25000-23-42-000-2014-04292-01 — Consejo de Estado

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación La liquidación de la pensión de la demandante no puede realizarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985 toda vez que el ingreso base de liquidación- IBL no es un aspecto de transición y por lo tanto son las reglas del régimen general las que deben tenerse en cuenta para determinar el monto pensional.

Así las cosas, considerando que mediante los actos acusados la entidad demandada aplicó las reglas establecidas por esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no hay lugar a reliquidar la pensión de la demandante con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que solo pueden integrar la base de liquidación aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales haya efectuado cotizaciones la demandante, así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia y se negarán las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1158 DE 1994 COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

Atendiendo esa orientación, no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso, aunque el recurso de apelación fue favorable a la entidad apelante, ello obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-04292-01(3535-17) Actor: MARÍA ELENA ARIAS HERRERA Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por EL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP contra la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora MARÍA ELENA ARIAS HERRERA, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones de Bogotá - FONCEP, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad del oficio No. 2013EE2216 O 1 del 11 de marzo de 2013 expedido por la Gerencia del FONCEP que negó la solicitud de reliquidación y la Resolución No. 2561 del 19 de octubre de 2010 proferida por el Director General del FONCEP a través de la cual se le reconoció la pensión de vejez sin tener en cuenta que era beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a. Reliquidar la pensión de vejez de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y los que le fueron pagados como consecuencia de la indemnización pagada por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá mediante Resolución No. 5359 del 13 de mayo de 1997 por la supresión del cargo de carrera administrativa en el que estaba nombrada. b. Pagar el excedente dejado de percibir indexado según a la nueva liquidación que se ordene en la suma de cuarenta y ocho millones ochenta y tres mil ochocientos once pesos ($48.583.811). c. Devolver el dinero de las semanas adicionales cotizadas. d. Actualizar las sumas que se reconozcan en el fallo de acuerdo con el índice de precios al consumidor o su equivalente. e. Cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

(iii). Condenar en costas a la parte demandada. 2. Fundamentos fácticos[2] La señora MARÍA ELENA ARIAS HERRERA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) Laboró en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá desde el 8 de abril de 1975 hasta el 31 de marzo de 1997. ii) Mediante Decreto 069 del 5 de febrero de 1997 de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, fue suprimido el cargo que desempeñaba en carrera administrativa de tal manera que esa Entidad a través de la Resolución No. 5359 del 13 de mayo de 1997 le reconoció el pago de una indemnización por la suma de $22.857.720.oo que correspondió al promedio del salario causado en el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales que percibió según lo dispuesto en el Decreto 1223 de 1993. iii) Por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el Director General del FONCEP le reconoció la pensión de jubilación con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, liquidada sobre los últimos 10 años de servicio. iv) El 18 de febrero de 2013, presentó solicitud de reliquidación de la pensión al considerar que no se había liquidado correctamente la cual fue negada mediante acto administrativo No. 2013EE2216O1 del 11 de marzo de 2013 expedido por la Gerencia del FONCEP. 3.

Normas violadas y concepto de violación[3] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: De orden constitucional: los artículos 2, 3, 6, 25, 29, 48, 53 y 209. De orden legal: el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como concepto de violación la demandante adujo que los actos administrativos demandados deben ser declarados nulos por cuanto incurrieron en (i) una falsa motivación en tanto se desconoció que es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de modo que se le debe aplicar integralmente la Ley 33 de 1985 y no como lo decidió el FONCEP quien liquidó la prestación social según lo señalado en el inciso 3 del artículo 36 citado y (ii) una desviación de poder por cuanto la finalidad de las decisiones no corresponde a la proporcionalidad de los años trabajados y lo liquidado en el derecho reconocido sino que por el contrario se encausan en desconocer y aplicar una norma que por conveniencia el FONCEP transgrede sus derechos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Prestación Económica, Cesantías y Pensiones del FONCEP[4] a través de apoderado se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda pues aseguró que actuó bajo los parámetros legales establecidos. Para sustentar lo anterior explicó que aun cuando la señora MARÍA ELENA ARIAS HERRERA se encuentra cobijada por el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación de su pensión no puede realizarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985 toda vez que el ingreso base de liquidación-IBL no es un aspecto de transición y por lo tanto son las reglas del régimen general las que deben tenerse en cuenta para determinar el monto pensional.

En ese sentido, explicó que se tienen en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto establecido en la Ley 33 de 1985 y en cuanto a la liquidación del IBL este corresponde a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales sobre los cuales cotizó el pensionado señalados en el Decreto 1158 de 1994 pero que pese a ello, se le aplicó a la demandante el Decreto 717 de 1978 y el Decreto 1045 de 1978 con una tasa de reemplazo del 75% por ser más favorable a su situación. Formuló las excepciones de (i) inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido por cuanto los actos administrativos fueron proferidos de acuerdo con las normas legales aplicables al caso (ii) ausencia de causa para pedir frente a factores extralegales que no constituyen factor salarial en el entendido que se deben tener en cuenta solo los emolumentos que la ley y la Constitución determinen (iii) pago de lo no debido del quinquenio porque fue creado por el Alcalde Mayor de Bogotá como una prestación extralegal mediante el Acuerdo No. 044 de 1961 de tal manera que no puede ser considerado a efectos de la liquidación prestacional requerida (iv) descuentos sobre factores para cotización relacionada con el evento de acceder a las solicitudes de la demanda se ordenen las deducciones correspondientes a seguridad social, (v) buena fe en el sentido que la Entidad actuó bajo ese principio y (vi) excepción genérica referida a declarar de oficio cualquiera que resulte probada.

3. AUDIENCIA INICIAL El 20 de septiembre de 2016, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, celebró audiencia inicial[5] en la que resolvió (i) declarar saneado el proceso (ii) advertir que las excepciones propuestas por la entidad demandada se decidirían al momento de analizar el fondo del asunto (iii) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar si procede la reliquidación de la pensión de la señora María Elena Arias Herrera, liquidando el 75% del valor de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 incluyendo los factores salariales que le fueron pagados como consecuencia de la indemnización pagada mediante la Resolución N°5359.»[6] De igual forma resolvió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) incorporar y dar valor probatorio a las pruebas allegadas al expediente y (vi) correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de enero de 2017, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7], profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió (i) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, (ii) ordenar al FONCEP que a) proceda a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante teniendo en cuenta el 75% del salario devengado en el último año de servicios con todos los factores salariales certificados por dicha entidad, como son la asignación básica, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima de riesgo, festivos, recargos nocturnos, prima de servicios, de navidad y vacaciones, b) pagar la suma resultante de las diferencias pensionales entre lo reconocido y pagado y lo que debe reconocer y pagar por la liquidación ordenada en la sentencia, a partir del 1 de junio de 2010, con los reajustes de Ley, c) actualizar las sumas adeudadas teniendo en cuenta el índice de inflación certificado por el DANE y d) dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo.

Adicionalmente decidió (iii) negar las demás pretensiones y (iv) negar las excepciones propuestas. Como sustento de la decisión, el Tribunal consideró que de las pruebas allegadas no hay duda que la señora MARÍA ELENA ARIAS HERRERA es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 toda vez que para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad pues nació el 1 de junio de 1955, motivo por el cual, de acuerdo con la sentencia del 25 de febrero de 2016 que ratificó el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida y liquidada de acuerdo con las previsiones en la Ley 33 de 1985.

En ese orden de ideas, concluyó que la prestación social debió ser reliquidada sobre el 75% de todos los factores devengados -los cuales se encuentran discriminados en la certificación aportada en folios 18 a 19 del expediente- durante el último año de prestación de servicio entre el 1 de abril de 1996 y el 31 de marzo de 1997.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN El Fondo de Prestación Económica, Cesantías y Pensiones del FONCEP[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia pues manifestó que actuó de acuerdo con la Ley y conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente la sentencia SU-230 de 2015 según la cual a los beneficiarios del régimen de transición del Sistema General de Pensiones se les debe liquidar la pensión teniendo en cuenta el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que el IBL no está sujeto a la transición. Igualmente, destacó que solo se deben incluir en la liquidación del IBL los factores taxativamente contemplados en la Ley 62 de 1985 y en cuanto a las primas, afirmó que estas no pueden ser calculadas en una doceava parte.

Por otra parte, adujo que debe tenerse en cuenta la prescripción de las mesadas pensionales que no se reclamaron oportunamente de acuerdo con lo consagrado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[9] ratificó las razones señaladas en la demanda referidas a que tiene derecho a la reliquidación solicitada en consonancia con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 según la cual el IBL de las pensiones del régimen de transición corresponde al régimen anterior el cual se debe aplicar en su totalidad. 6.2.

El Fondo de Prestación Económica, Cesantías y Pensiones del FONCEP[10], reiteró los argumentos expuestos en la contestación relacionados con la forma en que se debe liquidar el IBL el cual no está sujeto a transición de modo que debe atenderse a los dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.2

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial en folio 253 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto solo apeló el FONCEP, la Sala de Subsección podrá conocer únicamente lo referente a los motivos que sustentaron dicho recurso. 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora MARÍA ELENA ARIAS HERRERA por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985? Para resolver la controversia, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[11]. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Índice Base de Liquidación-IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que se transcriben a continuación: «[…] 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Destacado fuera del texto original.) De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura la entidad demandada sostiene que a los beneficiarios del régimen de transición del Sistema General de Pensiones se les debe liquidar la pensión teniendo en cuenta el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que el IBL no está sujeto a la transición. Igualmente, destacó que solo se deben incluir en la liquidación del IBL los factores taxativamente contemplados en la Ley 62 de 1985 y en cuanto a las primas, afirmó que estas no pueden ser calculadas en una doceava parte.

La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: 4.1. Hechos probados. a). Edad de la demandante. La señora MARÍA ELENA ARIAS HERRERA nació el 1 de junio de 1955 de acuerdo con el registro civil de nacimiento visible en el CD a folio 81 del expediente. b).

Tiempo de servicios cotizados. De acuerdo con el certificado de información laboral aportado en el expediente administrativo en el CD a folio 81 del expediente, la demandante laboró desde el 8 de abril de 1975 hasta el 31 de marzo de 1997 en la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. c). Factores salariales devengados. Se tiene constancia en el expediente según los certificados de salarios expedidos por la entidad demandada que la señora MARÍA ELENA ARIAS HERRERA percibió durante su trabajo los siguientes factores: asignación básica, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, las primas de antigüedad, riesgo, vacaciones, riesgo y navidad, remuneración por trabajo dominical o festivo, horas extras y recargos nocturnos (CD. fol. 81). d). - Reconocimiento de la pensión. Mediante Resolución No. 2561 del 19 de octubre de 2010, el Director General del FONCEP le reconoció la pensión de vejez a la señora MARÍA ELENA ARIAS HERRERA de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 respecto de la edad, tiempo y monto y en lo relacionado con la liquidación del IBL según lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el promedio de los 10 últimos años de servicio y los factores salariales devengados y cotizados durante ese tiempo como fueron la asignación básica, la prima de antigüedad, los recargos nocturnos, la remuneración por trabajo dominical y festivos y las horas extras, efectiva a partir del 1 de junio de 2010 en un monto de $785.443.oo correspondiente al 75% de 1.047.257.oo (CD. fol. 81). e).

Acto administrativo demandado. Luego de que la señora MARÍA ELENA ARIAS HERRERA solicitara la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, el gerente de Pensiones del FONCEP expidió el Oficio 2013EE2216 O 1 del 11 de marzo de 2013 a través del cual negó la solicitud con sustento en que el reconocimiento de la pensión de acuerdo con las normas aplicables se efectuó teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto señalados en la Ley 33 de 1985 y en lo relacionado con la liquidación, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los años que le faltaban para adquirir el estatus pensional desde la entrada en vigencia de esa disposición y con los factores salariales expresamente indicados en el Decreto 1158 de 1994 (CD. fol. 81). 4.2.

Análisis sustancial. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[12], referida en párrafos precedentes, en la medida que aquella se constituye en precedente obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[13], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: (i). La demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, el 30 de junio de 1995, contaba con 40 años de edad, es decir, más de los 35 años requeridos en la norma teniendo en cuenta que nació el 1 de junio de 1955 (CD. fol. 81) y además contaba con más de 15 años de servicios.

(ii). En esa medida, se observa que la señora MARÍA HELENA ARIAS HERRERA cumplió con los requisitos de edad (55 años el 1 de junio de 2010) y tiempo de servicio (los 20 años exigidos los cumplió el 8 de abril de 1995) dispuestos en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación (CD. fol. 81) Por tanto, se concluye que adquirió el estatus pensional el 1 de junio de 2010, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985 para obtener la pensión de jubilación que reclamaba.

(iii). Conforme a lo señalado en acápites anteriores, a la demandante le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; es decir con base en los requisitos de edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y la tasa de remplazo del 75% indicado en la Ley 33 de 1985 y con el ingreso base de liquidación en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes a seguridad social y no, como lo indica la demandante, con el 75% de la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicio.

En ese sentido, la Sala advierte que la Resolución No. 2561 del 19 de octubre de 2010 mediante la cual el FONCEP le reconoció la pensión de vejez de acuerdo con la edad, tiempo y monto dispuesto en la Ley 33 de 1985 y liquidó el IBL de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el 75% del promedio de salarios devengados en los últimos 10 años de servicio.

(iv). Por otra parte, en cuanto a los factores salariales, es conveniente analizar si dentro de los devengados por la demandante existe alguno que hubiera servido de base para los aportes y que esté incluido en la relación del Decreto 1158 de 1994. Al respecto se observan los siguientes (CD. fol. 81): |Factores salariales contemplados|Consolidado de factores | |en el Decreto 1158 de 1994 |devengados durante la prestación| | |del servicio (folio 81 CD) | |(a).

Remuneración por trabajo |(h) Prima de navidad | |dominical o festivo, |(i) Remuneración por trabajo | |(f). Bonificación por servicios |dominical o festivo | |prestados, remuneración por |(j) Horas extras y recargos | |trabajo suplementario o de horas|nocturnos. | |extras, o realizado en jornada | | |nocturna. | | De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la Entidad demandada tuvo en cuenta los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones con destino a pensión, a saber: la asignación básica, la prima de antigüedad, la remuneración por trabajo dominical o festivo, las horas extras y los recargos nocturnos, tal como quedó consignado en el oficio 2013EE2216 O 1 del 11 de marzo de 2013 en consonancia con la Resolución No. 2561 del 19 de octubre de 2010 que le reconoció el derecho pensional en el que se incluyó el siguiente cuadro ilustrativo (CD. fol 81).: Conclusión. En el presente caso la liquidación de la pensión de la demandante no puede realizarse de acuerdo con la Ley 33 de 1985 toda vez que el ingreso base de liquidación-IBL no es un aspecto de transición y por lo tanto son las reglas del régimen general las que deben tenerse en cuenta para determinar el monto pensional.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento.

Atendiendo esa orientación, no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 4° del artículo 365 del Código General del Proceso aunque el recurso de apelación fue favorable a la entidad apelante, ello obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones del medio de control presentado por la señora MARÍA ELENA ARIAS HERRERA contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP, por los motivos señalados en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 21 a 22 del expediente. [2] Folios 22 a 27 del expediente. [3] Folios 28 a 37 del expediente. [4] Folios 82 a 96 del expediente. [5] Folios 130 a 134 del expediente. [6] Folios 132 a 133 del expediente. [7] Folios 173 a 183 del expediente. [8] Folios 193 a 198 del expediente. [9] Folios 227 a 237 del expediente. [10] Folios 242 a 252 del expediente. [11] Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión».