RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE VACACIONES, INDEMNIZACIÓN POR VACACIONES Y PRIMA DE SERVICIOS – No son factores salariales de liquidación pensional El tema objeto de discusión en el presente asunto se centra únicamente en determinar si le asiste o no derecho a la demandante a obtener la reliquidación pensional teniendo en cuenta todos los factores que percibió en el último año de servicio por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho a la demandante a la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos invocados, por cuanto quedó claro que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto a la edad para consolidar el derecho pensional; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto, pero en lo que concierne al IBL deberá aplicarse el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC, según certificación que expida el DANE, conforme con al artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.

Con la precisión que en lo referente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación emitida por esta Corporación fue clara en que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren determinados en la ley. En ese orden de ideas, se observa que la entidad accionada al reconocer la pensión de jubilación de la demandante tuvo en cuenta que aquella es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al liquidarle dicha prestación económica incluyó los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, que para el caso concreto son la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, pues de los enlistados en el decreto en mención solo estos fueron certificados por el empleador de la demandante, además solo sobre estos se indicó que se efectuaron los respectivos aportes pensionales.

Por tanto, no es posible incluir la prima de navidad, prima de vacaciones, indemnización por vacaciones y prima de servicios, como lo pretende la demandante, porque no hacen parte de aquellos factores sobre los cuales se debe liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no estar enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, la parte demandada tiene razón en su argumento de apelación, puesto que en efecto en la Resolución 0059274 de 10 de diciembre de 2007 aplicó correctamente la liquidación, ya que al calcular el IBL de la demandante tuvo en cuenta el 75% de lo que aquella percibió en los últimos 10 años de servicio, comoquiera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaba más de 10 años para consolidar su derecho pensional y, además, incluyó todos los factores salariales que están enlistados en el Decreto 1158 de 1993, sin que la actora hubiese probado haber cotizado respecto a algún otro factor descrito en aquel decreto.

Por ende, los actos administrativos acusados continúan gozando de la presunción de legalidad en lo que a este aspecto se refiere. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00435-01(3932-16) Actor: FRANCISCA MIRSA BARBOSA DE VILLALBA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 15 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Francisca Mirsa Barbosa de Villalba en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda[2]. 2.1.1. Pretensiones. La señora Francisca Mirsa Barbosa de Villalba, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[3], solicitó declarar (i) la nulidad parcial de la Resolución 0059274 de 10 de diciembre de 2007, por medio de la cual la entidad accionada le reconoció una pensión de jubilación; y (ii) la nulidad total de la Resolución 09426 de 15 de marzo de 2012, mediante la cual le fue negada la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la entidad demandada lo siguiente: • Reconocer a su favor una pensión de jubilación, en cuantía de $ 2.145.356 m/cte., efectiva a partir del 24 de agosto de 2006, con los respectivos reajustes conforme a las Leyes 4.ª de 1976 y 71 de 1988. • Pagar una pensión de jubilación equivalente al 75% de todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, de acuerdo con el régimen ordinario dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y 71 de 1988, en aplicación del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. • Reconocer las diferencias que resulten entre lo cancelado y ordenado en la sentencia que ponga fin al proceso, desde la adquisición del estatus pensional hasta la inclusión en nómina con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, específicamente, la prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, indemnización por vacaciones y prima de servicios, además de los que ya se tuvieron en cuenta en las Resoluciones 0059274 de 10 de diciembre de 2007 y 09426 de 15 de marzo de 2012. • Cancelar sobre las mesadas reconocidas y canceladas en virtud de la Resolución 0059274 de 10 de diciembre de 2007, las sumas necesarias para hacer los correspondientes ajustes de acuerdo con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Por otra parte, dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y condenar en costas a la entidad demandada. 2.1.2. Hechos. La demandante, a través de apoderado, señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. Estuvo vinculada como empleada pública por más de 20 años en la alcaldía de Leticia, Amazonas. 2.

Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya había cumplido 15 años de servicio. 3. El Instituto de Seguros Sociales - ISS por medio de la Resolución 0059274 de 10 de diciembre de 2007 reconoció a su favor una pensión de jubilación, en cuantía de $ 932.261 m/cte., efectiva a partir del 24 de agosto de 2006, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, así como de los Decretos 01 de 1984 y 1158 de 1994.

Sin embargo, no le fueron incluidos todos los factores que devengó en el último año de servicio (desde 1.° de abril de 2005 a 31 de marzo de 2006), esto es, salario básico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, indemnización de vacaciones y prima de navidad. 4. El 13 de julio de 2011 solicitó ante la entidad accionada la revisión de la pensión de jubilación que le fue reconocida.

Petición que fue negada a través de la Resolución 09426 de 15 de marzo de 2012. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política, 10 del Código Civil, las Leyes 4.ª de 1966, 5.ª de 1969, 33 y 62 de 1985, 57 de 1987, 71 de 1988, inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y 138 de la Ley 1437 de 2011; así como los Decretos 1743 de 1966 y 3135 de 1968.

En el concepto de violación explicó que la Ley 62 de 1985 enunció los factores salariales que deben tenerse en cuenta en el cálculo del monto de la pensión de jubilación. Sin embargo, precisó que, del análisis del inciso final de la norma en comento, no puede concluirse que tal enumeración sea taxativa, puesto que en el inciso 2.° admite la existencia de otros factores, por lo que a su juicio para efetos de liquidar las pensiones de aquellos beneficiarios de regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, debe incluírseles todos los factores percibidos con ocasión de la relación laboral y como retribución de los servicios prestados.

Posición que fue adoptada por el Consejo de Estado en sentencia de 04 de agosto de 2010, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2.2. Contestación de la demanda. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones no rindió informe dentro del presente asunto, a pesar de que fue debidamente notificada[4]. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 11 de febrero de 2015, admitió la demanda[5]; luego, a través de proveído de 22 de junio de 2015[6], fijó como fecha para la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 30 de junio de la misma anualidad.

En la audiencia de la referencia[7], se advirtió que (i) no se observaron vicios que invalidara las actuaciones precedentes y, por tanto, se declaró saneado el proceso; (ii) la parte demandada no propuso excepciones y tampoco se advirtió la existencia de alguna para declararla de oficio; (iii) se fijó el litigio consistente en: «determinar si la señora Francisca Mirsa Barbosa de Villalba tiene o no derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, le reliquide y pague en forma indexada, la pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en la ley 33 de 1985 (sic), en cuantía equivalente al 75% del promedio de factores salariales que devengó en el último año de servicio.» Igualmente, se decretaron como pruebas las allegadas por las partes; y se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que se concedió el término de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el agente del Ministerio Público conceptuara.

Oportunidad que fue aprovechada por todos de la siguiente manera: La parte demandante[8], por intermedio de su apoderado, insistió en que le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en el equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales que percibió en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, esto es, con inclusión de la prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, indemnización por vacaciones y prima de servicios.

Lo anterior, en atención a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1982, 71 de 1988 y demás normas concordantes, así como en aplicación al principio de favorabilidad respecto al trabajador que por más de 20 años laboró en el sector público y consolidó 15 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. La entidad demandada[9], a través de apoderado, indicó que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, comoquiera que la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 determinó que el ingreso base de liquidación, en adelante IBL, no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general las que deben aplicarse para establecer el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Adicionalmente, solicitó que, en el evento en el que se acceda a las súplicas de la demanda, se aplique la prescripción de las mesadas pensionales, conforme a lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. El Ministerio Público[10] sugirió acceder a las pretensiones de la demanda, ordenar el descuento de los aportes no efectuados a seguridad social, aplicar la actualización de acuerdo con la fórmula señalada por el Consejo de Estado y la prescripción trienal a partir de la solicitud de reliquidación. Al respecto, manifestó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, dejó claro que los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la pensión son todos aquellos que el trabajador devengó a título remunerativo, de forma habitual y periódica, esto con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca[11], mediante sentencia de 15 de marzo de 2016[12], accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la accionada reliquidar la pensión de jubilación de la cual es titular la señora Francisca Mirsa Barbosa de Villalba, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado entre el 18 de enero de 2004 y el 18 de enero de 2005, con inclusión de la asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad.

Al respecto, la autoridad judicial de la referencia explicó que en aplicación a la orientación jurisprudencial de esta Corporación, específicamente de lo determinado en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, con ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, a la señora Francisca Mirsa Barbosa de Villalba por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le asiste el derecho al reconocimiento del 75% del promedio mensual de todos los factores salariales que percibió en el último año de servicio.

Por otro lado, precisó que la entidad demandada debe descontar por todo el tiempo de la vinculación laboral de la señora Francisca Mirsa Barbosa de Villalba, los correspondientes aportes al sistema de seguridad social en pensiones, respecto a los factores que se ordena su inclusión, si no se hubieren realizado. Asimismo, declaró la prescripción de las mesadas pensionales anteriores al 13 de julio de 2008, ordenó indexar las sumas que resulten a favor de la parte demandante, conforme al IPC certificado por el DANE, y negó la condena en costas procesales. 2.5.

Recurso de apelación. La entidad demandada, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación[13] en contra de la sentencia de primera instancia, al discutir que de manera equivocada se concedieron derechos no invocados y, además, la decisión recurrida se limitó a un análisis meramente normativo y gramatical, con desconocimiento de la situación económica y social que afronta el país. Para el efecto, sostuvo que, al momento de reconocer la pensión de jubilación de la demandante, se respetó el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual el IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas en la norma en mención, esto es, con inclusión únicamente de los factores percibidos dentro de los últimos diez (10) años de servicio, siempre que hubieren sido determinados por el legislador en el Decreto 1158 de 1994.

Posición que fue adoptada por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia SU-230 de 2015. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 28 de marzo de 2017[14] y 28 de febrero de 2018[15], este despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La entidad demandada[16], a través de su apoderada judicial, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación tendientes a sustentar que no le asiste derecho a la señora Barbosa de Villalba a que su pensión se reliquide teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales del último año de servicio. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150[17] de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección establecer si la demandante tiene, o no, derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio, en atención al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.3.1. Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 - IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Congreso de la República a través de la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, a través del cual unificó los regímenes anteriores, los cuales quedaron abolidos con la entrada en vigencia de dicha normativa.

Sin embargo, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993, con la intención de proteger a aquellos trabajadores que se encontraban próximos a pensionarse bajo regímenes pensionales vigentes para ese momento. Sobre el particular, se advierte que respecto a la aplicación del mencionado régimen de transición, específicamente en cuanto al periodo de liquidación y los factores para establecer el IBL, surgieron diferentes interpretaciones, entre ellas, esta Sección en sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010[18] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el IBL de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que debían tenerse en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Posteriormente, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, concluyó que el IBL no fue un aspecto sometido a la transición y, por ende, debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 36, inciso 3.°, y 21 de la Ley 100 de 1993.

Para ello, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Finalmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[19], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que deberá aplicarse con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[20]. Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación unificó su criterio en torno al IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes: i) al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las mismas, y ii) los factores salariales que deben incluirse para dicho efecto.

A manera de conclusión, en cuanto al periodo se dispuso que el IBL, para aquellas personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, corresponderá al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, se precisó que los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.4. Caso concreto. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La señora Francisca Mirsa Barbosa de Villalba nació el 24 de agosto de 1951[21]. • La demandante prestó sus servicios en el sector público, así: |ENTIDAD |DESDE |HASTA | |Departamento de |05 de agosto de 1977 |23 de abril de 1979 | |Amazonas[22] | | | |Departamento |08 de junio de 1979 |30 de junio de 2002 | |Administrativo de | | | |Educación, Cultura y | | | |Deporte de | | | |Amazonas[23] | | | |Secretaría de |07 de abril de 2003 |18 de enero de 2005 | |Desarrollo | | | |Institucional de | | | |Leticia, Amazonas[24] | | | • La señora Francisca Mirsa Barbosa de Villalba en los años 2003, 2004 y 2005 percibió los siguientes factores[25]: «LA PROFESIONAL UNIVERSITARIA ENCARGADA DE LA FUNCIONES DE RECURSOS HUMANOS DE LA ALCALD[IA] DE LETICIA CERTIFICA: Que revisada la historia laboral y nóminas de pago de la señora FRANCISCA MIRSA BARBOSA DE VILLALBA […], se encontró la [siguiente] información: ✓ Laboró con la Alcaldía de Leticia en el siguiente periodo: Desde el 07 de abril de 2003 hasta 18 de Enero de 2005. ✓ Su última vinculación tuvo calidad de Funcionaria Pública. ✓ Que el año 2003 y 2005 mes a mes se le han cancelado los siguientes emolumentos y factores salariales: AÑO 2003 |Descripción |Salarios |Factor | | | |salarial | |Asignación Básica |1.860.000| | |Prima de navidad |1.200.000|1/2 100.000 | |proporcional (8) | | | |meses | | | AÑO 2004 |Descripción |Salarios |Factor | | | |salarial | |Asignación Básica |1.860.000 | | |Bonificación por |651.000 |1/12 54.250| |servicios prestados | | | |Prima de servicio |957.000 |1/12 79.750| |Indemnización de |2.459.279 |1/12 | |vacaciones | |204.939 | |Prima de navidad |2.077.094 |1/2 173.091| AÑO 2005 |Descripción |Salarios |Factor | | | |salarial | |Asignación Básica |2.193.198 | | |Prima de servicios |563.395 |1/12 | |proporcional | | | |Compensación prima |878.383 |1/2 | |de vacaciones | | | |proporcionales | | | |Cesantías |131.374 |1/12 | |Intereses de |788 | | |Cesantías | | | OBSERVACIONES: La administración municipal, nunca realizó aportes al sistema de seguridad social en pensión tomando el 100% de estos valores, efectuó las cotizaciones sobre sobre (sic) la Asignación básica y el 100% de la Bonificación por servicios prestados. […]» (negrilla fuera de texto original) • El Instituto de Seguros Sociales – ISS[26] por medio de la Resolución 0059274 del 10 de diciembre de 2007[27], en aplicación al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reconoció una pensión de jubilación a favor de la aquí demandante, en el equivalente al 75% de lo percibido en los últimos 3.650 días de servicio (10 años), con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 24 de agosto de 2006, al acreditar los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad y tiempo de servicio.

Específicamente, consideró: «[…] Que el(la) asegurado(a) es beneficiario(a) del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente, el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el Régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por la Ley 33 de 1985, […].

Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C. Conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.

Para el caso concreto del asegurado la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $ 1.189.716.oo al cual se le aplico un 75%.» • El Instituto de Seguros Sociales – ISS a través de la Resolución 09426 del 15 de marzo de 2012[28] negó la reliquidación de la pensión reconocida a la señora Barbosa de Villalba, quien solicitó que se le tuviera en cuenta todo lo que devengó en el último año de servicio para calcular su mesada pensional.

En el acto en mención, se indicó: «[…] Que a la petente se le reconoció la prestación observando los requisitos exigidos en la ley 33 de 1985 la cual exige para el derecho a la pensión acreditar 20 años de servicio al estado y 55 años de edad y un 75% de monto de pensión. Que la liquidación se efectuó observando lo señalado en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, tomando en cuenta los salarios debidamente actualizados con base en el IPC, de los últimos 10 años, arrojando un IBL de $ 1.189.716 al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 75%, arrojando una mesada pensional para el año 2006 de $ 892.287. […].

Que Los factores salariales a tener en cuenta son los señalados en el decreto 1158 de 1994. “El ingreso base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: - La asignación básica mensual - Los gastos de representación - La prima técnica cuando sea factor de salario - Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sea factor de salario - La remuneración por trabajo dominical o festivo - La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna - La bonificación por servicios prestados” Que se aclara a la asegurada que al liquidar la prestación se tiene en cuenta el reporte del ingreso base de liquidación declarados por el empleador en los formularios de autoliquidación de aportes mensual al ISS. […].

(sic)» Pues bien, revisadas las pruebas que obran dentro del plenario se encuentra que la señora Francisca Mirsa Barbosa de Villalba para el 30 de junio de 1995, fecha en la que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos del orden departamental, distrital y municipal, contaba con más de 39 años de edad y, además, llevaba más de 17 años de servicio en el sector público.

Por lo tanto, en el caso bajo estudio no existe duda alguna respecto a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[29], puesto que se encuentran probadas las dos previsiones contempladas para el efecto (edad y tiempo de servicio), lo que significa que para el reconocimiento de su pensión son aplicables las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, particularmente, en lo que se refiere a la edad para consolidar el derecho pensional ( 55 años), el tiempo de servicios o el numero de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75%).

En ese sentido, se tiene que la señora Barbosa de Villalba acreditó los dos requisitos exigidos para acceder al beneficio pensional de acuerdo con lo expuesto en párrafos precedentes, el 24 de agosto de 2006[30], fecha en la que cumplió los 55 años de edad y contaba con más de 20 años de servicio. De esta manera, ha de precisarse que el tema objeto de discusión en el presente asunto se centra únicamente en determinar si le asiste o no derecho a la demandante a obtener la reliquidación pensional teniendo en cuenta todos los factores que percibió en el último año de servicio por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, en atención a la posición adoptada por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no le asiste derecho a la señora Barbosa de Villalba a la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos invocados, por cuanto quedó claro que el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permite conservar las prerrogativas del régimen anterior, en cuanto a la edad para consolidar el derecho pensional[31]; el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas[32] y el monto[33], pero en lo que concierne al IBL deberá aplicarse el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor - IPC, según certificación que expida el DANE, conforme con al artículo 21 de la referida Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.

Con la precisión que en lo referente a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación emitida por esta Corporación fue clara en que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren determinados en la ley. En ese orden de ideas, se observa que la entidad accionada al reconocer la pensión de jubilación de la señora Barbosa de Villalba, tuvo en cuenta que aquella es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y al liquidarle dicha prestación económica incluyó los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, que para el caso concreto son la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, pues de los enlistados en el decreto en mención solo estos fueron certificados por el empleador de la señora Barbosa de Villalba, además solo sobre estos se indicó que se efectuaron los respectivos aportes pensionales.

Por tanto, no es posible incluir la prima de navidad, prima de vacaciones, indemnización por vacaciones y prima de servicios, como lo pretende la demandante, porque no hacen parte de aquellos factores sobre los cuales se debe liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no estar enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, la parte demandada tiene razón en su argumento de apelación, puesto que en efecto en la Resolución 0059274 de 10 de diciembre de 2007 aplicó correctamente la liquidación, ya que al calcular el IBL de la demandante tuvo en cuenta el 75% de lo que aquella percibió en los últimos 10 años de servicio, comoquiera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaba más de 10 años para consolidar su derecho pensional y, además, incluyó todos los factores salariales que están enlistados en el Decreto 1158 de 1993, sin que la actora hubiese probado haber cotizado respecto a algún otro factor descrito en aquel decreto.

Por ende, los actos administrativos acusados continúan gozando de la presunción de legalidad en lo que a este aspecto se refiere. Por los anteriores motivos, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se negarán las súplicas incoadas por la señora Francisca Mirsa Barbosa de Villalba en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 3.5.

Reconocimiento de personería Revisado el expediente, se observa que a folio 210 obra sustitución de poder conferido al doctor Efraín Armando López Amarís por la parte demandada. Igualmente, a folio 212 se encuentra sustitución de poder conferido al doctor Nicolas Campos Salazar por la parte demandante. Por lo tanto, se harán los respectivos reconocimientos de personería adjetiva. 3.6.

De la condena en costas en segunda instancia. En lo referente a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, la cual, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la providencia de Sala Plena de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 15 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[34], que accedió a las pretensiones dentro del proceso promovido por la señora Francisca Mirsa Barbosa de Villalba en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: RECONOCER a Efraín Armando López Amarís, identificado con cédula de ciudadanía 1.082.967.276 y tarjeta profesional 285.907 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial de la parte demandada dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido[35].

CUARTO: RECONOCER a Nicolas Campos Salazar, identificado con cédula de ciudadanía 1.020.815.756 y tarjeta profesional 311.938 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado judicial de la parte demandante dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido[36].

QUINTO: Sin condena en costas de segunda instancia, de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

SEXTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Sección Segunda, Subsección C, con ponencia de la magistrada Amparo Oviedo Pinto. [2] Folios 16 a 30. [3] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [4] Folio 39. [5] Folios 33 y 34. [6] Folio 60. [7] Folios 63 a 66. [8] Folios 67 a 75. [9] Folios 90 y 91. [10] Folios 76 a 82. [11] Sección Segunda, Subsección C. [12] Folios 107 a 130. [13] Folios 138 a 145. [14] Folio 178. [15] Folio 193. [16] Folios 199 a 208. [17] « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». [18] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.

C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [19] Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. [20] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [21] Folio 15. [22] Certificación que obra en los antecedentes administrativos correspondientes a la aquí demandante, aportados en medio magnético, que obran a folio 48 del expediente. [23] Certificación expedida el 22 de mayo de 2007 por le director del Departamento Administrativo de Educación, Cultura y Deporte de Amazonas, visible a folio 10 del expediente. [24] Certificación emitida el 10 de octubre de 2014 por la profesional universitaria encargada de las funciones de recursos humanos del municipio de Leticia, Amazonas, que obra a folio 11 del expediente. [25] Ibidem. [26] Reconocimiento efectuado de acuerdo con lo previsto en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Norma aplicable por expresa remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993. [27] Folios 50 a 52. [28] Folios 5 a 8. [29] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [30] Es decir, antes del 31 de julio de 2010 cuando feneció el régimen de transición conforme lo indicó el Acto Legislativo 01 de 2005. [31] 55 años. [32] 20 años. [33] Correspondiente al 75 %. [34] Sección Segunda - Subsección “C” [35] Folio 210 del expediente. [36] Folio 212 del expediente.