ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para edificar el defecto por desconocimiento del precedente judicial / INEXISTENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia del 1 de marzo de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado En relación con el requisito de relevancia constitucional, esta Sala advierte que: Frente a la sentencia de 1 de marzo de 2018, expediente “[…] 00374 […]” proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a la cual hizo referencia la actora, dicho requisito no se cumple.

Para la Sala la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la providencia que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares.

En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, la actora tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencia invocada por la actora en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Vigente en la materia / RECONOCIMIENTO EN EL RÉGIMEN ANUALIZADO DE LAS CESANTÍAS / PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA - La providencia acusada no es arbitraria ni caprichosa / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación analizó la prescripción de la sanción por mora del régimen anualizado de cesantías, para concluir que por hacer parte del derecho sancionador cuya finalidad es penalizar económicamente al empleador que incurra en retardo, es susceptible de dicho fenómeno jurídico extintivo.

Al respecto indicó que no es procedente aplicar el término señalado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales se predican de los derechos allí contemplados, entre los cuales no se reguló la sanción aludida cuya creación tuvo lugar con la expedición de la Ley 50 de 1990; por ende, en los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento laboral.

(….) Determinado lo anterior y conforme con una lectura correcta de dicho precedente judicial sentado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por el contrario, al resolver el problema jurídico aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales establecidas en dicha sentencia de unificación. (…) [P]ara la Sala la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no solamente tuvo en cuenta dicho precedente judicial para resolver el caso concreto, sino que también aplicó la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020, que corresponde al criterio vigente de interpretación en la materia.

(…) Con base en lo anteriormente expuesto, para la Sala la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo, teniendo en cuenta que profirió su sentencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01331-01(AC) Actor: PRISCA ENIT GUTIÉRREZ CERVANTES Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: Acción de tutela Tema: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Igualdad, ii) debido proceso y iii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de tutela de 29 de abril de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual negó la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201400960- 01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag y el Municipio de Sabanalarga – Atlántico, con el fin de que i) se declarara la nulidad del Oficio núm. 2013ER81334 y del Oficio (sin número) de 27 de mayo de 2014, por medio de los cuales le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003; y ii) se condenara a las entidades demandadas a cancelar un día de salario por cada día de retardo, de forma independiente, desde su causación hasta que se realizara el respectivo pago.

Sentencia proferida el 10 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201400960-00 4. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 10 de mayo de 2016: i) declaró probada de oficio la excepción de inexistencia de la obligación frente al Municipio de Sabanalarga, frente a las cesantías del año 2003; ii) declaró no probadas las demás excepciones; iii) declaró la nulidad parcial de los actos acusados, en cuanto negó el reconocimiento de la sanción moratoria de los años 2001 y 2002; y iii) condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fomag y al Municipio de Sabanalarga, a reconocer y pagar la sanción moratoria reclamada por la actora desde el 16 de febrero de 2002 hasta cuando se hiciera efectiva la consignación de las cesantías adeudadas. 5.

Como fundamento de su decisión manifestó que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías anual al fondo de cesantías. Asimismo, indicó que, si bien la Ley 550 de 30 de diciembre de 1990[1] prevé la posibilidad que las entidades territoriales celebren convenios de reestructuración de pasivos, los mismos no pueden desconocer los derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores. 6.

Consideró que el Municipio de Sabanalarga no consignó las cesantías de la actora correspondientes a los años 2001 y 2002, mientras que las del año 2003 sí fueron consignadas al Fomag. Igualmente, advirtió que no operó la prescripción de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que las cesantías son exigibles desde el momento en que la persona queda retirada del servicio, lo cual no había ocurrido en el caso bajo estudio.

Sentencia proferida el 30 de octubre de 2020 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201400960-01 7. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de octubre de 2020, decidió: “[…]

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de mayo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico. En su lugar:

SEGUNDO: DECLARAR de oficio la prescripción de la sanción moratoria por la demora en la consignación del auxilio de cesantías de los periodos reclamados, según lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia […]”. 8. Como fundamento de su decisión indicó que: “[…] La señora Prisca Enit Gutiérrez Cervantes fue nombrada como docente oficial mediante Decreto No. 00-0095 del 26 de diciembre de 2000 y se posesionó ante el Alcalde (sic) de Sabanalarga en la misma fecha. El 26 de mayo de 2014, solicitó al municipio de Sabanalarga “ordenar a quien corresponda me sea cancelada la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de mis cesantías al fondo que me encontraba afiliada durante los años de 2001, 2002 y 2003, de acuerdo a lo estipulado en la LEY 344 de 1996, reglamentado por el DECRETO 1582 DE 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que se efectúe la consignación de dichas cesantías, ya que hasta la fecha no se ha producido la consignación en el fondo de cesantías” El 28 de mayo de 2014 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el mismo periodo.

El 27 de mayo de 2014, mediante Oficio sin número, el Alcalde (sic) de Sabanalarga negó el reconocimiento de la sanción moratoria y señaló que se han venido cancelando y transfiriendo los valores correspondientes por auxilio de cesantías, en la medida en que la situación económica y financiera lo ha permitido, teniendo en cuenta que en la actualidad esa entidad territorial se encuentra en un proceso de reestructuración de pasivos.

El 16 de junio de 2014, mediante Oficio 2014EE44677, la Secretaría General del Ministerio de Educación le informó a la solicitante que la petición radicada bajo el número 2014ER81334 fue remitida a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico para lo de su competencia […] Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Prisca Enit Gutiérrez Cervantes, como docente nombrada por el municipio de Sabanalarga, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías anualizadas.

Ahora bien, dilucidado lo anterior, se precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, “En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

En ese orden, del material probatorio relacionado se encuentra acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria los días 26 y 28 de mayo de 2014, es decir, cuando ya había transcurrido el término trienal previsto en el artículo 151 CPT para la reclamación de la sanción causada por la mora en la consignación del auxilio de cesantías de los años 2001 a 2003, tal como a continuación se constata: |Anualid|Exigibil|Fecha a |Fecha de |Tiempo trascurrido | |ad de |idad de |partir de la |la |(sic) entre la fecha | |las |la |cual opera la|reclamació|de exigibilidad y la | |cesantí|sanción |prescripción |n |petición de sanción | |as | | | | | |2001 |15/02/20|15/02/2005 |26/05/2014|12 años, 3 meses, 11 | | |02 | | |días | |2002 |15/02/20|15/02/2006 |26/05/2014|11 años, 3 meses, 11 | | |03 | | |días | |2003 |15/02/20|15/02/2007 |26/05/2014|10 años, 3 meses, 11 | | |04 | | |días | De acuerdo con lo anterior, como la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías se efectuó cuando ya habían transcurrido 10 años, 3 meses y 11 días desde la exigibilidad de dicha sanción frente a la anualidad de 2003, y de conformidad con lo señalado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 proferida por la Sección Segunda de la Corporación del 25 de agosto de 2016, citada en párrafos anteriores, la Sala considera que respecto a aquel periodo y los causados con anterioridad, operó la prescripción del derecho, razón por la cual se debe declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 9. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Solicito respetuosamente de ustedes Honorables Consejeros, Tutelas mis derechos fundamentales al Acceso a la Administración de Justicia, Debido proceso e Igualdad, por las razones expuestas en esta acción de tutela, y en consecuencia se deje sin efecto la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso identificado con el radicado No. 08001233300020140096001 (0979-2017), providencia dictada el 30 de octubre de 2020, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, y declaró la prescripción total de la sanción moratoria a que tengo derecho. 2.

Se ordene a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo respectivo, profiera una nueva sentencia en la que se aplique integralmente la sentencia de unificación CE-SUJ004 DE 2016, dando aplicación a la tesis que sobre prescripción me sea más favorable […]”. 10.

La actora indicó, en su escrito de tutela, que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por las siguientes razones: “[…] En el presente proceso, queda clara la violación al debido proceso, pues el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B al proferir la sentencia de 12 de marzo de 2020 (sic) aplicó de manera errónea lo dispuesto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016 y 00374 del 01 de marzo de 2018 acerca del fenómeno jurídico de la prescripción, conllevando además a que se genere un defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial […]”. […] “[…] Honorables Consejeros no pretendo tener la verdad absoluta ni pretender imponer un criterio bajo los parámetros de la obstinación, acudo ante ustedes censurando una serie de providencias que atentan contra mis derechos fundamentales, y respecto del cual, con argumentos, pretendo hacerles caer en la cuenta de los errores que han cometidos (sic) sus homólogos en sede de jueces naturales.

De la lectura de la sentencia en mención se observa con meridiana claridad que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó entre otras reglas en la sentencia de Unificación CESUJ004, el precedente que se sintetiza de esta manera: EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA, LA PRESCRIPCIÓN OPERA DE MANERA PARCIAL, FRENTE A LAS PORCIONES DE SANCIÓN RESPECTO DE LA CUAL NO SE HIZO LA RECLAMACIÓN EN TIEMPO.

Como se puede observar, la figura de la prescripción de la sanción moratoria no se aplica de forma total, sino de manera parcial obviamente sobre aquellas porciones sobre las cuales no operó a cabalidad tal fenómeno jurídico […]”. […] “[…] Es de destacar que en sentencia del 01 de marzo de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado […] al referirse a la sentencia de unificación antes mencionada, expresaron lo siguiente […]”. […] “[…] En el caso que nos ocupa, los honorables Consejeros, bien sea por una lectura errónea o por aplicar indebidamente el precedente, declararon que como la sanción moratoria que reclamo se generó en las anualidades 2001, 2002 y 2003, y presenté mi reclamación en el 2013, mi derecho se encuentra prescrito de manera total, aun cuando hasta la fecha no se han consignado mis cesantías […]”.

Actuación 11. El Despacho sustanciador de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 8 de abril de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; iii) vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y al Municipio de Sabanalarga – Atlántico, en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 12. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y el Municipio de Sabanalarga – Atlántico, guardaron silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 13.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2021, resolvió lo siguiente: “[…] Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Prisca Enit Gutiérrez Cervantes, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]”. 14.

Consideró que: “[…] la Subsección accionada refirió que la Sección Segunda, el 6 de agosto de 2020, mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022- 2020, aclaró que el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías se contabiliza desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por lo que la reclamación administrativa debe presentarse dentro de los tres años posteriores, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Así mismo, precisó que en dicha providencia se definió que, en el evento de acumularse anualidades sucesivas de mora en la consignación, el término prescriptivo debía contabilizarse de manera independiente por cada año […]”. […] “[…] De la anterior transcripción se desprende que la Subsección B determinó que en el asunto bajo estudio había operado la prescripción extintiva, comoquiera que la accionante presentó la reclamación para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los años 2001, 2002, y 2003 hasta el 28 de mayo de 2014, es decir, cuando ya habían transcurrido los tres años para la exigibilidad de cada una de ellas, toda vez que el término de prescripción debía contabilizarse desde el 15 de febrero siguiente a la anualidad en que se causó la cesantía que se reclama, de conformidad con lo dispuesto en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020.

En esa medida, se observa que la Subsección accionada, al declarar la prescripción de la sanción moratoria pretendida por la señora Prisca Enit Gutiérrez Cervantes, no incurrió en desconocimiento de precedente judicial, sino que, por el contrario, dio estricta aplicación a la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, la cual definió el momento en que debía contabilizarse el término de prescripción de la sanción moratoria en el régimen de cesantías anualizadas.

Ciertamente, al analizar la regla jurisprudencial allí fijada, se colige que en el caso en concreto, tal y como lo concluyó la autoridad judicial, operó el fenómeno prescriptivo de la indemnización por el no pago oportuno del auxilio de cesantías, en razón a que la accionante sólo hizo la reclamación por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2001, 2002 y 2003 hasta el 28 de mayo de 2014, cuando ya habían transcurrido más de 10 años desde el momento en que aquellas se hicieron exigibles, por lo que el derecho a dicha penalidad ya se había extinguido.

Ahora, si bien la accionante, en el escrito de tutela, expuso que la Subsección demandada desconoció la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, donde se solucionó la controversia bajo el entendido que la prescripción de la sanción moratoria no operaba de manera total, sino parcial frente a las porciones de sanción que no se reclamaron en tiempo, lo cierto es que en dicho proveído también se fijó, concretamente su ratio decidendi, que la sanción por mora debía reclamarse dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, es decir, a partir del día siguiente en el que se vence el plazo para la cancelación de las cesantías anualizadas.

En todo caso, se advierte que tanto la providencia de unificación precitada como la sentencia emitida el 1.° de marzo de 2018 en el proceso con número de radicado 2014-00374-01 fueron proferidas con anterioridad a la expedición de la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, por lo que mal podría exigírsele a la autoridad accionada que desconozca el criterio jurisprudencial que se impuso en dicha providencia para que se fundamente en otras decisiones, máxime si se tiene en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que la regla fijada en esa sentencia debía aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial.

Por tanto, se concluye que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado por la parte accionante, puesto que aplicó la posición que se encuentra vigente con respecto a la prescripción de la sanción moratoria sobre cesantías anualizadas, la cual guardaba concordancia con el asunto que le correspondió decidir. En consecuencia, se negará el amparo solicitado por la señora Prisca Enit Gutiérrez Cervantes, mediante la acción de tutela instaurada en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado […]”.

La impugnación 15. La actora impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, reiteró lo expuesto en el escrito de tutela y expresó lo siguiente: “[…] En el presente proceso, queda clara la violación al debido proceso, pues el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B al proferir la sentencia de 12 de marzo de 2020 aplicó de manera errónea lo dispuesto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 y 00374 del 01 de marzo de 2018 acerca del fenómeno jurídico de la prescripción, conllevando además a que se genere un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, el cual desarrollaré más adelante […]”. […] “[…] En lo que respecta a la prescripción de la sanción moratoria por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, analizó el tema así […] De igual manera, al resolverse el caso concreto, la sentencia de unificación en mención encontró acreditada la prescripción de manera parcial, en las porciones donde no operó tal fenómeno, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda […]”. […] “[…] Honorables Consejeros no pretendo tener la verdad absoluta ni pretender imponer un criterio bajo los parámetros de la obstinación, acudo ante ustedes censurando una serie de providencias que atentan contra mis derechos fundamentales, y respecto del cual, con argumentos, pretendo hacerles caer en la cuenta de los errores que han cometidos (sic) sus homólogos en sede de jueces naturales.

De la lectura de la sentencia en mención se observa con meridiana claridad que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó entre otras reglas en la sentencia de Unificación CESUJ004, el precedente que se sintetiza de esta manera: EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA, LA PRESCRIPCIÓN OPERA DE MANERA PARCIAL, FRENTE A LAS PORCIONES DE SANCIÓN RESPECTO DE LA CUAL NO SE HIZO LA RECLAMACIÓN EN TIEMPO.

Como se puede observar, la figura de la prescripción de la sanción moratoria no se aplica de forma total, sino de manera parcial obviamente sobre aquellas porciones sobre las cuales no operó a cabalidad tal fenómeno jurídico […]”. […] “[…] Es de destacar que en sentencia del 01 de marzo de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado […] al referirse a la sentencia de unificación antes mencionada, expresaron lo siguiente […]”. […] “[…] En el caso que nos ocupa, los honorables Consejeros, bien sea por una lectura errónea o por aplicar indebidamente el precedente, declararon que como la sanción moratoria que reclamo se generó en las anualidades 2001, 2002 y 2003, y presenté mi reclamación en el 2013, mi derecho se encuentra prescrito de manera total, aun cuando hasta la fecha no se han consignado mis cesantías […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 16. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[2], por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[3], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[4] y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[5].

Generalidades de la acción de tutela 17. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas Jurídicos 18. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201400960-01, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, lo que trajo como consecuencia que se declarara de oficio la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías a la que, a su juicio, tenía derecho. 19.

Para resolver este problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto, iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; viii) análisis del caso en concreto y, finalmente ix) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 20. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[6], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 21. Esta Sección adoptó[7] como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[8], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 22.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 23.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[9] que encaje en dichos parámetros. 24.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 25.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[10]. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 26. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 27.

En el caso bajo examen la Sala examinará si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, así: 27.1. En relación con el requisito de relevancia constitucional, esta Sala advierte que: 27.1.1. Frente a la sentencia de 1 de marzo de 2018, expediente “[…] 00374 […]” proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, a la cual hizo referencia la actora, dicho requisito no se cumple. 27.1.1.1.

Para la Sala la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no indicó específicamente cuales fueron las i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la providencia que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares. 27.1.1.2.

En ese orden de ideas, para la acreditación del requisito de relevancia constitucional respecto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, no basta con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que por el contrario, la actora tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es, i) que en la ratio decidendi de las sentencia invocada por la actora en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[11]. 27.1.1.3.

Esta Sección con ponencia del Consejero de Estado doctor Roberto Augusto Serrato Valdés en sentencia reciente al resolver un caso en donde los actores habían considerado que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia SU-072 de 2018, consideró que no se había acreditado el requisito de la relevancia constitucional por falta de carga argumentativa, al considerar lo siguiente[12]: “[…]

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Los accionantes, a través de apoderada judicial, impugnaron la decisión de primera instancia acusándola de desconocer los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 28, 29, 32, 42, 83, 93, 94, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; la Convención Americana de Derechos Humanos, y distintas sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. 2.

En desarrollo del escrito de impugnación los accionantes expresaron su inconformidad con el ejercicio de la función investigativa que desarrolló la Fiscalía General de la Nación y la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, cuando privaron de la libertad al señor Morales Álape. Específicamente reprocharon que no se hubiesen percatado de que el procesado residía en el municipio de La Dorada (Caldas). 3.

Aunado a lo anterior, expusieron la importancia y el alcance del derecho a la libertad de que se garantiza en la Constitución Política y en distintos instrumentos jurídicos internacionales. 4. Seguidamente abordaron los elementos de la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad. En desarrollo de este argumento señalaron que «ser privado de la libertad, siendo inocente - así sea que dicha privación se dé con apego al ordenamiento jurídico - no es una carga que las personas estén obligadas jurídicamente a soportar; por lo cual los daños producto de tal privación son antijurídicos, naciendo con ellos una responsabilidad para el Estado». 5.

Igualmente, expresaron su inconformidad con el sistema penal colombiano. Especialmente centraron su crítica en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 y los presupuestos que esta norma prevé para que la justicia penal ordene la detención preventiva de un ciudadano que es objeto de una investigación. 6. Por último, elaboraron un resumen de las intervenciones de las entidades accionadas y vinculadas en la presente acción de tutela y concluyeron que se desconoció el precedente contenido en la sentencia SU – 072 de 2018 sin indicar las razones por las cuales inferían tal conclusión […]”.

(Resaltado por la Sala). […] “[…] Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala encuentra que la apoderada judicial de los accionantes, al impugnar la decisión del a quo, no realizó una exposición concreta, específica, clara y coherente acerca del motivo por el cual consideraba que la sentencia de primera instancia fue desacertada al declarar la falta de relevancia constitucional y negar la solicitud de amparo respecto del defecto fáctico. 7.

Por el contrario, lo que se percibe del escrito de impugnación es un conjunto de insatisfacciones de la apoderada judicial de la parte accionante con el ordenamiento jurídico nacional. Específicamente con el ordenamiento penal y con las reglas de procedencia de la medida preventiva de privación de la libertad. 8. Así las cosas, para la Sala de Decisión no es posible abordar el estudio de fondo del escrito de impugnación por las serias deficiencias argumentativas que contiene el mismo, lo que impide que esta Sección pueda evaluar si, en efecto, se incurrió en alguno de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela resaltándose que el extremo accionante estuvo en todo momento representado por una profesional del derecho.

Por tal motivo, se deberá confirmar la sentencia impugnada […]”. (Resaltado por la Sala). 27.1.2. Sin embargo, frente a la “[…] Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016 […]”[13], la actora cumplió con la carga argumentativa mínima requerida, en la medida en que señaló la regla de derecho que a su juicio se desconoció, las situaciones fácticas y los problemas que, en su criterio, son similares. 27.1.2.1.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales invocados supra, y además, ii) la actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. 27.1.2.2.

Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[14], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica de la actora, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales frente a la sentencia de 30 de octubre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 27.2.

Cumplió con el principio de inmediatez[15]. 27.3. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados. 27.4. Por no invocar la acción de tutela un defecto procedimental no es necesario hacer un análisis de este requisito; 27.5.

La actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 27.6. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 28. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 29.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[16] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[17]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[18]; C-816 de 2011[19]; C-179 de 2016[20]; y T-102 de 2014[21]. 30. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”[22] ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 31.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[23], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 32.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[24], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 33.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[25], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 34.

En efecto, la Sala[26] ha reconocido que, “[…] en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial […]”[27], para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 35.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 36. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 37. Atendiendo a que la Corte Constitucional[28] ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 38. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 39.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional[29] ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 40. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 41. Atendiendo a que, la Corte Constitucional[30] ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso en concreto 42. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 43. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 44.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 44.1. Copia en medio digital de la sentencia de 30 de octubre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 080012333000201400960-01.

Solución del caso concreto 45. La actora señaló que la sentencia de 30 de octubre de 2020 incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: “[…] En el presente proceso, queda clara la violación al debido proceso, pues el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B al proferir la sentencia de 12 de marzo de 2020 (sic) aplicó de manera errónea lo dispuesto en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016 y 00374 del 01 de marzo de 2018 acerca del fenómeno jurídico de la prescripción, conllevando además a que se genere un defecto sustantivo por desconocimiento de precedente judicial […]”. […] “[…] Honorables Consejeros no pretendo tener la verdad absoluta ni pretender imponer un criterio bajo los parámetros de la obstinación, acudo ante ustedes censurando una serie de providencias que atentan contra mis derechos fundamentales, y respecto del cual, con argumentos, pretendo hacerles caer en la cuenta de los errores que han cometidos (sic) sus homólogos en sede de jueces naturales.

De la lectura de la sentencia en mención se observa con meridiana claridad que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó entre otras reglas en la sentencia de Unificación CESUJ004, el precedente que se sintetiza de esta manera: EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA, LA PRESCRIPCIÓN OPERA DE MANERA PARCIAL, FRENTE A LAS PORCIONES DE SANCIÓN RESPECTO DE LA CUAL NO SE HIZO LA RECLAMACIÓN EN TIEMPO.

Como se puede observar, la figura de la prescripción de la sanción moratoria no se aplica de forma total, sino de manera parcial obviamente sobre aquellas porciones sobre las cuales no operó a cabalidad tal fenómeno jurídico […]”. […] “[…] Es de destacar que en sentencia del 01 de marzo de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado […] al referirse a la sentencia de unificación antes mencionada, expresaron lo siguiente […]”. […] “[…] En el caso que nos ocupa, los honorables Consejeros, bien sea por una lectura errónea o por aplicar indebidamente el precedente, declararon que como la sanción moratoria que reclamo se generó en las anualidades 2001, 2002 y 2003, y presenté mi reclamación en el 2013, mi derecho se encuentra prescrito de manera total, aun cuando hasta la fecha no se han consignado mis cesantías […]”.

(Resaltado por la Sala). 46. Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[31].

Sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado[32] 47. El problema jurídico que tenía que resolver en esta oportunidad, consistía en establecer si en el caso concreto había operado o no la prescripción de la sanción moratoria de las anualidades 2003 a 2006. 48. En primer lugar, hizo referencia a las cesantías como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales que debe ser reconocido por el empleador a razón de un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones de año. 49.

Señaló que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996[33], están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y con respecto a la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia establece la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990[34] y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998[35]. 50.

Frente al tema de la prescripción de la sanción moratoria, la sentencia de unificación citada consideró: “[…] El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1[36] del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente […]”. 51.

En efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación analizó la prescripción de la sanción por mora del régimen anualizado de cesantías, para concluir que por hacer parte del derecho sancionador cuya finalidad es penalizar económicamente al empleador que incurra en retardo[37], es susceptible de dicho fenómeno jurídico extintivo. 52.

Al respecto indicó que no es procedente aplicar el término señalado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, los cuales se predican de los derechos allí contemplados, entre los cuales no se reguló la sanción aludida cuya creación tuvo lugar con la expedición de la Ley 50 de 1990; por ende, en los asuntos relativos a sanción moratoria, se debe aplicar el artículo 151 del Código de Procedimiento laboral, que prevé: “[…] Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. […]”. 53.

De conformidad con la disposición transcrita, se estableció que el término de prescripción de 3 años se debe contabilizar a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y la interrupción del término pero solo por un lapso igual, tiene lugar con el simple reclamo escrito del interesado, que para el caso de los empleados públicos deberá presentarse ante la autoridad competente sobre el derecho o la prestación. 54.

Al respecto, la Sala debe señalar que la sanción moratoria por disposición legal y en virtud del criterio unificador de la Sección Segunda, se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente (sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo), en cuenta individual del trabajador dentro del plazo legal (antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación). 55.

Así las cosas, indicó que no es posible señalar la exigibilidad de la obligación a partir de la terminación de la relación laboral, por cuanto allí se genera el deber de reconocimiento o pago de las cesantías definitivas o la porción debida, cuyo incumplimiento deviene en la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995[38] y la Ley 1071 de 2006[39], pero que se configura por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado, cuando solicita su retiro parcial o definitivo y no por la omisión de la consignación en la entidad privada administradora del derecho prestacional. 56.

Determinado lo anterior y conforme con una lectura correcta de dicho precedente judicial sentado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, por el contrario, al resolver el problema jurídico aplicó correctamente las reglas jurisprudenciales establecidas en dicha sentencia de unificación. 57.

En la parte motiva de su sentencia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que: “[…] La señora Prisca Enit Gutiérrez Cervantes fue nombrada como docente oficial mediante Decreto No. 00-0095 del 26 de diciembre de 2000 y se posesionó ante el Alcalde (sic) de Sabanalarga en la misma fecha. El 26 de mayo de 2014, solicitó al municipio de Sabanalarga “ordenar a quien corresponda me sea cancelada la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de mis cesantías al fondo que me encontraba afiliada durante los años de 2001, 2002 y 2003, de acuerdo a lo estipulado en la LEY 344 de 1996, reglamentado por el DECRETO 1582 DE 1998, norma que remite y se complementa con lo dispuesto en los artículos 99, 102, 104 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, hasta el día en que se efectúe la consignación de dichas cesantías, ya que hasta la fecha no se ha producido la consignación en el fondo de cesantías” El 28 de mayo de 2014 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el mismo periodo.

El 27 de mayo de 2014, mediante Oficio sin número, el Alcalde (sic) de Sabanalarga negó el reconocimiento de la sanción moratoria y señaló que se han venido cancelando y transfiriendo los valores correspondientes por auxilio de cesantías, en la medida en que la situación económica y financiera lo ha permitido, teniendo en cuenta que en la actualidad esa entidad territorial se encuentra en un proceso de reestructuración de pasivos.

El 16 de junio de 2014, mediante Oficio 2014EE44677, la Secretaría General del Ministerio de Educación le informó a la solicitante que la petición radicada bajo el número 2014ER81334 fue remitida a la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico para lo de su competencia […] Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que la señora Prisca Enit Gutiérrez Cervantes, como docente nombrada por el municipio de Sabanalarga, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías anualizadas.

Ahora bien, dilucidado lo anterior, se precisa que, de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, “En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

En ese orden, del material probatorio relacionado se encuentra acreditado que la actora elevó petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria los días 26 y 28 de mayo de 2014, es decir, cuando ya había transcurrido el término trienal previsto en el artículo 151 CPT para la reclamación de la sanción causada por la mora en la consignación del auxilio de cesantías de los años 2001 a 2003, tal como a continuación se constata: |Anualid|Exigibil|Fecha a |Fecha de |Tiempo trascurrido | |ad de |idad de |partir de la |la |(sic) entre la fecha | |las |la |cual opera la|reclamació|de exigibilidad y la | |cesantí|sanción |prescripción |n |petición de sanción | |as | | | | | |2001 |15/02/20|15/02/2005 |26/05/2014|12 años, 3 meses, 11 | | |02 | | |días | |2002 |15/02/20|15/02/2006 |26/05/2014|11 años, 3 meses, 11 | | |03 | | |días | |2003 |15/02/20|15/02/2007 |26/05/2014|10 años, 3 meses, 11 | | |04 | | |días | De acuerdo con lo anterior, como la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación anual del auxilio de cesantías se efectuó cuando ya habían transcurrido 10 años, 3 meses y 11 días desde la exigibilidad de dicha sanción frente a la anualidad de 2003, y de conformidad con lo señalado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 proferida por la Sección Segunda de la Corporación del 25 de agosto de 2016, citada en párrafos anteriores, la Sala considera que respecto a aquel periodo y los causados con anterioridad, operó la prescripción del derecho, razón por la cual se debe declarar de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho […]”.

(Resaltado por la Sala) 58. En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que no solamente tuvo en cuenta dicho precedente judicial para resolver el caso concreto, sino que también aplicó la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020, que corresponde al criterio vigente de interpretación en la materia, que estableció lo siguiente: “[…]

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción […]”.

(Resaltado por la Sala) 59. Con base en lo anteriormente expuesto, para la Sala la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo, teniendo en cuenta que profirió su sentencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la actora.

Conclusión de la Sala 60. En suma, para la Sala: i) la solicitud de amparo es improcedente frente al desconocimiento de la sentencia de 1 de marzo de 2018, expediente “[…] 00374 […]” proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas; y ii) la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial establecido en la Sentencia de 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado[40].

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE, por las razones expuestas en el apartado 27.1.1. de la parte considerativa de esta providencia, el ordinal primero de la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y, en consecuencia, DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo frente al desconocimiento de la sentencia de 1 de marzo de 2018, expediente “[…] 00374 […]”, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado Salvo voto ----------------------- [1] “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”. [2] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' [3] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [4] “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”. [5] “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328. [8] Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [10] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [11] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de marzo de 2021, C.P Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04147-01. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número único de radicación: 08001-23-31-000-2011-00628-01. [14] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [15] Puesto que la sentencia de 30 de octubre de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se notificó el 14 de enero de 2021, mientras que la acción de tutela se presentó el 6 de abril de 2021, es decir, dentro de los seis meses contados a partir de la notificación de la providencia cuestionada. [16] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [17] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [18] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [19] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [20] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [21] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [22] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [23] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [24] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [26] ibídem. [27] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [28] Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. [29] Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [30] Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [31] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número único de radicación: 08001-23-31-000-2011-00628-01. [33] “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”. [34] “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. [35] “por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. | | | [36] “Artículo 104º.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía…” [37] Al respecto citó: Corte Constitucional.

Sentencia C-448 de 1996. [38] “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. [39] “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, número único de radicación: 08001-23-31-000-2011-00628-01.