25000-23-25-000-2012-00794-01 — Consejo de Estado

TRASLADO DEL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA A RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL / RETORNO AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Pérdida [L]a demandante no acreditó haber laborado por 15 años o más años de servicios y/o haber realizado cotizaciones por 750 o más semanas, puesto que al revisar el expediente pensional solo se evidencian los 10 años, 9 meses y 5 días a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, a 1.º de abril de 1994, (…) lo que implica que, a pesar de que tenía la edad para ser beneficiaria del régimen de transición, perdió este beneficio por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

(…) [P]ara exceptuarse de la aplicación del régimen general y beneficiarse del Régimen de Transición, la demandante debió mantenerse en el régimen de prima media, como lo exigió el legislador. Es más, el requisito de los 15 años de prestación de servicios y/o las 750 semanas cotizadas, para no perder el régimen de transición a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, comporta una interpretación garantista de la expectativa legítima del futuro pensionado, como se indicó arriba.

Lo anteriormente expuesto impone a esta Sala de Subsección confirmar la sentencia de denegó lo pretendido por la demandante, pues la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados no se desvirtuó. NOTA DE RELATORIA: Referente a quienes pueden trasladarse de régimen pensional, ver: Corte Constitucional, Sentencia de SU-130 de 13 de marzo de 2013, Exp.

T-2.139.563, M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 691 DE 1994 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 546 DE 1971 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00794-01(2815-16) Actor: MARLENE GUISELLE TÉLLEZ GÓMEZ Demandado: COLPENSIONES[1] Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación. APELACIÓN SENTENCIA – DECRETO 01 DE 1984 ASUNTO Decide esta Subsección el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

Se declare la existencia y anulación del acto ficto negativo producto de la falta de respuesta a la petición formulada el 4 de agosto de 2011, por medio del cual la entidad demandada tácitamente le negó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, de conformidad con el Decreto 546 de 1971. 2. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a Colpensiones a reliquidar la pensión de jubilación, teniendo como ingreso base de liquidación la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, con inclusión de la totalidad de los factores que constituyen salario, en términos del Decreto 546 de 1971, y con efectividad a partir de la fecha de retiro. 3.

Así mismo, solicitó condenar a la demandada al pago de daños y perjuicios, generados con la no expedición del acto acusado, los que estima en 200 SMLMV; sufragar los reajustes legales conforme al índice de precios al consumidor; y dar cumplimiento a la sentencia como lo establecen los artículos 177 y 178 del CCA. 2. Supuestos fácticos relevantes[2] 1.

La demandante, quien nació el 18 de marzo de 1959 (folio 311), prestó sus servicios a la Rama Judicial desde el 1º de septiembre de 1982, también trabajó en la Procuraduría General de la Nación y en la Fiscalía General de la Nación, por más de 10 años. 2. El Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones) no le ha reconocido su pensión pese a que tiene los requisitos de tiempo y de edad, pues ha laborado por más de 31 años en el sector público, y cumplió 50 años el 18 de marzo de 2009. 3.

Existen múltiples precedentes, que la demandante cita in extenso, donde varios jueces de la República reconocen el derecho a percibir la pensión de jubilación del Régimen de la Rama Judicial, contenido en el Decreto 546 de 1971, bajo la égida del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con respecto a personas con requisitos y condiciones sustancialmente idénticas a las de aquella. 3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citaron en la demanda los artículos 5, 42, 46 y 48, adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005, de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; 20 de la Ley 797 de 2003; 104 de la Ley 1395 de 2010; y el Decreto Ley 546 de 1971. El ISS (hoy Colpensiones) al negar la pensión a que considera tener derecho la ha discriminado, pues no solo la ha afectado a ella sino a su grupo familiar, ya que al no percibir su pensión no les ha podido prodigar atención y cuidado; también ha desconocido las leyes que señalan el tiempo de servicio y la edad para pensionarse; e irrespetó el régimen anterior de quienes eran beneficiarios del régimen de transición. Alegó la vulneración del artículo 20 de la ley 797 de 2003 y 1.º del Decreto 3800 de 2003, «por cuanto allí se establece que a quienes el 28 de enero de 2004 les faltare 10 años o menos para cumplir la edad de pensión se les permite el paso, por única vez, del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad (…) sin que se le diera validez a ello y se le respetara que ya había cumplido con creces el tiempo de cotización y que sólo restaba esperar el ineludible paso del tiempo para llegar a los 50 años de edad».

Insiste en que «la posición reiterada y pacífica de la jurisprudencia en casos idénticos o similares ha sido la de reconocer sin titubeos ni ambages que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, desconoce abierta y groseramente esta orden legal y continúa haciendo nugatorio su derecho, por lo que además de desconocer el texto normativo se ha hecho lo propio con los precedentes jurisprudenciales exponiéndose la Administración a las consecuencias legales advertidas por la Corte Constitucional». 4.

Contestación de la demanda Colpensiones presentó escrito de contestación de la demanda[3] en el que se opuso a las pretensiones. Para el efecto, indicó que la demandante se trasladó al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, RAIS, sin tener, al menos 15 años de servicios, lo que le implicó la pérdida del Régimen de Transición porque no cumple con los requisitos de las sentencias C-789 de 2002 y SU-062 de 2010.

Seguidamente, propuso las siguientes excepciones: No aplicación del acto ficto o presunto: por cuanto existía previamente un acto administrativo que había definido la situación de la demandante. Inepta demanda: porque no se acusaron previamente los actos que habían definido el tema. No aplicación al Régimen Especial ni al Régimen de Transición, la que se refiere al fondo del asunto. 1 Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia del 19 de abril de 2016[4] efectuó las siguientes declaraciones: - Declaró no probadas las excepciones de «no aplicación al acto ficto presunto», e «inepta demanda». - Denegó las pretensiones de la demanda - Se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

Para adoptar la decisión denegatoria de las pretensiones, el a quo, luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial sobre la improcedencia para que el cotizante mantenga el régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem, cuando se traslada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, RAIS, señaló que la demandante no tenía cotizados como mínimo 15 años de labores,conforme lo ordena la Ley 100 de 1993.

Indicó que no existe discusión en cuanto a que, «la actora para el 1.º de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, toda vez que, nació el 18 de marzo de 1959, hecho que por sí sólo la hacía beneficiaria del régimen de transición previsto en el Sistema General de Pensiones, y por Io mismo, tenía una expectativa de acceder a la pensión con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es el Decreto 576 de 1971».

Luego de transcribir y enunciar el contenido probatorio dedujo que, la demandante para el 1.º de abril de 1994 no tenía los 15 años de servicio exigidos por el inciso 5.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para mantener el régimen de transición, pues, apenas contaba con un total de 10 años, 9 meses y 5 días. En consecuencia, «no hay lugar a aplicarle en el sub examine lo dispuesto en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, que define los beneficios del régimen de transición de los empleados de la Rama Judicial, ya que, el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la señora Téllez Gómez, sino que, además, es indispensable acreditar 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».

Con respecto al artículo 3.º del Decreto 3800 de 2003, indicó que es inaplicable para demandante, porque «cuando se cambió de régimen no cumplía con los 15 años de servicio, requisito sine qua non para ser eventual destinataria del mismo», eso sí, sin perjuicio de que en ese momento «se halla[r]a por fuera del mundo jurídico en virtud de la decisión de suspensión provisional emitida por el Consejo de Estado, entiéndase nulidad».

En esas condiciones, agregó, la pensión de la demandante se haya gobernada por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y, por ende, la demandante debe cumplir con los requisitos allí previstos para acceder a la pensión. En conclusión, «no le asiste razón a la demandante, en cuanto a la aplicación del Decreto 546 de 1971, dado que, por virtud del cambio de régimen, perdió la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994, porque no contaba con los 15 años de servicio exigidos, de ahí que, su prestación se halla regulada por la Ley 100 de 1993». 1 Recurso de apelación Alega la demandante que «para el 1.º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 contaba con la edad de 35 años y 14 días y había completado más de 12 años de servicio a la Rama Judicial y al Ministerio Público, por lo tanto, le resulta aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la norma en cita».

Considera que, en su caso, le es aplicable el régimen anterior al que se encontraba afiliada, es decir el Decreto 546 de 1971, por medio del cual se estableció el régimen de seguridad y [pic]protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. Lo anterior porque «prestó sus servicios por más de diez (10) años a la Rama Judicial y al Ministerio Público (15 años y 26 días, entre el 1.º de septiembre de 1982 y el 7 de septiembre de 1995) no hay duda que al llegar a la edad de cincuenta (50) años y haber aportado al sistema de seguridad social por más de veinte (20) años (para la fecha de la solicitud más de 31 años) debía reconocérsele la pensión vitalicia de jubilación señalada en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971, tal como lo dispuso el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

En su criterio del hecho de trasladar sus aportes a un fondo privado de administración pensional en nada altera la anterior situación pues, en todo caso, retornó al Instituto de Seguro Social «siendo dable precisar que el traslado de un régimen a otro no conlleva la extinción del derecho al régimen de transición de que es titular el funcionario de conformidad con lo prescrito por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ninguna disposición constitucional ni legal prevé la pérdida de ese derecho».

En consecuencia, pide le sea reconocido el derecho a percibir su pensión de jubilación bajo el régimen especial de la Rama Judicial previsto en el Decreto ley 546 de 1971, pues considera reúne los requisitos allí previstos. 2. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia consiste en dilucidar si la señora MARLENE GUISELLE TÉLLEZ GÓMEZ es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, si tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con el salario más alto devengado en último año de servicios conforme lo dispone el artículo 6 del Decreto 546 de 1971. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso Consecuencias del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, para los beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Teniendo en cuenta que el argumento principal del a quo para denegar las pretensiones consiste en que la demandante perdió el derecho al régimen de transición por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, esta Sala deberá analizar, en primer lugar, tal situación. Al respecto, es importante traer a colación los incisos 4.º y 5.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que al respecto establecen lo siguiente: «Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida» (Destacado no es del texto). La Corte Constitucional analizó su constitucionalidad y, al respecto, señaló: «…La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares (sic), en el momento del tránsito legislativo.

En reiteradas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado de manera general sobre el significado y el alcance de la protección constitucional a los derechos adquiridos y sobre las diferencias con la protección que reciben las expectativas legítimas. Así mismo, se ha referido a las diferencias entre estas dos instituciones jurídicas, en relación con la aplicación de los regímenes de pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplían los requisitos para acceder a la pensión. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales comúnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento.

Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurídico. Con todo, la Corte también ha sostenido que el legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.

Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. (…) En torno al punto específico objeto de decisión, en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determinó que las personas que habían cotizado a pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entró en vigencia el sistema de pensiones conforme al artículo 151, no habían cumplido los requisitos para acceder a la pensión conforme al sistema anterior, tenían una expectativa, no un derecho adquirido a que se les aplicara el régimen de transición consagrado en el artículo 36.

Por lo tanto, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación, resulta constitucionalmente admisible que el legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al régimen de transición, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. Por ese motivo la Corte en dicha oportunidad declaró exequible la expresión que condicionaba el acceso a dicho régimen de transición a que la afiliación al sistema anterior estuviera vigente cuando entró a regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993.

(…) En virtud de lo anterior, no resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes cumpliendo la edad y teniendo afiliación vigente al momento de entrar a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situación jurídica o adquirieron un derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el régimen de prima media con prestación definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho régimen no habían adquirido el derecho a la pensión. Tenían apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad.

En efecto, al entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión, pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de prima media.

Se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo.

En tal situación, la nueva ley sí hubiera transformado -de manera heterónoma- la expectativa legítima de quienes estaban incluidos dentro del régimen de transición. Sin embargo, este no es el caso, y por lo tanto, lo que la Corte observa es que este grupo de personas, al renunciar al sistema de prima media con prestación definida simplemente no cumplieron los requisitos necesarios para acceder al régimen de transición5».

(negrilla de la Sala) Como se desprende de la sentencia transcrita, en virtud de la libertad de configuración del legislador, es constitucionalmente válido establecer excepciones a los regímenes de transición y con ello no se vulnera ningún derecho adquirido. Así, era posible consagrar la pérdida del derecho de acceder al régimen de transición para todos aquellos empleados que, a pesar de tener una expectativa legítima de pensionarse, conforme a las normas anteriores, voluntariamente decidieran acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional nuevamente tuvo oportunidad de analizar y de reiterar la pérdida del beneficio de la transición por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Así, en la sentencia SU - 130 de 2013 señaló: «…10.3. Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.

Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.

En efecto, para la Corte resultaba contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que los afiliados que habiendo cumplido con el 75% o más de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93, terminaran perdiendo las condiciones favorables con las que aspiraban a pensionarse, por la circunstancia de haberse trasladado de régimen pensional, a pesar de tener un nivel alto de contribución al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional.

Así mismo, desconocía dicho principio y atentaba contra el equilibrio financiero del sistema pensional, que los beneficiarios del régimen de transición por edad, que no habían efectuado cotizaciones o cuyos aportes eran sustancialmente bajos, habiendo decidido acogerse al régimen de ahorro individual, terminaran beneficiándose de los dineros aportados por los trabajadores con un alto nivel de fidelidad al sistema, equivalentes a 15 años o más de servicios cotizados.

De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.

Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente a al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.

En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.

La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.

No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.

Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado (sic) “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1.° de abril de 1994. 10.8.

Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.

Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.

Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.

En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.

Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».

De acuerdo con lo anterior, es evidente que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse con los beneficios del régimen de transición, tal como lo ha reafirmado esta Corporación, al señalar lo siguiente: «Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal).

Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición --, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.

Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.

Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual -como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.

En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20- 26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas.

Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados6». A partir de la jurisprudencia transcrita, corresponde entrar a analizar el caso concreto de la actora y determinar si, en efecto, perdió el derecho a pensionarse conforme a lo establecido en el régimen especial de la Rama Judicial. 3.

Caso concreto La demandante nació el 18 de marzo de 1959[5] y que para el 1.º de abril de 1994 contaba con 35 años de edad y había cotizado 10 años, 9 meses y 5 días para el sector público. Lo anterior, se corrobora con los certificados de información laboral donde consta el tiempo laborado hasta el 1.º de abril de 1994, visibles de folios 116,120, 134, 158 y 190, como lo esquematizó el a quo en el siguiente cuadro: |ENTIDAD |DESDE |HASTA |ENTIDAD |Tiempo | | |DONDE | | |DONDE |laborado | | |LABORÓ | | |COTIZÓ | | | | | | | |año |mes |día | |Rama judicial |01/09/1982 |22/09/1982 |CAJANAL | | |21 | |Rama Judicial | | | | | | | | |17/11/1982 |08/12/1982 |CAJANAL | | |21 | |Rama judicial |07/01/1983 |31/01/1983 |CAJANAL | | |24 | |Superintendencia| | | | | | | |de Industria | | | | | | | |Comercio | | | | | | | | |30/08/1983 |30/11/1983 |CAJANAL | |3 | | |Rama judicial |01/12/1983 |22/10/1985 |CAJANAL |1 |10 |21 | |Rama Judicial |23/10/1985 |25/06/1990 |CAJANAL |4 |8 |2 | |Procuraduría | | | | | | | |General de la | | | | | | | |Nación | | | | | | | | |26/06/1990 |01/04/1994 |CAJANAL |3 |9 |6 | |TOTAL | | | |10 |9 |5 | Según lo señala la demandante y se prueba con los documentos obrantes de folios 57 a 61, ella se trasladó al RAIS administrado por el Fondo Privado Colfondos, el 12 de diciembre de 1994, con efectos a partir del 1.º de enero de 1995, es decir, se configuró la pérdida del régimen de transición conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, arriba descrito.

En otras palabras, la demandante no acreditó haber laborado por 15 años o más años de servicios y/o haber realizado cotizaciones por 750 o más semanas, puesto que al revisar el expediente pensional solo se evidencian los 10 años, 9 meses y 5 días a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, a 1.º de abril de 1994, según cuadro ya presentado, lo que implica que, a pesar de que tenía la edad para ser beneficiaria del régimen de transición, perdió este beneficio por haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Por su lado, la recurrente señala que el hecho de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a Colpensiones, el 1º de abril de 2004, con la totalidad de aportes, implica que no se le puede exigir los 15 años de servicio a la entrada de la Ley 100 de 1993 ni que pierda el Régimen de Transición. Al respecto dirá la Sala que conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación arriba reseñadas, se deduce que para exceptuarse de la aplicación del régimen general y beneficiarse del Régimen de Transición, la demandante debió mantenerse en el régimen de prima media, como lo exigió el legislador.

Es más, el requisito de los 15 años de prestación de servicios y/o las 750 semanas cotizadas, para no perder el régimen de transición a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, comporta una interpretación garantista de la expectativa legítima del futuro pensionado, como se indicó arriba. Lo anteriormente expuesto impone a esta Sala de Subsección confirmar la sentencia de denegó lo pretendido por la demandante, pues la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados no se desvirtuó. 2.

De la condena en costas en segunda instancia Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confírmase la sentencia de primera instancia proferida el 19 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por MARLENE GUISELLE TÉLLEZ GÓMEZ.

Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Administradora Colombiana de Pensiones. [2] Folios 17 a 24 C. ppal. [3] Ff.369 a 372 C. ppal. [4] Ff. 411 a 421 vto. [5] Folio 311.