor preparación no significa la desmejora del servicio, pues no fue probada.

Además, el buen desempeño laboral no genera un fuero de estabilidad, dado que ello es lo que se espera de cada servidor público. vi) No se demostró que quien lo remplazó en el empleo fuera designado a otra dependencia; no obstante, de haber sido así tal actuación no representa una desviación de poder, ya que el cargo se ejerce donde se decida su ubicación. Con este último argumento se despachó el alegato del demandante, según el cual existió desviación poder porque su renuncia fue pedida por la directora del cti para conformar su grupo de trabajo, algo que no era cierto. 1.4.

El recurso de apelación El señor Jorge Adriano Moreno Ponce interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y pidió que fuera revocada[4] con apoyo en las siguientes razones: i) Está probado que la renuncia fue presentada por la amenaza y el constreñimiento de que fue objeto por parte de la directora nacional del cti, quien lo incitó a ello para no hacerlo «echar» por el Fiscal General de la Nación. De lo cual da cuenta el testimonio del señor Carlos Arturo Salcedo Torres. ii) El Tribunal se equivoca al señalar que en la carta de renuncia debieron quedar consignados los motivos ajenos a la voluntad para renunciar, pues de ocurrir ello la renuncia no hubiese sido aceptada y, por el contrario, se habría procedido con la insubsistencia. iii) Lo que ocurrió no fue una renuncia protocolaria, dado que no estuvo precedida de la invitación para que lo hiciera, sino de una amenaza y constreñimiento sintetizado en la frase «o renuncia o lo hago echar con el Fiscal General», todo lo cual se prueba con las declaraciones de Carlos Arturo Salcedo y de Patricia Rojas Cortés y las dos renuncias que presentó, una a partir del 1.° de junio de 2012 y la otra del 7 de mayo de igual año y que tienen idéntico número de radicación, esta última radicada por la presión de ser «echado» de la directora del cti. iv) En el presente caso no se ejerció la facultad discrecional de desvincular a un empleado de libre nombramiento y remoción para mejorar el servicio, por el contrario, se demostró que el actuar de la entidad se dio con desvío de poder, pues la directora del cti argumentó que necesitaba su renuncia para conformar su equipo de trabajo, pero lo único que buscaba era sacarlo del cargo y nombrar a una persona de sus afectos.

Todo lo anterior se corrobora en el hecho de que uno de los cargos de asesor II estuvo vacante desde el 7 de mayo de 2012 hasta el 18 de noviembre de 2013 y el ocupado por su reemplazante fue trasladado al despacho del Fiscal General de la Nación. v) Se desmejoró el servicio porque al nombrar a la señora Martha Cecilia Rojas Claro en el empleo de asesor II de la dirección nacional del cti no se tuvo en cuenta la naturaleza y labor que cumple esa dependencia y, además, que su profesión no se relaciona con la misión del cti, en tanto que es comunicadora social y el manual de funciones exigía tener título profesional en áreas relacionados con las funciones del cargo.

El tribunal no verificó que la señora Rojas Claros tuviera conocimientos sobre Constitución Política, sistema penal acusatorio y gestión administrativa establecidos en el capítulo V del manual de funciones del empleo de asesor II. Se desmejoró el servicio porque cinco meses después se nombró un remplazo provisional que fue prorrogado por seis meses.

En este punto recalcó que solo supo que lo había reemplazado de manera definitiva la señora Martha Cecilia Rojas Claros en la última sesión de la audiencia de pruebas, puesto que la Fiscalía no respondió sus peticiones y no le quiso dar esa información, lo cual dificultó probar el desmejoramiento del servicio. También prueba que la intención no era mejorar el servicio público el hecho de que el cargo de asesor II ocupado posteriormente por la señora Rojas Claros fue trasladado al despacho de Fiscal General de la Nación. vi) La Fiscalía trató de confundir al tribunal al señalar que no podía determinar quién fue su reemplazo, pese a que en el Sistema de Información Administrativo y Financiero sí le era viable hacerlo.

Además, porque inicialmente comunicó que el cargo estaba vacante para desde el 26 de diciembre de 2012 hasta el 12 de noviembre de 2013; empero, después allegó la Resolución 0777 del 7 de mayo de 2012 en la que aparecía nombrada la señora Martha Cecilia Rojas Claros. En general, a lo largo del escrito del recurso de apelación el apelante adujo que el Tribunal no valoró todas las pruebas y que las que sí, las valoró de manera aislada y sin atender los parámetros de la sana crítica. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1 Parte demandante. La parte demandante en el escrito de alegatos reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.[5] De manera adicional, citó jurisprudencia relacionada con el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la Fiscalía General de la Nación y resaltó que en su caso no existió una simple insinuación a renunciar, sino un verdadero actuar intimidante por parte de la directora del CTI para que lo hiciera.

En lo demás, al igual que en el recurso de apelación realizó un recuento de las pruebas decretadas en el proceso que, a su juicio, demuestran la intimidación de que fue objeto y la desmejora del servicio público al nombrarse a quien no cumplía requisitos ni tenía experiencia para ejercer el cargo de asesor II en la Dirección Nacional del CTI. 1.5.2.

Fiscalía General de la Nación [6] La apoderada de la parte demandada solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Adujo que el demandante estaba vinculado a un empleo de libre nombramiento y remoción y que, por ende, su permanencia y retiro del servicio depende de la discrecionalidad del nominador. Agregó que la renuncia protocolaria está permitida y que la solicitud de esta al empleado público con un nombramiento de este tipo no es ilegal, porque la naturaleza del empleo que ocupa lo avala ante la necesidad de conformar un equipo de trabajo. 1.6.

El Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. A su parecer, el demandante al no ser un empleado de carrera administrativa no le asiste fuero de estabilidad y no puede pretender el reintegro. También señaló que por estar desempeñando un empleo de libre nombramiento y remoción podía ser desvinculado de manera discrecional.

Así, concluyó que su retiro fue acorde a las normas que regulan la renuncia y que no se demostró que se produjo por móviles distintos al buen servicio público.[7] 2. Consideraciones 2.1. Problemas jurídicos. La Sala debe dilucidar en el presente caso si la Resolución 2-1414 del 4 de mayo de 2012, mediante la cual se aceptó la renuncia presentada por el demandante al cargo de asesor II de la Dirección Nacional del CTI está viciada de nulidad por vulnerar las normas que regulan la renuncia dentro de la Fiscalía General de la Nación y por ser expedido con desviación de poder. 2.1.1.

Marco normativo y jurisprudencial 2.1.1.1. La renuncia como forma de retiro del servicio. Una de las causales de retiro del servicio público es la renuncia, la cual permite que el servidor público, de manera libre y voluntaria, manifieste su decisión de no continuar en determinado empleo. Ello, en razón al derecho previsto en el artículo 26 de la Carta Política según el cual «Toda persona es libre de escoger profesión u oficio» de acuerdo a los intereses que lo guíen.

Desde el punto de vista legal y jurisprudencial el acto de renuncia ha sido concebido como aquel en el que no cabe duda acerca de la voluntad de quien la suscribe de cesar en el ejercicio del empleo que desempeña.[8] Cuando el servidor público opte por retirarse del servicio mediante esta modalidad la dimisión ha de tener su origen o fuente generatriz en el libre, franco y espontáneo impulso psíquico y querer del sujeto que descifran su plena voluntad.

En consecuencia, esa renuncia debe reflejar la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo, debe ser consciente y ajena a todo vicio de la voluntad.[9] Precisamente, un ejercicio de la libertad consiste en poder decidir, sin apremios o presiones externas, continuar o no en un empleo, por lo que tampoco puede restringirse o limitarse esta decisión y, por ende, también debe ser aceptada.

En tal sentido «El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo».[10] Sobre el particular el Consejo de Estado ha dicho los siguiente: La renuncia es entonces una forma legítima de desvinculación de la administración pública, y por ello las referidas normas precisan las condiciones para su validez.

El fundamento del acto de renuncia se halla en la libertad que tienen las personas de escoger profesión u oficio, tal como hoy por hoy lo garantiza el artículo 26 de nuestro ordenamiento superior. De la normatividad expuesta se deduce que cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la renuncia, la dimisión ha de tener su origen en el libre y espontáneo impulso psíquico que descifre la plena voluntad del empleado, y que una vez ha sido aceptada por la administración se torna en una situación jurídica de carácter irrevocable.

Así mismo, la renuncia por contener una manifestación de la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo produce efectos jurídicos, y sólo puede estar afectada por vicios en el consentimiento tales como error, fuerza (coacción física o moral) y dolo.[11] En tal sentido, la renuncia debe ser espontánea y ajena a todo tipo de presión que pueda dominar la voluntad de quien la ejerce, luego debe ser manifestada libre de cualquier vicio por error, fuerza o dolo.

De lo contario es inválida.[12] En lo que respecta a los empleados públicos de la Fiscalía General de la Nación, el legislador, en acatamiento del artículo 253 de la Carta Política, que dispuso que el Congreso debía determinar lo relacionado con la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, entre ello, lo relacionado con el ingreso y el retiro del servicio, expidió la Ley 938 de 2004 que contiene el estatuto orgánico dicha institución. Esta disposición fue derogada con posteridad por los Decretos 20 y 16 de 2014, no obstante, era la vigente al momento de los hechos de este proceso.

El artículo 77 numeral 4.° de la citada ley, contempló la renuncia como causal de retiro del servicio de los empleados de carrera administrativa. Sin embargo, nada dijo en relación con el retiro del servicio de los empleados de libre nombramiento y remoción de la entidad, por lo que es preciso acudir a otras normas que se apliquen a estos servidores públicos Se debe atender entonces el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 que señala que la cesación definitiva de las funciones se produce por «1.

Renuncia aceptada». También a lo dispuesto en el Decreto 1660 de 1978, aplicable por remisión del artículo 204 de la ley antedicha, en tanto regula en qué casos debe ser aceptada la renuncia, las características que debe tener y los eventos en que no tiene validez. Así, el decreto aludido dispuso lo siguiente:

ARTICULO 121. La renuncia se produce cuando el funcionario o empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del empleo de que ha tomado posesión.

ARTICULO 122. La renuncia es irrevocable desde el momento en que sea regularmente aceptada.

ARTICULO 123. Presentada la renuncia, su aceptación corresponde a la autoridad nominadora, se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a un (1) mes contado desde el día de su presentación. Transcurrido un (1) mes de presentada la renuncia, sin que se haya decidido nada sobre ella, el funcionario o empleado dimitente podrá separarse sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del cargo y en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.

ARTICULO 124. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del funcionario o empleado.

ARTICULO 125. La presentación o aceptación de una renuncia no releva al competente de la obligación de iniciar o proseguir la acción disciplinaria, ni de aplicar las sanciones que fueren del caso, aún por hechos que solo hubieren sido conocidos con posterioridad a dichos eventos La normativa citada concuerda en su espíritu y finalidad con los regulado en el decreto 2400 de 1968[13] para los demás servidores públicos, que, aunque no es el que rige el presente caso, vale la pena citarlo a modo de referencia. La norma en los artículos 25 y 27 dispone los siguiente:

ARTÍCULO 25. La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: (…) b). Por renuncia regularmente aceptada. (…)

ARTÍCULO 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio. La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo.

La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otras circunstancias pongan con anticipación en menos del Jefe del organismo la suerte del empleado.

Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva. A su vez, el Decreto 1950 de 1973[14] que reglamentó el Decreto Ley 24000 de 1968 sobre el trámite de la renuncia y su aceptación estableció lo que continuación se trascribe:

ARTÍCULO 105. - El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce: (…) 2. Por renuncia regularmente aceptada. (…)

ARTÍCULO 110. - Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

ARTÍCULO 111. - La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

ARTÍCULO 112. - Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste deberá aceptarla. La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable.

ARTÍCULO 113. - Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación. Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.

ARTÍCULO 114. - La competencia para aceptar renuncias corresponde a la autoridad nominadora.

ARTÍCULO 115. - Quedan terminantemente prohibidas y carecerán de absoluto valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado.

ARTÍCULO 116. - La presentación o la aceptación de una renuncia no constituyen obstáculo para ejercer la acción disciplinaria en razón de hechos que no hubieren sido revelados a la administración, sino con posterioridad a tales circunstancias. Tampoco interrumpen la acción disciplinaria ni la fijación de la sanción. En resumen y de acuerdo con la normativa aplicable al presente caso, esto es, los artículos 149 de la Ley 270 de 1996 y los artículo 121 a 125 del Decreto 1660 de 1978, la renuncia tiene las siguientes características: debe ser presentada por escrito; la voluntad debe ser espontánea e inequívoca; es irrevocable una vez aceptada; al nominador le incumbe decidir sobre su aceptación o no dentro del plazo de un mes después de radicada, pasado el cual, si no lo hiciere, se entiende aceptada al punto que el empleado puede dejar el cargo sin que se configure su abandono; no serán válidas aquellas que no tengan una fecha determinada o que estén en blanco; y no enerva la cesación de la acción disciplinaria. 2.1.1.2.

La renuncia protocolaria Además de la renuncia a la que se hizo alusión, para los empleados de libre nombramiento y remoción existe la llamada renuncia protocolaria. Esta tiene lugar cuando el nominador necesita reorganizar su equipo de trabajo y cambiar a sus subalternos si lo considera pertinente para la prestación del servicio público.

Su ejercicio busca evitar que, para cumplir con tal propósito, este tenga que declarar insubsistentes a los empleados que no son de su entera confianza.[15] Ello va de la mano con la naturaleza de los cargos que este tipo de empleados ocupan, puesto que ejercen funciones de dirección, manejo y confianza. Así, es preciso que el nominador cuente con cierta discrecionalidad para conformar su grupo de trabajo y, en virtud de ello, nombrar o retirar del servicio a quien no tenga el grado de confiabilidad que necesita.

En virtud de la renuncia protocolaria, puede el servidor público, si considera que es lo pertinente, presentarla al nominador por voluntad propia. No obstante, de no darse de esta manera, el nominador puede solicitarla, sin que ello constituya un acto ilegal o de presión en contra del trabajador, dada la naturaleza del cargo que ostenta. Sobre el particular la jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: De otra parte, la Sala no pasa por alto que esta Corporación ha señalado en reiteradas ocasiones que la solicitud o insinuación de renuncia a los funcionarios o empleados que ejerzan funciones de dirección, manejo y confianza no afecta la legalidad de los actos de retiro, pues dicha facultad obedece a la oportunidad que la ley le otorga a los nominadores de reorganizar el servicio mediante el cambio de su subalternos. En efecto, se ha precisado que quien ocupa un cargo del nivel directivo o asesor, sin estar amparado por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional de libre nombramiento y remoción y, en consecuencia, en una situación de confianza distinta de la que se advierte en los demás niveles de la administración.[16] (Resalta la Sala).

La solicitud de la renuncia en este tipo de situaciones corresponde a una cortesía de parte del nominador, que garantiza al empleado público una salida decorosa de su empleo y evita que se ejerza la facultad discrecional de la que posee aquel y se declare su insubsistencia. En ese sentido se ha dicho lo siguiente: En el mismo sentido, es preciso indicar respecto de la solicitud de la renuncia, que esta conducta por parte de la administración se acostumbra a realizar más como un acto de cortesía, para no hacer uso de la facultad discrecional de la que se encuentra investido el nominador, máxime cuando se halla frente a un empleado que no goza de fuero de estabilidad.

(…) También se ha sostenido, que en niveles directivos de libre nombramiento y remoción la insinuación de la presentación de la renuncia no es ilegal, pues ello obedece en razón de la naturaleza del cargo, a la posibilidad de la máxima autoridad de la entidad de conformar su equipo de trabajo y de permitirle al funcionario una salida ajena a cualquier connotación negativa, que aunque equivocada, tiene la decisión de que su cargo sea declarado insubsistente.[17] (Negrilla de la Sala).

En conclusión, la renuncia protocolaria i) procede respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción cuando el nominador necesita reorganizar su equipo de trabajo; ii) la solicitud de esta no constituye un acto ilegal o de presión en contra del trabajador, porque la naturaleza del cargo que ostenta requiere plena confianza; y iii) tal renuncia busca evitar la declaración de insubsistencia del empleado del cual se requiere el cargo. 2.1.2.

Hechos probados i) Por Resolución 0-0819 del 23 de marzo de 2011 se nombró al señor Jorge Adriano Moreno Ponce en el empleo de asesor II en la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación. El cargo era de libre nombramiento y remoción.[18] Se posesionó el 4 de abril de igual año, según el Acta 000095 de esa fecha.[19] ii) Por carta de fecha 4 de mayo de 2012, radicada ese día a las 8:40 a.m. ante el Fiscal General de la Nación, el demandante renunció a su empleo a partir del 1.° de junio de 2012.[20] En la misiva expone el compromiso que siempre tuvo con la institución y su dedicación. De igual manera, agradece la oportunidad que se le brindó al ser nombrado en el empleo que deja y no hace alusión alguna a presiones indebidas que lo llevaron a renunciar. iii) En carta fechada el 4 de mayo de 2012, recibida a la 8:40 a.m., el señor Moreno Ponce renuncia al empleo de asesor II, pero a partir del 7 de mayo de 2012.[21] El contenido del documento es igual al mencionado en el ordinal anterior. iv) Por Resolución 2-1414 del 4 de mayo de 2012 suscrita por la secretaria general de la Fiscalía General de la Nación, se aceptó la renuncia del señor Moreno Ponce.[22] v) En Informe de gestión presentado por el demandante a la directora del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación se da cuenta de las múltiples actividades que realizó en el ejercicio del cargo.[23] vi) Según constancia expedida por el jefe de oficina de personal de la Fiscalía General de la Nación, el señor Moreno Ponce prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el año 1994 hasta el 7 de mayo de 2012.

Se advierte que ocupó los empleos de técnico judicial I, investigador judicial I y II; que el último cargo fue el de asesor II ubicado en la dirección nacional del cti, que desempeñó desde el 4 de abril de 2011 hasta el 7 de mayo de 2012.[24] vii) Por Resolución 01076 del 4 de julio de 20120 se nombró en el cargo de fiscal delegado ante los jueces de circuito a la señora Ana María Rodríguez Sánchez, quien se posesionó el 10 de julio de igual anualidad según el Acta 000253.[25] viii) Por Oficio 20134000000733 del 19 de noviembre de 2013 suscrito por la directora nacional del CTI Maritza Escobar Baquero y dirigida al jefe de personal de la Fiscalía General de la Nación, se solicitó la prórroga de la comisión de 6 meses para la señora Ana María Rodríguez Sanchez «para que continúe prestando sus servicios en la Dirección Nacional del CTI Bogotá, toda vez que se requiere para que siga prestando sus servicios como asesora del despacho».[26] ix) El Manual de funciones, competencias laborales y requisitos de los cargos de la Fiscalía General de la Nación, en lo que se refiere al empleo de asesor II, especifica lo siguiente: I. Identificación del cargo - Dependencia: dependencia donde se encuentre ubicado el cargo. - Cargo superior inmediato: jefe de la dependencia donde se encuentre ubicado el cargo.

II. Propósito principal Asesorar, en el área de su conocimiento, al superior inmediato en los asuntos de su despacho. III. Funciones esenciales 1. Investigar y asesorar al superior inmediato en los asuntos de competencia de su despacho. 2. Absolver las consultas que le formulen al superior inmediato y prestar asistencia profesional para la toma de decisiones relacionadas con los asuntos de su competencia. 3.

Representar al superior inmediato en los asuntos que éste le delegue. 4. Preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas. 5. Proyectar los documentos que el superior requiera. 6. Coordinar con las demás dependencias de la entidad la obtención de la información y la realización de las actividades que se requieran. 7.

Colaborar y apoyar temporalmente el desarrollo de las actividades relacionadas con la naturaleza de su cargo, cuando por necesidades del servicio su superior lo requiera. (…) V Conocimiento esenciales. Constitución Política, marco normativo institucional, sistema penal acusatorio, gestión administrativa, administración pública e informática.

VI. Requisitos de estudio y experiencia - Título profesional en áreas relacionadas con las funciones del cargo. - Título de formación avanzada relacionada con las funciones del cargo. Cuatro (4) años de experiencia profesional o docente.[27] x) Por Oficio 20143100063411 del 25 de septiembre de 2014 suscrito por la jefa del departamento de personal de la Fiscalía General de la Nación, se informa que el empleo del demandante fue ocupado de la siguiente manera después de su renuncia: - El 01 de octubre de 2012, mediante Resolución 2-3452 se encargó al doctor Héctor Lozano Martínez como asesor II de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, por un término no superior a 90 días. - Mediante Resolución 2-4080 del 19 de noviembre de 2012, se le termina el cargo al doctor Lozano y se encarga a la doctora Yaneth Lucía Rosero Maradiago en el cargo de asesor II, y por un periodo no superior a tres meses. - Luego se publica resolución 2-0549 del 11 de febrero de 2013, donde se encarga a la doctora Yaneth Lucía Rosero Maradiago, en el cargo de Asesor II del 03 de marzo y por un periodo no superior a 90 días.[28] xi) La oficina de planta de personal de la Fiscalía General de la Nación ante un nuevo requerimiento del Tribunal para conocer quién reemplazó al demandante en el empleo de asesor II certificó lo siguiente: - El servidor ocupaba la plaza 1 del cargo de asesor de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico. - Para el 26/12/2012 el cargo permanecía vacante.

Planta 1169. - Para el 23 /07/2013 el cargo permanecía congelado. Planta 1263. (El que estaba ocupado lo tenía c.c. (…) Marta Cecilia Rojas Claros). - Para el 12/11/13 el cargo permanecía vacante. Plata 1306. (El que estaba ocupado lo tenía c.c. (…) Marta Cecilia Rojas Claros). - Para el 13/11/2013 el cargo ya no pertenecía a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico.

Planta 1307. (El que quedó lo ocupaba cc (…) Marta Cecilia Rojas Claros). El cargo fue trasladado a DIR. SEC. ADMINITIVA Y FINANCIERA –CTAGEN, y se realizó reserva a favor de cc (…) Isadora Fernández Posada. Es importante señalar que dicho cargo permaneció en condición de vacante entre el 07/05/2012 y el 18/11/2013 cuando toma posesión del cargo la servidora Isadora.

Es importante señalar que los cargos de la institución para la fecha del año 2012 no se identificaban con número de plaza los cargos.[29] xii) Por Oficio 20153100033591 del 19 de junio de 2015, firmado por el jefe de departamento de administración de personal de la Fiscalía General de la Nación, se indica que quien reemplazó al señor Moreno Ponce en el cargo de asesor II fue la señora Marta Cecilia Rojas Claros.[30] Con el documento se allega la hoja de vida de la mencionada en la que consta que fue nombrada en el empleo descrito el día 7 de mayo de 2012 y posesionada el 15 de igual mes y año y prestó el servicio en el despacho del Fiscal General de la Nación. La hoja de vida informa, además, que la señora Rojas Claros es comunicadora social con una especialización en gerencia de la comunicación organizacional.[31] También se allegó con el oficio al que se ha hecho referencia, copia del manual de funciones del empleo de asesor II ocupado por la señora Rojas Claros.

Este difiere del citado con antelación. Señala lo siguiente: II. Propósito principal Asesorar, en el área de su conocimiento, al jefe de la dependencia en los asuntos de competencia de su despacho. III. Funciones esenciales. 1. Brindar asesoría al jefe de la dependencia, en la definición de políticas y acciones tendientes al desarrollo de los asuntos de competencia de su despacho. 2.

Absolver consultas, solicitudes y prestar asistencia profesional para la toma de decisiones relacionadas con los asuntos de su competencia. 3. Representar al superior inmediato en los asuntos que éste delegue. 4. Preparar y presentar los informes requeridos. 5. Proyectar os documentos que el superior le solicite. 6. Coordinar con las demás dependencias de la entidad o de otros organismos la intención de información y la realización de las actividades que se requieran. 7.

Colaborar y apoyar temporalmente el desarrollo de las actividades relacionadas con la naturaleza de su cargo, cuando por necesidades del servicio su superior lo requiera.[32] El manual contiene requisitos de estudio y experiencia iguales a los del citado con antelación. No obstante, no se arrimó el texto en el que conste los conocimientos esenciales para desempeñar el empleo. xiii) Por Resolución 00777 del 7 de mayo de 2015 se nombró a la señora Marta Cecilia Rojas Claros en el empleo de asesor II de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones.[33] xiv) Según Acta 000204 del 15 de mayo de 2012, la señora Rojas Claros tomó posesión del cargo aludido.[34] xv) En testimonio rendido por el señor Carlos Arturo Salcedo Torres, abogado y excompañero de trabajo del señor Jorge Adriano Moreno Ponce, se dijo: Contestó: Pare esa época en el 2011 nosotros trabajábamos en el despacho en la Dirección Nacional del CTI, se había nombrado a una nueva directora y a un nuevo Fiscal General de la Nación, laboraba como profesional especializado y el señor Moreno Ponce como asesor, una de las asesoras ya se había dio, un día no recuerdo la fecha exactamente, una noche entramos al despacho de la nueva directora, de la doctora Maritza Escobar y lo que me dijo a mi es que como mi cargo no era de libre nombramiento y remoción entonces me iba a sacar de la dirección y al compañero como era de libre nombramiento y remoción que lo iba a echar, él le solicitó que le diera todo el mes y él se iría a partir del 1.° de junio, ella le dijo que sí. Preguntado: sírvase informar al despacho si tiene conocimiento quién fue nombrado en el cargo que ocupaba el accionante para la fecha de su retiro, es decir, asesor II de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones.

Contestó: no estoy muy seguro, la señora Sorani Martínez, fiscal local, fue nombrada en la Dirección, no tengo claro si en ese cargo, porque después nombraron a otra persona, lo anterior debido a que para ese momento no laboraba en esa dependencia, incluso posteriormente tuve conocimiento de que habían pasado el cargo al despacho del Fiscal General de la Nación. Preguntado: manifieste si tiene conocimiento si la señora que dice reemplazó al señor Moreno Ponce cumplía con las funciones que realizaba este antes de ser aceptada su renuncia. Contestó: No conozco los perfiles de los nombrados, además el trato de la nueva dirección fue muy descortés, por tanto no se me tenía informado de nada correspondiente a la dirección, tampoco se me asignaba trabajo mientras permanecía en la dependencia (…)[35] (se conserva la ortografía del original). xvi) En testimonio rendido por la señora Patricia Rojas Cortés, abogada y excompañera de trabajo del señor Moreno Ponce, se señaló: Contestó: el Dr. Moreno Ponce fue nombrado en la administración de la señora Carmen Maritza Gonzáles Manrique como asesor II de libre nombramiento y remoción, a la llegada de la doctora Maritza Escobar Baquero ella le solicitó la renuncia, me manifestó que le dijera al señor Jorge que modificara la renuncia y le había dado plazo hasta el 1 de junio, pero ella le mandó la razón para que modificara su renuncia porque ella pensaba que tenía tres cargos de asesor cuando solo eran solo 2 cargos de esa denominación. Preguntado: Sírvase informar quién reemplazó al señor Jorge Adriano Moreno y si la persona cumplía los requisitos del cargo de asesor II.

Contestó: no recuerdo si la doctora Ana María o Zorani y les dio en encargo el de asesor, pero no recuerdo a cuál de ellas les dio en la figura de encargo del asesor Sr. Jorge (sic). Preguntado: con el retiro del sr. Jorge se desmejoró el servicio de esa dependencia del CTI. Contestó: pues las dos fiscales cumplieron las labores asignadas.

(…) Preguntado: dígale al despacho qué funciones, qué cargo y en qué dependencia laboraba usted a finales de abril y en el mes de mayo de 2012 cuando se producen la renuncia presentada por Jorge Moreno, la aceptación de la misma y el reemplazo. Contestó: para esa época estaba adscrita a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigaciones como profesional universitario 3 mis funciones administrativas, tutela de servidores, derechos de petición y contestar solicitudes de funcionarios y todo lo relacionado con las vacaciones, traslados etc.

(…) Peguntado: cuáles fueron las razones que argumentó la señora Maritza Escobar para pedir la renuncia y la modificación de la renuncia que usted argumentó anteriormente. Contestó: no me consta cuando ella le pidió la renuncia, porque él entró y habló personalmente, posteriormente me manifestó que ella pensaba que tenía tres cargos.

Preguntado: ella manifestó que necesitaba para sus dos asesores las de ella (sic) a qué se refiere exactamente. Contestó: asesores de la Dirección Nacional del CTI. Preguntado: no recuerda quién reemplazó al señor Jorge Moreno, nombró a la sra Zorani y la sra Ana María, por favor precise los nombres completos y cargos a los que fueron nombrados.

Contestó: Zoraida María no recuerdo el apellido y fue nombrada como fiscal y fue nombrada en la figura de asesor II y la otra Ana María Rodríguez Sánchez también ella fiscal y se le pidió comisión y con el cargo de fiscal y actualmente se encuentra en esa figura administrativa. Preguntado: de acuerdo a su respuesta anterior si ellas en el momento que fueron nombradas en el despacho de la directora de CTI, que (sic) estaba el cargo del sr. Jorge Moreno o fueron asignadas a otra dependencia. Contestó: las dos estaban con al sr. Baquero.

Preguntado: la señora que reemplazó al sr. Jorge Moreno fue trasladado (sic) al servicio del Fiscal, qué sabe usted al respecto ya que usted sí cumplía las funciones de manejo de personal. Contestó: si mal no recuerdo ese cargo de asesor 2, uno de los dos cargos (sic) fue nombrada una persona en el despacho del fiscal y la asignaron en la oficina de prensa.

Preguntado: es decir ninguno de los cargos ocupados por alguno de las dos que fueron mantenido (sic) en la dirección. Contestó: sí uno de los cargos sí se manejó ahí como fiscal (…)[36] (se conserva la ortografía y redacción del original). 2.1.4. Análisis de la Sala. Caso concreto. En el recurso de apelación el señor Moreno Ponce alega que la renuncia que presentó al cargo de asesor II de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación no fue libre y espontánea, en la medida que previo a presentarla fue constreñido por parte de la directora nacional del cti, quien lo incitó a ello para no hacerlo «echar» por el Fiscal General de la Nación. Igualmente, alega que existió desviación de poder, porque la solicitud de su renuncia no tenía como finalidad mejorar el servicio.

Así, explicó que la directora no buscaba conformar su equipo de trabajo, sino sacarlo del cargo y nombrar a una persona de sus afectos. Además, que el cargo que ocupaba fue trasladado al despacho del Fiscal General de la Nación. Adicionalmente, alegó que se desmejoró el servicio, puesto que cuando se nombró a la persona que ocupó su lugar, la señora Marta Cecilia Rojas Claro, no se tuvo en cuenta las funciones y requisitos del cargo; que su profesión no se relacionaba con estas; y que no tenía conocimientos sobre la Constitución Política, el sistema penal acusatorio y de gestión administrativa, establecidos en el capítulo V del manual de funciones del empleo de asesor II.

Previo a resolver el caso, la Sala debe determinar con precisión la naturaleza del empleo ocupado por el demandante. Así, está probado que ocupó el cargo de asesor II en la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación, según consta en la Resolución 0-0819 del 23 de marzo de 2011 por medio de la cual se le nombró en este. Sobre el particular, vale la pena señalar que el artículo 59 de la Ley 938 de 2004, vigente para la época de los hechos, al clasificar los empleos de la Fiscalía General de la Nación ubicó el mencionado cargo en los de libre nombramiento y remoción. Al respecto, la norma dispuso lo siguiente: Art 59.

Clasificación de los empleos: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la ley 270 de 1996, los empleos de la fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos en: a) De libre nombramiento y remoción; b) De carrera. -Son de libre nombramiento y remoción (…) - Los directores nacionales y sus asesores.

(…) (Resalta la Sala). De esta manera, queda probado que el empleo de asesor II que ocupaba el señor Moreno Ponce es de libre nombramiento y remoción. Dicho esto, la Sala pasará a resolver cada uno de los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.1.4.1. Frente a la vulneración de las normas que regulan lo relativo a la renuncia como causal de retiro del servicio.

El artículo 137 del cpaca estableció las causales por las cuales procede la nulidad de los actos administrativos. Entre estas incluyó la «infracción de las normas en que deberían fundarse». Este vicio indica que si el contenido del acto administrativo no se encuentra conforme con la Constitución o la ley es nulo. Ello significa que la causal de nulidad se refiere a la afectación del elemento objetivo del acto, esto es, lo que se decide en él.[37] Esta corporación ha señalado que el vicio aludido se configura por vulneración directa de una norma, siempre que ocurra en las siguientes situaciones: «i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea…».[38] La primera ocurre cuando el juzgador ignora la existencia de la norma o, conociéndola, la analiza, pero no la aplica al caso.

El segundo supuesto se configura en el evento en el que se acude a una norma no pertinente para resolver el asunto. Y el tercer ítem se da porque se aplica cuando el precepto o preceptos que se emplean son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente.[39] De igual manera, la jurisprudencia ha señalado que para que se configure el vicio referido es menester que se acredite que las normas alegadas como vulneradas son las aplicables al caso sub judice y, también, su quebrantamiento con la ocurrencia de cualquiera de los casos descritos en el párrafo anterior.[40] En el recurso de apelación el señor Moreno Ponce alega que la renuncia que presentó al cargo de asesor II de la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación no fue libre y espontánea y que lo hizo constreñido en su voluntad por parte de la directora nacional del cti, quien lo incitó a ello para no hacerlo «echar» por el Fiscal General de la Nación. De esta manera, se debe determinar si se vulneraron los artículos 149 de la Ley 270 de 1996 y 121 del Decreto 1660 de 1978, aplicables por remisión del artículo 204 de la ley antedicha a los empleados de la Fiscalía General de la Nación, en tanto regulan que la renuncia debe ser libre y espontánea.

Pues bien, en lo que respecta a la presión de la que dice el demandante fue objeto para presentar la renuncia a su empleo, la Sala al analizar el conjunto de pruebas allegadas al proceso no encontró una que diera cuenta de alguna irregularidad en la aceptación de la renuncia. En efecto, de la prueba testimonial puede inferirse que la directora nacional del cti sí le pidió la renuncia al señor Moreno Ponce, puesto que los referidos testigos afirmaron, aunque en tono diferente, que ello sucedió. Así, el señor Carlos Arturo Salcedo Torres aseveró que la directora del CTI le expresó que a él solo lo iban a mover a otra dependencia; empero, que al señor Moreno Ponce por ser de libre nombramiento y remoción lo iban a «echar», por lo que este pidió que su desvinculación fuera desde el 1.° de junio de 2012.

Por su parte, la señora Patricia Rojas Cortés relató que a la llegada de la nueva directora ella le requirió la renuncia al demandante y que después, cuando se dio cuenta de que no tenía tres cargos de asesor II y que solo eran dos, le mandó decir con ella que la renuncia ya no podía ser a partir del 1.° de junio de 2012. Sin embargo, para la Sala, lo sostenido por los testigos no vicia de nulidad el acto acusado, como quiera que, conforme se vio, en materia de cargos de libre nombramiento y remoción la jurisprudencia ha admitido la tesis de las renuncias protocolarias como una forma más decorosa para el servidor público de ser desvinculado del servicio.

Además, sobre la utilización de la palabra «echar», si bien puede sonar a una amenaza, no existe otra versión más que la del señor Salcedo Torres sobre su utilización y nada que la corrobore. En efecto, cuando la señora Patricia Rojas Cortés se refiere a lo sucedido con el señor Moreno Ponce siempre hace alusión a la palabra «renuncia» y nada dice en relación con un posible maltrato por parte de la directora del CTI.

Llama la atención de la Sala el porqué, de haber sido el retiro del señor Moreno Ponce efectuado en los términos descritos por el señor Salcedo Torres, se le permitió seguir en el puesto por un mes más, hasta el 1.° de junio de 2012. Tal actuación da cuenta que la solicitud de renuncia no fue formulada en términos de amenaza como el señor Moreno Ponce afirma.

Tal proceder es aceptable, por el grado de confianza que se requiere en los empleos de libre nombramiento y remoción. 2.1.4.2. Frente a la desviación de poder. Todo acto administrativo tiene un fin o se profiere para cumplir el señalado en la Constitución y la ley. Así, su propósito no lo fija la administración, pues el acto se profiere para cumplir los fines especificados en normas superiores[41] y no puede ser otro que el buen servicio público, el interés general.[42] En efecto, la finalidad como elemento del acto administrativo reside «en el resultado final que debe alcanzar el objeto del mismo acto; es decir, en este resultado que determina el efecto jurídico producido por el acto»[43].

De manera que «el fin así concebido, aparece como el efecto final del acto, el resultado último que se consigue con su contenido»[44]. En atención a estos postulados, se deduce que el vicio de «desviación de poder» ocurre cuando la intención del funcionario público al expedir el acto se aleja del interés general y del contenido de las normas que autorizan proferirlo.[45] De este modo, se afecta el elemento teleológico del acto administrativo, ya que su propósito siempre ha de ser el previsto por el ordenamiento jurídico: el interés general.

Según la doctrina «Hay desviación de poder cuando la administración utiliza una facultad otorgada por la ley, persiguiendo un fin distinto de aquél que se pretendía obtener cuando aquella atribuyó la competencia al órgano o funcionario público».[46] Para que pueda hablarse de la configuración de este vicio es preciso que el servidor público actúe apegado a su competencia, a las formalidades y procedimientos previstos en la ley, es decir, con aparente legalidad; empero, que su propósito no sea el buen servicio público.

En efecto «su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto».[47] La carga de probar la desviación de poder es de la parte que la alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma preveía. Así lo precisó esta corporación al señalar que «Como puede desprenderse del análisis de esta institución, la definición de la existencia de un vicio de poder pasa por llegar al convencimiento de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime ni aligera la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración».[48] En este orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han sido constantes en afirmar que esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.

La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. En el presente caso, el demandante alega que existió desviación de poder porque la solicitud de su renuncia no tenía como finalidad mejorar el servicio, dado que la directora no buscaba conformar su equipo de trabajo, sino sacarlo del cargo y nombrar a una persona de sus afectos.

Tanto así que el cargo que ocupaba fue trasladado al despacho del Fiscal General de la Nación. Pues bien, en lo que se refiere a que la intención de la directora del CTI era retirarlo del servicio para nombrar a una persona cercana, no es ilegal cuando se trata de cargos de libre nombramiento y remoción que, como se explicó, requieren ser ocupados por personas que generen una confianza adicional a la de cualquier servidor público, por las precisas funciones de dirección que van a ejercer.

En tal sentido, la directora del CTI podía requerir la renuncia del señor Moreno Ponce para nombrar en su lugar a alguien de su entera confianza, luego no por este proceder se vicia de nulidad el acto demandado. En lo que se refiere a que la directora del CTI no conformó su grupo de trabajo, es oreciso señalar que conforme a las pruebas que se allegaron al proceso se advierte que hay inconsistencias y contradicciones sobre qué persona ocupó el empleo del señor Moreno Ponce.

Así, en el Oficio 20143100063411 del 25 de septiembre de 2014 suscrito por la jefa del departamento de personal de la Fiscalía General de la Nación[49] se informó que estuvo vacante desde el mes de mayo en que se presentó la renuncia y hasta el 01 de octubre de 2012, fecha en la que nombraron en encargo al señor Héctor Lozano Martínez por 90 días.

También se afirma que desde noviembre de 2012 se encargó a la señora Yaneth Lucia Rosero Maradiago. Esta prueba se contradice con el Oficio 20153100033591 del 19 de junio de 2015 firmado por el jefe de departamento de administración de personal de la Fiscalía General de la Nación en el que se indica que quien reemplazó al señor Moreno Ponce en el cargo de asesor II fue la señora Marta Cecilia Rojas Claros.[50] También se contrapone al contenido de la Resolución 00777 del 7 de mayo de 2015[51] por medio de la cual se nombró a la mencionada señora en el empleo referido a partir del 7 de mayo de 2012, con el Acta de posesión 000204 del 15 de mayo de 2012[52] y con la copia de la hoja de ida de la señora Rojas Claros en la que consta que ocupó dicho empleo desde tal fecha.[53] Para la Sala estas últimas pruebas son las que dan cuenta de quién fue vinculado en el empleo del demandante, y lo es porque la entidad en el oficio con que se allegaron fue enfática en aseverar que la señora Marta Cecilia Rojas Claros «fue la funcionaria que reemplazó al señor José Adriano Moreno Ponce»,[54] lo que concuerda con la fecha de la renuncia del demandante y el nombramiento de la mencionada empleada (7 de mayo de 2012).

En tal sentido, la Sala advierte que la petición de la renuncia protocolaria al señor Moreno Ponce sí tenía como fin que la directora del CTI nombrara a alguien de su entera confianza en el cargo que este ocupaba. En el mismo orden de ideas, precisa anotar que la Sala no encuentra prueba alguna que demuestre que entre la directora del CTI y el demandante existiera algún tipo de contrariedad o inconveniente personal o laboral que permitiera deducir que su actuación se debió más a una persecución que a la prestación eficiente del servicio público, máxime cuando la primera era nueva en su cargo.

De esta manera, la Sala descarta que, por las razones aludidas por el demandante atrás analizadas, el acto demandado esté viciado de la causal de nulidad de desviación de poder. Ahora, el demandante alega que el nombramiento de la señora Marta Cecilia Rojas Claro desmejoró el servicio, pues con su nombramiento no se tuvieron en cuenta las funciones y requisitos del cargo; que su profesión no se relacionaba con estas; y que no tenía conocimientos sobre la Constitución Política, el sistema penal acusatorio y de gestión administrativa.

Frente al cargo, debe decirse que como el retiro del servicio del señor Moreno Ponce se dio como consecuencia de su renuncia, no procede el análisis sobre si existió o no un desmejoramiento del servicio, puesto que fue el demandante quién en ejercicio de su voluntad libre y espontánea decidió presentarla. Por lo demás, se reitera que en este tipo de casos la jurisprudencia ha sido del criterio de que la simple insinuación de la renuncia no anula por completo la voluntad del empleado público, quien puede decidir presentarla o no, evento este último ante el cual perfectamente puede ser declarado insubsistente su nombramiento.

Bajo tal visión, no puede entonces el demandante, después de haber renunciado consciente, libre y expontaneamente, pretender desconocer su propia manifestación de voluntad, alegando que hubo desmejora del servicio con su remplazo. Sobre el particular y en un caso similar al estudiado se manifestó lo siguiente: Finalmente, en cuanto a lo afirmado por el actor relativo a que la persona que fue designada en su reemplazo no cumplía con los requisitos y no tenía la experiencia para desempeñar el cargo, la Sala advierte que así ello fuera cierto, en nada afectaría la presunción de legalidad del acto enjuiciado pues el retiro del actor no se efectuó por voluntad de la administración sino que obedeció exclusivamente al deseo del demandante de dimitir del cargo, por tanto no tendría sentido determinar si su reemplazo cumplía los requisitos pues, como ya se indicó, no fue la administración la que despojó al actor de su empleo sino que él inequívocamente, como quedó demostrado, expresó su deseo de abandonar el cargo.

Mal haría la Sala, entonces en examinar las calidades de la persona que lo reemplazó para derivar del hecho consecuencias anulatorias cuando fue él mismo quien voluntariamente hizo dejación del cargo que desempeñaba. De acuerdo con lo expresado el acto demandado permanece amparado por la presunción de legalidad que lo cobija, por lo tanto se revocará la decisión del Tribunal, que accedió a las pretensiones de la demanda.[55] (Negrilla de la Sala).

La desmejora del servicio es posible alegarla cuando el nombramiento del empleado público es declarado insubsistente, mas no cuando por su propia voluntad decide apartarse del cargo. En reciente providencia de esta sección se mantuvo ese criterio en los términos que a continuación se trascriben: A juicio de la Sala dicha inconformidad se estudia por el juez administrativo en aquellos eventos en los que el retiro del servicio se da por voluntad unilateral de la entidad, a través de la figura de la insubsistencia, caso en el cual el empleado público puede manifestar que la decisión de retirarlo de la entidad se encuentra viciada, porque quien fue nombrado en su lugar no tiene la experiencia, conocimiento o requisitos para ocupar el cargo, lo que conlleva a un desmejoramiento del servicio.

No ocurre lo mismo cuando es decisión del empleado renunciar al cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba en la entidad, pues la decisión de proveer el cargo por parte del nominador se lleva a cabo en ejercicio de la facultad discrecional, una vez este se encuentra vacante por retiro voluntario del funcionario.[56] (Resalta la Sala).

Con fundamento en estos parámetros, la Sala entonces se abstendrá de analizar si con el nombramiento de la señora Marta Cecilia Rojas Claro se desmejoró o no el servicio público, dado que, se itera, el retiro del servicio del señor Moreno Ponce se dio como consecuencia de su renuncia, acto respecto del cual no logró demostrarse que fue producto de un vicio en su voluntad. 3.

Decisión. La Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B del 15 de octubre de 2015 que denegó las pretensiones de la demanda. 4. De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del cpaca que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[57], la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, puesto que el apoderado de la Fiscalía General de la Nación presentó alegatos de conclusión tal como se pudo comprobar en el expediente[58] y quedó plasmado en la constancia secretarial visible en el folio 425.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Confirmar la sentencia del 15 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Jorge Adriano Moreno Ponce en contra de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. YSB ----------------------- [1] Folios 28 a 38. [2] Folios 67 a 98. [3] Folios 264 a 273. [4] Folios 283 a 322. [5] Folios 360 a 417. [6] Folios 355 a 359. [7] Cabe precisar que el Ministerio Público en el concepto siempre hizo alusión a una declaratoria de insubsistencia, que no es el caso que se debate. [8] Consejo de Estado, sentencia de 23 de enero de 2003.

Expediente 25000- 23-25-000-2000-1405-01. Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero. [9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17). Actor: Santiago Vélez Penagos. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Bogotá, D. C. 22 de febrero de 2018. [10] T-374 de 2001, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynnet [11] Sección segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de julio de 2010. Expediente 0600-08. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. [12] Sobre el particular la doctrina ha manifestado: «- Debe ser espontánea, expresión del libre albedrío pleno, por oposición al acto presionado, sugerido, provocado, inducido o compelido; es decir, libre de toda coacción o vicio que pueda desvirtuar la voluntad. - Individual, o propia de la persona, por oposición a la colectiva o de arrastre presionado. - Expresa, en cuanto a forma solemne para su validez, e inequívoca, como expresión de voluntad.

Debe consignarse en forma exacta y precisa, por oposición a las fórmulas simples protocolarias y vagas. Escrita, como única forma jurídica de expresión, por exclusión de la verbal». Villegas Arbeláez, Jairo, Derecho Administrativo Laboral, Tomo I, octava edición, Legis 2008. Pág. 431 [13] «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones» [14] «Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil». [15] Así lo ha manifestado la corporación en los siguientes términos: «Esta situación se ha denominado jurisprudencialmente como RENUNCIA PROTOCOLARIA, con la cual se busca dejar en libertad al nominador para que tome las medidas que considere pertinentes frente al personal Directivo o de confianza, sin necesidad de recurrir al retiro del servicio mediante la declaración de insubsistencia».

Sentencia del 25 de marzo de 2010, Consejero Ponente Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado interno No. 7716-2005. [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-25-000-2009-00417-01(2805-13). Actor: María Elena Upegui Galvis. Demandado: Personería de Bogotá D.C. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de noviembre de 2019.

En igual sentido se pueden consultar las siguientes providencias: sentencia del 10 de mayo de 2007. Rad. 0322-2005, magistrado ponente Jesús María Lemos Bustamante. Así mismo la sentencia de 12 de mayo de 2011. Radicado 2194-2008 magistrado ponente Gerardo Arenas Monsalve. [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2012-01507-01(3812-16). Actor: Elsa Bautista Sandoval. Demandado: Unidad Administrativa de Información y Análisis Financiero – UIAF. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D. C. 8 de febrero de 2018. [18] Folio. [19] Folio 4. [20] Folios 6 y 5 y 54 y 55. [21] Folios 7 y 8 y 56 y 57. [22] Folio 9. [23] Folios 10 a 14. [24] Folios 15 y 16. [25] Folios 135 y 136. [26] Folio 137. [27] Folios 144 y 145.

También en los folios 198 a 200. [28] Folio 157. [29] Folio 196 y 197. [30] Folio 207. [31] Folios 208 a 2011. [32] Folios 212 y 213. [33] Folio 214. [34] Folio 215. [35] Folios 129 y 130. [36] Folios 131 y 132. [37] Al respecto Boquera afirma: «Los efectos jurídicos (derechos y obligaciones) producidos por la declaración de voluntad constituyen el contenido del acto administrativo.

Unas veces, el contenido del acto es el que el sujeto quiere; otras veces, su contenido es el que las leyes y reglamentos tienen previsto para la causa de la declaración de voluntad.». Boquera Oliver, José María. Estudios sobre el acto administrativo, quinta edición. Editorial Civitas, SA, Madrid, 1988, página 76. [38] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta – Descongestión. Radicación: 73001-23-31-000-2012-00107-01. Actor: Leasing Bolívar S.A. Compañía de Financiamiento. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Tolima. Referencia: Nulidad y restablecimiento Del Derecho – Fallo de Segunda Instancia. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Bogotá, D.C. 1 de marzo de 2018. «La contravención legal a la que hace referencia esa causal debe ser directa y ocurre cuando se configura una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea.

(…)». [39] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Radicación: 05001-23-31-000-2007-02617-01. Actor: Sociedad de Fabricación de Automotores –SOFASA S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - UAE DIAN. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. Bogotá, D.C. 3 de mayo de 2018. «Según la doctrina judicial del Consejo de Estado, ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso.

Se presenta la segunda manera de violación directa, esto es, por aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. (…) Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, cuando ocurre una interpretación errónea, esto es, cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica.

Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde». [40]Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta – Descongestión. Radicación: 25000-23-24-000-2011-00789-01. Actor: Inversiones Golden Five S.A. Demandado: Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte –IDRD.

Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Bogotá, D.C. 22 de febrero de dos 2018. La providencia indica: «De lo anterior se decanta que la configuración de este motivo de ilegalidad resulta del cotejo entre las disposiciones normativas invocadas como infringidas y el acto administrativo acusado, para lo cual debe seguirse el siguiente derrotero: (a) determinar la pertinencia y aplicabilidad de las normas alegadas respecto del procedimiento administrativo cuestionado;

(b) establecer su quebrantamiento por inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea por parte de la autoridad administrativa». [41] Penagos, Gustavo, El acto administrativo, Op. Cit. P. p. 428 y 429 [42] Ibidem [43] Bonnard, citado por Prat, Julio A., Derecho administrativo, Tomo III, Vol II, Montevideo, Editorial Arcali, 1978, en Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez, Daniel, Causales de anulación… Op. Cit.

P. 177 [44] Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez, Daniel, Causales de anulación… Op. Cit. P. 177 [45] «El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia».

Sentencia C- 452 de 1998 Septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Actor: Manuel José Cepeda Espinosa- Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. [46] El autor cita al tratadista italiano Guido Zanobini quien alude como móviles característicos de la desviación de poder, los siguientes «Móvil personal: cuando el agente profiere el acto con un propósito egoísta, bien de carácter privado (una venganza) o bien de carácter político (favorecer o eliminar un candidato en una elección, etc.). - Cuando el acto se profiere con el propósito de perjudicar a un tercero y favorecer a otro. - Cuando se pretende favorecer un interés general, pero diferente el perseguido por la ley en que se fundamenta el acto».

Younes Moreno, Diego, Curso de derecho…Op. cit. P. 232. [47] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación: 11001-03-24-000-2013-00328-00. Actor: Jaime Orlando Salazar Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores – FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte.

Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C. 3 de diciembre de 2018. En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas.

Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C Radicación: 66001-23-31-000-2003-00588-02(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Bogotá, D.C. 28 de junio de 2019. [48] Consejo de Estado. Sección Segunda, consejero ponente: William Hernández Gómez, Expediente: 1615-16. Bogotá, febrero 15 de 2018. En la sentencia se citó otra providencia que indicaba «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma» El texto corresponde la sentencia del 23 de febrero de 2011;

Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; Expediente: 170012331000200301412 02(0734-10). [49] Relacionado En el ordinal x) del capítulo de hechos probados. [50] Relacionada en el ordinal xii) del capítulo de hechos probados. [51] Relacionado En el ordinal xiii) del capítulo de hechos probados. [52] Relacionado En el ordinal xiv) del capítulo de hechos probados. [53] Allegada con el oficio mencionado y que se relacionó en el ordinal xii) del capítulo de hechos probados. [54] Folio 207. [55] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 47001-23-31-000-2001-00347-01(7119-05). Actor: Alfonso Rafael Escobar Nieves. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Magdalena. Consejero: Jesús María Lemos Bustamante. Bogotá D.C. 29 de mayo de 2008. [56] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-25-000-2009-00417-01(2805-13). Actor: María Elena Upegui Galvis. Demandado: Personería de Bogotá D.C. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C. 25 de noviembre de 2019. [57] «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [58] Folios 355 a 358.