25000-23-25-000-2011-00441-01 — Consejo de Estado

HOMOLOGACIÓN AL NIVEL EJECUTIVO DE SUBOFICIALES Y AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL / DESMEJORA SALARIAL - No configuración / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY [S]i bien el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduce con exactitud el previsto para el personal de suboficiales de esa institución, este hecho no supone per se una “discriminación o desmejora” en materia prestacional para los miembros del referido Nivel Ejecutivo.

(…) Conforme lo anterior, el demandante no puede pretender ser beneficiaria de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1212 de 1990, al cual tenía derecho como suboficial, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la superación del reconocimiento de prestaciones sociales del nivel ejecutivo sobre las contempladas para el personal de suboficiales de la Policía Nacional, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de marzo de 2018, Rad.63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 180 DE 1995 – ARTÍCULO 7 / LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 132 DE 1995 – ARTÍCULO 82 / DECRETO 1091 DE 1995 / DECRETO 1791 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 23.2 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 26 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES - ARTÍCULO 2.1 / DECRETO 1213 DE 1990 / DECRETO 1212 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00441-01(1879-14) Actor: NELSON IVÁN GIRALDO Demandado: MINISTERIOS DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Dec. No. 01 de de 1984 Tema: Homologación – Nivel ejecutivo Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Demanda El señor Nelson Iván Giraldo, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de prevista en el artículo 85 del Código de Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio No. 010041 de fecha 21 de enero de 2011, proferido por la Policía Nacional, mediante la cual se le negó el pago de las primas que percibía y fueron dejadas de ser sufragadas desde su homologación hasta el retiro del servicio, como son: la prima de actividad (50%), prima de antigüedad (25%), distintivo por buena conducta (5%) y subsidio familiar 35%, prima ministerial (1.92%) y el auxilio de cesantías con retroactividad sobre el salario básico mensual que percibía en el grado de subcomisario, según el Decreto 1212 de 1990.

A título de restablecimiento del derecho, pretende el pago de la prima de actividad en un 50%, la prima de antigüedad, la prima equivalente al 1.92%, subsidio familiar en el 35%, bonificación por buena conducta, y la reliquidación y pago de las cesantías desde el 1 de agosto de 1995 hasta el 4 de marzo de 2011, por cuanto fueron suspendidos ilegalmente.

Así mismo, solicitó que se condene a la demandada a pagar por concepto de perjuicios las siguientes sumas de dinero: Daño moral 100 s.m.l.m.v.; daño emergente $10 millones de pesos; lucro cesante: 450,43 s.m.l.m.v. Solicitó el pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales, dado el impacto sicológico y moral sufrido por el accionante al negársele el pago de las prestaciones reclamadas en la demanda.

Pidió que se ordene la actualización de las sumas adeudadas y que la sentencia se cumpla en los términos de los artículos 176 a 177 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El apoderado narró que en el año de 1986 el actor ingresó como alumno a la escuela de agentes de la Policía Nacional.

Indicó que en el año 1995 el Gobierno Nacional manifestó que quienes ingresaran al Nivel Ejecutivo tendrían mayores ventajas y beneficios, no obstante, la Policía Nacional dejó de pagarle al demandante las primas, subsidios, bonificaciones y el auxilio de cesantía a que tenía derecho. Relató que confiando en las normas que regulan el Nivel Ejecutivo como agente decidió homologarse en el grado de subintendente por medio de la Resolución No. 012288 del 1º de agosto de 1995.

Expresó que el 18 de enero de 2011, bajo el radicado 005772, solicitó ante el director general de la Policía Nacional la liquidación y pago de las prestaciones laborales a que tiene derecho por haber pertenecido al escalafón de suboficiales de la Policía Nacional, el cual fue respondido mediante el Oficio Nº 010041/ADSAL-GRUNO 6.6.6-2-22 del 21 de enero de 2011, el grupo de nómina de la entidad accionada negó la petición, indicando que la norma aplicable al actor es el Decreto 1091 de 1995.

Explicó que las normas que crearon la carrera profesional del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional ordenaron una protección especial para quienes estando en servicio activo ingresaron a ella, bajo el entendido que no podían ser desmejorados laboralmente; es así que el actor tenía un derecho adquirido, cierto, indiscutible e irrenunciable a que sus factores salariales y prestacionales fueran liquidados y pagados con el sueldo básico del grado, que ha venido devengado año por año, desde 1995, año en que se homologó. Estimó que en aplicación del principio de favorabilidad tiene derecho a las partidas computables previstas en el artículo 23, numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004 o en su defecto del Decreto 1213 de 1990, a saber, prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar y distintivos de buena conducta para agentes.

Resaltó que la Policía Nacional no expidió un acto administrativo para indicarle al actor por qué extinguió sus primas, bonificaciones, subsidios y cesantías con retroactividad. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: El preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 48, 83 y 121 de la Constitución Política; arts. 1, 2 y 10 de la Ley 4 de 1992;

Art. 7 de la Ley 180 de 1995; Art. 82 del Decreto 132 de 1995; Art. 33 de la Ley 734 de 2002; arts. 30, 31, 32, 33, 34, 42, 43, 46, 54, 103 y 174 del Decreto 1213 de 1990; arts. 1 y 2 num. 1 de la Ley 923. El apoderado del accionante afirmó que los actos administrativos demandados son nulos porque el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995 estableció una protección especial para el personal homologado del Nivel Ejecutivo que provenía del servicio activo de la Policía Nacional, esto es, suboficiales, agentes y personal no uniformado.

Solicitó que en aplicación del derecho a la igualdad se tenga en cuenta la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1º de noviembre de 2005, que al resolver sobre el derecho a la asignación de retiro de un integrante de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo dispuso que era beneficiario del régimen previsto en el Decreto 1212 de 1990 y no del Decreto 1091 de 1995.

Consideró que el artículo 13 de la Carta Política ordena la no discriminación en ningún aspecto, pero la entidad accionada está otorgando un trato desigual a los suboficiales de la Policía Nacional que se homologaron al Nivel Ejecutivo frente a quienes no lo hicieron, puesto que los homologados han sido desmejorados laboralmente en sus pagos salariales y prestacionales.

Anotó que la entidad accionada está desconociendo los derechos adquiridos, el principio de buena fe y de confianza legítima del accionante porque extinguió los derechos consagrados en el Decreto 1213 de 1990, de los cuales el actor venía gozando periódicamente. Mencionó que los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 en cuanto impliquen desmejoras para los suboficiales o agentes no se deben aplicar a quienes se homologaron al Nivel Ejecutivo.

Relató que como el actor se homologó al Nivel Ejecutivo mediante la Resolución Nº 012288 de 1º de agosto de 1995, y dado que desde el año 1986 venía siendo agente las normas del Decreto 1091 de 1995 y 4433 de 2004, no le cobijan ni alteran su situación respecto al régimen salarial y prestacional, estipulado en el Decreto 1213 de 1990. 2.

Contestación de la demanda La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos[1]: Expresó que al accionante se le pagaron los factores salariales en su debida oportunidad cumpliendo las normas legales vigentes y en los porcentajes allí ordenados. Dijo que el actor se trasladó voluntariamente al Nivel Ejecutivo, por ello, al tratarse de un régimen de carrera los salarios y prestaciones se rigen por lo reglado en la ley.

Resaltó que al realizarse la hoja de servicios del accionante se aplicó el principio de legalidad, como quiera que al momento de su retiro estaba vigente en materia de reconocimiento de las asignaciones de retiro el Decreto 4433 de 2004, destacando que el Consejo de Estado no había proferido la sentencia del 14 de febrero de 2007, proceso con radicado 1240- 2004, que anuló el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995.

Sostuvo que el demandante ingresó a la Policía Nacional como agente y estaba regido por el Decreto 1213 de 1990, posteriormente, ascendió al grado de suboficial encontrándose regulado por el Decreto 1212 de 1990, y desde el 1 de marzo de 1996 ingresó al Nivel Ejecutivo y ostenta el grado de Subcomisario, siéndole aplicable la carrera de dicho nivel contenida en el Decreto 132 de 1995 y el Decreto Ley 1091 de 1995.

Advirtió que la Policía Nacional no puede liquidar las acreencias laborales del demandante con la normatividad de un régimen al que no pertenece como lo es el de agentes y suboficiales, toda vez que ya no tiene esa calidad. Aclaró frente a la prima de actividad, de antigüedad, bonificación por buena conducta y subsidio familiar, que éstos no se encuentran regulados en el Decreto Ley 1091 de 1995, el cual por el contrario creó otras partidas, como las primas de servicio, de carabinero, del Nivel Ejecutivo, de retorno a la experiencia, alojamiento en el exterior, de instalación, de vacaciones, subsidio de alimentación y subsidio familiar.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia y falta de fundamento jurídico para las pretensiones, ineptitud sustantiva de la demanda, cobro de lo no debido y caducidad de la acción. 2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y negó las pretensiones del actor, así[2]: Indicó que cuando el demandante se desempeñó como agente estaba regido por el Decreto 1213 de 1990; relató que posteriormente se expidió la Ley 180 de 1995 que otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar el Nivel Ejecutivo, quien a su vez profirió el Decreto 132 de 1995, el cual en el artículo 15 dispuso que el personal que ingresara a éste se sometería al régimen salarial y prestacional fijado por el Gobierno Nacional.

Precisó que el artículo 82 del Decreto 132 de 1995 reiteró la protección especial contenida en la Ley 180 de 1995 en el sentido que el ingreso al Nivel Ejecutivo no puede acarrear una desmejora en ningún aspecto para quienes ya estaban al servicio de la Policía Nacional. Afirmó que el demandante prestó sus servicios como agente de la Policía Nacional desde el 10 de febrero de 1986, y el 1 de agosto de 1995 ingresó al Nivel Ejecutivo en el grado de subintendente.

Expresó que el Decreto 1091 de 1995 efectivamente no contiene algunos de los factores que el demandante devengaba cuando ostentaba la calidad de agente y era regulado por el Decreto 1213 de 1990, a saber, prima de actividad, bonificación por buena conducta y prima de antigüedad, sin embargo, creó otros como la prima de retorno a la experiencia y la prima del Nivel Ejecutivo, “lo cual no quiere decir per se que se estén desmejorando las condiciones o ‘situación actual’ de aquellos que estando al servicio activo en la Policía Nacional como suboficiales o agentes ingresaron al nivel ejecutivo”.

Aseveró frente al subsidio familiar que esta prestación también está prevista en los artículos 15 a 21 del Decreto 1091 de 1995, y que fue aumentado año a año. Indicó respecto al auxilio de cesantía retroactivo del personal de suboficiales y agentes que se vincularon al Nivel Ejecutivo que el Decreto 1091 de 1995 en su artículo transitorio dispuso que por una sola vez al producirse el cambio de nivel aquel factor se liquidaría acorde con los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

Es así como el actor a partir de la homologación se sometió a lo ordenado por el Decreto 1091 de 1995, es decir, que el auxilio de cesantía se liquidaría cada 31 de diciembre. Enunció que acorde con la clasificación dispuesta en el artículo 1º de la Ley 180 de 1995 el Nivel Ejecutivo está en un grado de jerarquía superior a los suboficiales y agentes.

Visto lo anterior, advirtió el Tribunal que el Nivel Ejecutivo tiene mejores condiciones laborales que los suboficiales y agentes, pues para ingresar a aquél se establecieron requisitos más exigentes, hecho que se puede corroborar al comparar los ingresos mensuales que percibía un agente en el año 1995 y los que empezó a recibir como subintendente en ese mismo año. Sostuvo que el actor permaneció en el Nivel Ejecutivo del 1º de agosto de 1995 al 04 de marzo de 2011 y solo hasta cuando empezó los trámites para obtener su asignación de retiro manifestó su inconformidad respecto a lo devengado en este nivel.

Expresó que el demandante se benefició ampliamente al homologarse al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, al que ingresó voluntariamente y el cual se le debe aplicar en su integridad. 4. El recurso de apelación El apoderado del actor solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, así[3]: Indicó que el pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció la protección especial de los integrantes de la Policía Nacional que se homologaron al Nivel Ejecutivo, y que eran parte de la Institución como suboficiales o agentes, quienes no podían ser desmejorados en ningún aspecto, tal como lo establecen los artículos 7 de la Ley 180 de 1995 y 82 del Decreto 132 del mismo año. En este orden de ideas, advirtió que el actor disfrutaba de unos derechos laborales irrenunciables conforme lo regulado en el artículo 53 de la Carta Política, por este motivo, estimó el recurrente que la decisión del A quo desconoció los principios del derecho del trabajo del in dubio pro operario, favorabilidad y la condición más beneficiosa.

Así explicó que las partidas computables para la asignación de retiro de los agentes y suboficiales son 6, mientras que en el Nivel Ejecutivo son 5, y al calcular los haberes para el sargento viceprimero regido por el Decreto 1212 de 1990 y el intendente jefe, existe una diferencia del $230.171 a favor del primero, resaltando que la prima del Nivel Ejecutivo no se tiene en cuenta para la asignación de retiro.

Destacó que sus cesantías dejaron de ser retroactivas sin que se le pidiera su autorización, cambiando la forma en que se liquidan, y que mediante la resolución del 25 de abril de 1996 éstas fueron liquidadas acorde con el Decreto 1213 de 1990. Por estos motivos, consideró que el accionante tiene derecho al pago de las cesantías retroactivas durante el periodo total en que laboró para la Policía Nacional.

En suma resaltó que el actor no podía ser desmejorado respecto de los factores salariales que devengaba según el Decreto 1212 de 1990, por ello se deben incluir en su hoja de servicios el subsidio familiar, la prima de actividad, la prima de antigüedad, la bonificación por buena conducta y el auxilio de cesantías retroactivas. Indicó que si bien es cierto el accionante se homologó voluntariamente al Nivel Ejecutivo, esta decisión la adoptó dado que le ofrecieron una garantías que nunca fueron cumplidas, exigiéndole incluso 5 años más para obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, norma que en un comienzo fue anulada pero el Gobierno Nacional la reprodujo en el Decreto 4433 de 2004. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de junio de 2015 se corrió traslado a las partes para presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto[4]. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. La entidad demandada, se ratificó en lo expuesto en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de la primera instancia. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se analizará si el accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y los factores salariales previstos en el Decreto 1213 de 1990 para los agentes de la Policía Nacional, pese a que en el año 1995 optó por homologarse al Nivel Ejecutivo, cuya norma aplicable en los referidos aspectos es el Decreto 1091 de 1995.

Con el propósito de desatar el recurso de apelación se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.) Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 2.2.) De lo probado en el proceso y 2.3) Caso concreto. 2.1. Del régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional[5]. A través de la Ley 62 de 1993 el Congreso de la República, además de expedir disposiciones sobre la Policía Nacional, le concedió al Presidente de la República facultades extraordinarias para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, estructurar el régimen prestacional para viudas, huérfanos e incapacitados y modificar los reglamentos de disciplina, evaluación y clasificación del personal de la Policía Nacional.

En desarrollo de las referidas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 41 de 1994 “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones” y el Decreto 262 de 1994 “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.”.

Empero, debe precisarse que el Decreto 41 de 1994 fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-417 de 1994[6], argumentado que “el Presidente de la República, al tenor de la ley de investidura [Ley 62 de 1993], no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada "Nivel Ejecutivo", tal como se hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa Institución, a saber: la de oficiales, la de suboficiales y la de agentes”.

Teniendo en cuenta lo anterior, el legislador mediante la Ley 180 de 1995 modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, al contemplar por primera vez, y de manera expresa, el Nivel Ejecutivo como parte de la estructura de la Policía Nacional. En ese mismo sentido, debe decirse que el artículo 7 de la referida Ley 180 de 1995 le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar los distintos aspectos que comprenden la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre ellos, “las asignaciones salariales, primas, prestaciones sociales.”.

Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 7 de la Ley 180 de 1995: “ARTÍCULO 7o. De conformidad con el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, hasta por el término de noventa (90) días, contados a partir de la promulgación de la presente Ley, para los siguientes efectos: 1.

Desarrollar en la Policía Nacional la Carrera Profesional del Nivel Ejecutivo a que se refiere el artículo 1o. de la presente Ley, a la cual podrán vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Esta nueva carrera comprenderá los siguientes aspectos: a) Disposiciones preliminares; b) Jerarquía, clasificación y escalafón; c) Administración de personal: - Selección e ingreso - Formación - Grados, ascenso y proyección de la carrera - Asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales - Sistemas de evaluación - Destinaciones, traslados, comisiones, licencias y encargos - Suspensión, retiro, separación, reincorporación - Reservas - Disposiciones varias - Normas de transición (…).”.

Cabe destacar que el legislador, en el parágrafo del artículo 7 ibídem, dispuso una salvaguarda a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieran integrar el Nivel Ejecutivo de dicha Institución, al señalar que en ningún caso su situación podría ser objeto de discriminación o desmejora. Siguiendo con el recuento normativo enunciado, el 13 de enero de 1995 el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 180 de 1995 expidió el Decreto 132, de ese mismo año, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

En dicha oportunidad, el Presidente de la República dispuso que: i) el personal de suboficiales y agentes, que se encontraba en servicio activo a la fecha de promulgación de ese Decreto, podían solicitar su ingreso al Nivel Ejecutivo previo el cumplimiento de la totalidad de los requisitos exigidos (arts. 12[7] y 13[8] ); que ii) el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debía someterse al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional (art. 15[9]) y iii) que el ingreso al Nivel Ejecutivo bajo ninguna circunstancia podía discriminar o desmejorar las circunstancias de quienes ya venían vinculados a la Policía Nacional (art. 82[10]).

Con posterioridad, el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4 de 1992, a través del Decreto 1091 de 1995[11] expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional contemplando como partidas computables para efectos del cálculo de la asignación de retiro: el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de navidad; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la bonificación por compensación[12].

Así mismo, el Gobierno Nacional mediante el Decreto Ley 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” dispuso, en los artículos 9 y 10, que los suboficiales y agentes de la Policía Nacional i) podían ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo y ii) que, en todo caso, el referido personal estaría sometido al régimen salarial y prestacional establecido para el Nivel Ejecutivo.

En este punto no sobra advertir que la Corte Constitucional en sentencia C- 691 de 2003 declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 10 del Decreto Ley 1791 de 2000[13], relativo al régimen salarial y prestacional aplicable al personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional incorporados al Nivel Ejecutivo, al considerar que dicha previsión normativa: “no constituía una modificación al régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional, sino que se limitaba a señalar cuál sería el régimen aplicable en el evento de que los suboficiales y agentes aspiren a ingresar al Nivel Ejecutivo y sean efectivamente aceptados”[14].

Por su parte, en el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Señaló en concreto la referida norma que el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que haya ingresado al escalafón del referido Nivel a partir de su vigencia, tendría derecho al reconocimiento de una asignación de retiro[15] después de 20 años de servicio, cuando el retiro se produzca por “llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno” o con 25 años de servicio siempre que el retiro se verifique por solicitud propia o en forma absoluta[16].

En relación con el cálculo del monto de la asignación de retiro, el artículo 23.2 del Decreto 4433 de 2004 estableció que debían tenerse en cuenta, como partidas computables: “el sueldo básico; la prima de retorno a la experiencia; el subsidio de alimentación; la duodécima parte de la prima de servicio; la duodécima parte de la prima de vacaciones y la duodécima parte de la prima de navidad devengada”.

La Sala no pasa por alto que los artículos 7 de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto 132 de 1995 y, a su turno, la Ley 923 de 2004 establecieron, cada una en su ámbito, una protección a favor del personal de suboficiales y agentes de la Policía Nacional que decidieron voluntariamente ingresar, a través de homologación, al Nivel Ejecutivo de dicha institución. En efecto, las referidas normas prohibieron la discriminación o desmejora de las condiciones que venían disfrutando los referidos suboficiales y agentes antes de hacer parte del Nivel Ejecutivo, esto con el fin de evitar la afectación o variación de sus condiciones laborales.

La anterior protección, debe decir la Sala, se hizo patente a través de la sentencia de 12 de abril de 2012 proferida por esta misma Sección mediante la cual se declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto incrementaba los requisitos, referido concretamente al tiempo de servicio, para que el personal del Nivel Ejecutivo que venía vinculado a la Policía Nacional, con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida norma y obtuviera el reconocimiento de una asignación de retiro.

Así las cosas, queda claro que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder voluntariamente a la carrera del Nivel Ejecutivo y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin que pudieran ser desmejorados o discriminados en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, se resalta que constituye un desarrollo del principio convencional de la progresividad dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que para el caso concreto impiden desmejorar las condiciones laborales de los miembros homologados del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. 2.2.

Hechos relevantes probados Hechas las anteriores precisiones, la Sala entrará a establecer si es procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el Decreto 1212 de 1990 dentro de la asignación de retiro del señor Nelson Iván Giraldo, con ocasión de su homologación de Agente de la Policía Nacional a miembro del Nivel Ejecutivo de la misma institución. De las pruebas allegadas al proceso se estableció: Según la hoja de vida de fecha 04 de marzo de 2011, aportada al proceso por la entidad demandada, el señor Edgar Aníbal Herrera Arias ha ostentado los siguientes grados en la Policía Nacional[17]: |Grado |Fecha fiscal | |Agente Alumno |10 de febrero de 1986 | |Agente |01 de septiembre de | | |1986 | |Suboficial |20 de junio de 1990 | |Nivel Ejecutivo |01 de agosto de 1995 | La Policía Nacional retiró del servicio al demandante, reconociéndole asignación de retiro con fundamento en lo establecido en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y demás normas concordantes, a partir del 5 de marzo de 2011, teniendo en cuenta las partidas legalmente computables, conforme a lo obrante en el expediente prestacional.

Mediante derecho de petición radicado el 18 de enero de 2011 en la Dirección General de la Policía Nacional (fls. 4 y ss.), solicitó el pago de los porcentajes correspondiente a la prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, prima de orden público, bonificación de buena conducta, de acuerdo a lo preceptuado en los Decretos 1212 de 1990, 4433 de 2004 y la Ley 923 de 2004.

La entidad dio respuesta a la solicitud presentada mediante Oficio No. 010041/ADASL – GRUNO 6.6.6.2-22 (fl. 21 de enero de 2011), negando lo pretendido en el derecho de petición. Ahora bien, la accionante plantea, en el escrito de la demanda y el recurso de apelación, que el régimen prestacional del cual gozaba como suboficial de la Policía Nacional, Decreto 1212 de 1990, contemplaba un mayor número de prestaciones sociales que el previsto para el Nivel Ejecutivo en el Decreto 1091 de 1995 razón por la cual, a su juicio, su incorporación al referido Nivel profesional le trajo como consecuencia una desmejora en su ingreso mensual.

No obstante lo anterior, debe decirse que esta Corporación, en casos con identidad de supuestos fácticos y jurídicos al que hoy ocupa su atención, ha sostenido consistentemente que si bien el régimen prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no reproduce con exactitud el previsto para el personal de suboficiales de esa institución, este hecho no supone per se una “discriminación o desmejora” en materia prestacional para los miembros del referido Nivel Ejecutivo.

La prima de antigüedad también desapareció pero a la par se estableció la prima de retorno a la experiencia en el artículo 8 ídem. El subsidio familiar en el Decreto 1091 de 1995 en los artículos 15 y siguientes continúa reconociéndose para los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros, hermanos huérfanos y padres mayores de 60 años, salvo que excluyó al cónyuge.

Igualmente, el Decreto 1091 de 1995 reguló la prima de alojamiento en el exterior (art. 9), la prima de instalación (art. 10), el subsidio de alimentación (art. 12), la prima de vacaciones (art. 11), la prima de servicios (art. 4), la prima de navidad (art. 5) y la prima de carabinero (art. 6). En cuanto al auxilio de cesantías se tiene que está regulado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, señalando que se liquida anualmente cada 31 de diciembre y corresponde a un mes de salario por cada año de servicio, por tanto se desmontó el sistema de liquidación retroactiva de las cesantías; sin embargo, esto “no significa que se le desconozcan sus derechos, pues en realidad nunca le dejaron de cancelar las cesantías en los términos legales que regulan su situación laboral como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”[19].

En este orden de ideas, se determina que en conjunto las partidas computables previstas para el régimen prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1091 de 1995, constituyen un monto superior a lo percibido por el personal de suboficiales de la Policía Nacional en el Decreto 1212 de 1990.

Entonces, pese a que en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, lo cierto es que en dicho régimen se crearon otras primas y una asignación básica mensual muy superior a lo que se devengaba en el grado de suboficial. En efecto, con la adopción e implementación de la carrera profesional en la Policía Nacional, a través de su Nivel Ejecutivo, no solo se pretendió profesionalizar al personal de suboficiales y agentes que venían al servicio de la Institución sino también, como quedó visto, retribuir en mayor proporción las responsabilidades que asumieron cada uno de los miembros del nuevo Nivel frente a la misión constitucional y legal atribuida a la Policía Nacional.

En tal sentido, y contrario a lo afirmado por la accionante, su homologación al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en ningún caso le supuso una “discriminación o desmejora” en materia prestacional dado que, según se expuso en precedencia, lo percibido en el referido Nivel Ejecutivo supera lo devengado por el personal de suboficiales que se regía por el Decreto 1212 de 1990.

En otras palabras, en vigencia de un nuevo régimen prestacional del Nivel Ejecutivo se superaron las condiciones salariales y prestaciones que la interesada ostentaba antes homologarse a aquél voluntariamente. Conforme lo anterior, el demandante no puede pretender ser beneficiaria de un régimen mixto integrado por la asignación salarial del Nivel Ejecutivo y los factores salariales y prestacionales del Decreto 1212 de 1990, al cual tenía derecho como suboficial, en la medida que se estaría contrariando el principio de inescindibilidad de la ley.

Finalmente, esta Subsección no desconoce que esta Corporación en decisiones aisladas ha reconocido al personal ejecutivo homologado la aplicación del régimen de salarial y prestacional contenido en el Decreto 1213 de 1990, como en la sentencia del 17 de abril de 2013[20]. Al respecto, la Sala dirá que esta providencia tiene efectos inter partes, por lo que solo se tiene como un criterio orientador, pero no vinculante, al no poseer el carácter de sentencia de unificación, de tal suerte que no es susceptible de aplicarse al sub lite, máxime cuando con posterioridad y en forma mayoritaria se ha reiterado la tesis contraria, la cual se acoge para el presente caso[21].

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser confirmada, en cuanto el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado y al no haberse probado que se configuró una desmejora en el régimen salarial y prestacional, por haberse acogido al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia del 21 de noviembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor NELSON IVÁN GIRALDO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 138 a 151 [2] Folios 234 a 248 [3] Folios 251 a 260 [4] Folio 262 [5] El análisis que continuación efectúa la Sala se contrae a las distintas partidas computables que deben tenerse en cuenta al momento de establecer el monto de las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. [6] M.P. Carlos Gaviria Díaz [7] “ARTÍCULO

12. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten (…).”. [8] “ARTÍCULO

13. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo (…).”. [9] “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.”. [10] “ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.”. [11] “ARTÍCULO

49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.”. [12] La Sala no pasa por alto que esta Corporación, a través de la sentencia de 14 de febrero de 2007.

Rad. 1240-2004, declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, en lo que se refería al tiempo exigido a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para efectos del reconocimiento de una asignación de retiro. Así se expresó en la referida providencia: “El Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.”. [13] “ARTÍCULO

10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PARAGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.”. [14] M.P. Clara Inés Vargas Hernández [15] “ARTICULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: 25.1 El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio. 25.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 25.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.”. [16] Debe precisarse, que esta Corporación a través de la sentencia de 12 de abril de 2012.

Rad. 1074-2077, declaró la nulidad del parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al considerar que dicha norma “(…) Excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años.”. [17] Folio 11 [18] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14). [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15). [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, proceso con radicado 05001-23-31-000-2011-00079-01 (0735-12). [21] Sobre el particular pueden consultarse las sentencias del 12 de octubre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 25000-23-42-000-2014-04128-01 (2165-16); del 15 de marzo de 2018, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 63001-23-33-000-2013-00121-01 (0387-15) y del 2 de febrero de 2017, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-02266-01 (3929-14).