11001-03-15-000-2021-02330-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2021-02330-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-06-10

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Hernán Darío Jaramillo Gómez·Demandado: Tribunal Administrativo De Risaralda - Sala Primera De Decisión Y Otro

De qué trata

Síntesis: En lo que respecta al defecto sustantivo, por los argumentos que a continuación se exponen, la Sala no encuentra motivos para establecer que el operador judicial dejó de aplicar la norma correspondiente para la solución del caso en concreto o que el ejercicio hermenéutico que llevó a cabo fue contrario a los mínimos de razonabilidad jurídica exigidos por el juez de tutela, toda vez que la decisión proferida se encuentra debidamente justificada y sustentada conforme a derecho. En efecto, el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión llevó a cabo el ejercicio de delimitar la normatividad aplicable al régimen especial de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC y, en primer lugar, señaló que, en lo que respecta a la aplicación de la Ley 32 de 1986, esta únicamente perpetúa que tales funcionarios tendrán derecho a una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, sean continuos o discontinuos, sin tener en cuenta su edad. No obstante, aquella norma invocada por el accionante, tal como él mismo lo señala en el escrito de tutela, no establece los parámetros concretos para llevar a cabo la liquidación de tal prestación, sino que remite a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales previstas en la Ley 100 de 1993. Por tanto, frente a la decisión del juez ordinario, es dable afirmar que la autoridad accionada, contrario a lo expuesto en escrito de tutela, sí tuvo en cuenta que el señor [H.D.J.G.] pertenecía al régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, pero que, en lo relacionado con la pensión, ello únicamente resultaba aplicable en cuanto a la edad, monto y semanas de cotización y sin incluir el Ingreso Base de Liquidación exigido por el demandante; por tal motivo, los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, son los enunciados expresamente por el régimen vigente, esto es, el de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no se configura el cargo analizado.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No acreditado / APLICACIÓN DE LA HERMENÉUTICA JURÍDICA / PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN / MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALESPor otro lado, en lo que concierne al cargo de violación directa de la Constitución, no hubo una vulneración de las normas superiores invocadas, en la medida en que el artículo 48 de la Carta Política fue aplicado de acuerdo con el proceder hermenéutico desplegado por la autoridad judicial accionada y expuesto con antelación, mediante el cual interpretó dicha norma íntegramente con el conjunto de disposiciones que regulan el caso en concreto, inclusive en lo referente al parágrafo 5º del Acto Legislativo 01 de 2005. Fue a partir de allí que la autoridad accionada concluyó que la aplicación del artículo 48 constitucional únicamente integra, en el conjunto de normas aplicables al caso en concreto, a las disposiciones de la Ley 32 de 1986, sin otorgar vigencia a la normatividad aplicable en dicha época y que el accionante alega como desconocida. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala no encuentra que la providencia proferida por la autoridad judicial accionada esté revestida de arbitrariedad o capricho, en la medida en que la interpretación y aplicación de las disposiciones normativas sobre el régimen pensional que cobija a los funcionarios del INPEC, fueron producto de un razonable proceder hermenéutico por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, como se ha demostrado.ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - No acreditado / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO - No constituyen precedente / PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / INAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALESRespecto al cargo de desconocimiento del precedente judicial, es menester precisar que el defecto que, fue alegado por el accionante, en el sentido que el señor [H.D.J.G.] consideró que se aplicó indebidamente el precedente jurisprudencial de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado; expresó el demandante que dicha providencia decidió sobre situaciones concretas de quienes pertenecen al régimen de transición y que, por tanto, no es posible aplicarla al caso concreto, el cual está regulado de acuerdo con el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986. En este sentido advierte la Sala que, si bien el escrito de impugnación el actor refiere que se dio indebida aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, lo cierto es que el pronunciamiento del ad quem, consideró para la materia, otras providencias que se enmarcaban dentro del caso concreto, a saber, de la Seccio´n Segunda de esta Corporación en sentencia del 7 de noviembre de 2013 y 28 de octubre de 2016, que luego de estudiar el contenido del Decreto Ley 2090 de 2003, concluyo´ que «para beneficiarse del re´gimen de transicio´n se requiere: i) acreditar para el 28 de julio del 2003 cuanto menos 500 semanas de cotizacio´n especial, ii) completar con el nu´mero mi´nimo exigido por la 797 del 2003, y adicionalmente, iii) cumplir con los requisitos previstos arti´culo 36 de la Ley 100 de 1993». De lo cual se consideró que el actor no acreditó los presupuestos requeridos en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 (artículo 36), para acceder a la pensión con el IBL pretendido. Explicó que, el actor goza del re´gimen especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, pero no de aquel previsto en la Ley 32 de 1986. La sentencia de constitucionalidad C-651 de 2015, al analizar la naturaleza de las pensiones en las profesiones de alto riesgo contenida en el Decreto 2090 de 2003, considero´ que la citada disposicio´n no determino´ un régimen de naturaleza especial sino que, por el contrario, establecio´ normas particulares para la adquisicio´n de la pensio´n de vejez por la actividad desarrollada dentro del estatuido de manera general por la Ley 100 de 1993, reitera´ndose el cumplimiento de los requisitos de los arti´culos 36 y 6 del Decreto 2090 de 2003, para gozar de la aplicacio´n de la Ley 32 de 1986; de tal manera que la actividad de riesgo no se considera exceptuada en relacio´n con el sistema general de pensiones. La Sala advierte que, el accionante no alegó que se haya desconocido una regla de derecho aplicable al caso en concreto, pues lo puso de presente para hacer evidente que existió un indebido examen de la normatividad a partir de la cual se debía resolver el asunto en cuestión; por tanto, se considera que lo alegado en relación con la inadecuada aplicación de la sentencia de unificación referida, no tiene vocación de prosperidad. Por otro lado, con relación con la sentencia de 27 de julio de 2017 del Consejo de Estado, con radicación 11001031500020170147600 y , la Sala considera que este yerro no tiene vocación de prosperidad, dado que las sentencias proferidas en trámites de acciones de tutela no establecen reglas jurisprudenciales vinculantes para las autoridades judiciales ni las mismas constituyen un criterio auxiliar de interpretación, comoquiera que no fueron proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional sino por sus salas de revisión, razón por la cual no se puede predicar un presunto desconocimiento de los fallos mencionados por el señor Hernán Darío Jaramillo por parte de la autoridad judicial accionada. Finalmente, advierte la Sala que el actor enlistó varias sentencias de las cuales aduce su desconocimiento en el proveído que se debate, pero lo cierto es que no cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo, toda vez que no señaló la regla de derecho desconocida por la autoridad judicial, y tampoco expuso las razones por las cuales consideraba que las líneas jurisprudenciales allí establecidas incidían en el sentido de la decisión adoptada.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – Ajustada a derecho / PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN / MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / ACUMULACIÓN DE TIEMPO DE SERVICIO – No se acreditaron los 20 años de servicio / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN – Los factores son los enunciados en la Ley 100 de 1993 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En lo que respecta al defecto sustantivo, por los argumentos que a continuación se exponen, la Sala no encuentra motivos para establecer que el operador judicial dejó de aplicar la norma correspondiente para la solución del caso en concreto o que el ejercicio hermenéutico que llevó a cabo fue contrario a los mínimos de razonabilidad jurídica exigidos por el juez de tutela, toda vez que la decisión proferida se encuentra debidamente justificada y sustentada conforme a derecho.

En efecto, el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión llevó a cabo el ejercicio de delimitar la normatividad aplicable al régimen especial de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC y, en primer lugar, señaló que, en lo que respecta a la aplicación de la Ley 32 de 1986, esta únicamente perpetúa que tales funcionarios tendrán derecho a una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio, sean continuos o discontinuos, sin tener en cuenta su edad.

No obstante, aquella norma invocada por el accionante, tal como él mismo lo señala en el escrito de tutela, no establece los parámetros concretos para llevar a cabo la liquidación de tal prestación, sino que remite a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales previstas en la Ley 100 de 1993. Por tanto, frente a la decisión del juez ordinario, es dable afirmar que la autoridad accionada, contrario a lo expuesto en escrito de tutela, sí tuvo en cuenta que el señor [H.D.J.G.] pertenecía al régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, pero que, en lo relacionado con la pensión, ello únicamente resultaba aplicable en cuanto a la edad, monto y semanas de cotización y sin incluir el Ingreso Base de Liquidación exigido por el demandante; por tal motivo, los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, son los enunciados expresamente por el régimen vigente, esto es, el de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no se configura el cargo analizado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 / LEY 32 DE 1986 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN – No acreditado / APLICACIÓN DE LA HERMENÉUTICA JURÍDICA / PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN / MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Por otro lado, en lo que concierne al cargo de violación directa de la Constitución, no hubo una vulneración de las normas superiores invocadas, en la medida en que el artículo 48 de la Carta Política fue aplicado de acuerdo con el proceder hermenéutico desplegado por la autoridad judicial accionada y expuesto con antelación, mediante el cual interpretó dicha norma íntegramente con el conjunto de disposiciones que regulan el caso en concreto, inclusive en lo referente al parágrafo 5º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Fue a partir de allí que la autoridad accionada concluyó que la aplicación del artículo 48 constitucional únicamente integra, en el conjunto de normas aplicables al caso en concreto, a las disposiciones de la Ley 32 de 1986, sin otorgar vigencia a la normatividad aplicable en dicha época y que el accionante alega como desconocida. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala no encuentra que la providencia proferida por la autoridad judicial accionada esté revestida de arbitrariedad o capricho, en la medida en que la interpretación y aplicación de las disposiciones normativas sobre el régimen pensional que cobija a los funcionarios del INPEC, fueron producto de un razonable proceder hermenéutico por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, como se ha demostrado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 – PARÁGRAFO 5 / LEY 32 DE 1986 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – No acreditado / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO – No constituyen precedente / PENSIÓN ESPECIAL DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / INAPLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Respecto al cargo de desconocimiento del precedente judicial, es menester precisar que el defecto que, fue alegado por el accionante, en el sentido que el señor [H.D.J.G.] consideró que se aplicó indebidamente el precedente jurisprudencial de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado; expresó el demandante que dicha providencia decidió sobre situaciones concretas de quienes pertenecen al régimen de transición y que, por tanto, no es posible aplicarla al caso concreto, el cual está regulado de acuerdo con el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986.

En este sentido advierte la Sala que, si bien el escrito de impugnación el actor refiere que se dio indebida aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, lo cierto es que el pronunciamiento del ad quem, consideró para la materia, otras providencias que se enmarcaban dentro del caso concreto, a saber, de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 7 de noviembre de 2013 y 28 de octubre de 2016, que luego de estudiar el contenido del Decreto Ley 2090 de 2003, concluyó que «para beneficiarse del régimen de transición se requiere: i) acreditar para el 28 de julio del 2003 cuanto menos 500 semanas de cotización especial, ii) completar con el número mínimo exigido por la 797 del 2003, y adicionalmente, iii) cumplir con los requisitos previstos artículo 36 de la Ley 100 de 1993».

De lo cual se consideró que el actor no acreditó los presupuestos requeridos en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 (artículo 36), para acceder a la pensión con el IBL pretendido. Explicó que, el actor goza del régimen especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, pero no de aquel previsto en la Ley 32 de 1986.

La sentencia de constitucionalidad C-651 de 2015, al analizar la naturaleza de las pensiones en las profesiones de alto riesgo contenida en el Decreto 2090 de 2003, consideró que la citada disposición no determinó un régimen de naturaleza especial sino que, por el contrario, estableció normas particulares para la adquisición de la pensión de vejez por la actividad desarrollada dentro del estatuido de manera general por la Ley 100 de 1993, reiterándose el cumplimiento de los requisitos de los artículos 36 y 6 del Decreto 2090 de 2003, para gozar de la aplicación de la Ley 32 de 1986; de tal manera que la actividad de riesgo no se considera exceptuada en relación con el sistema general de pensiones.

La Sala advierte que, el accionante no alegó que se haya desconocido una regla de derecho aplicable al caso en concreto, pues lo puso de presente para hacer evidente que existió un indebido examen de la normatividad a partir de la cual se debía resolver el asunto en cuestión; por tanto, se considera que lo alegado en relación con la inadecuada aplicación de la sentencia de unificación referida, no tiene vocación de prosperidad.

Por otro lado, con relación con la sentencia de 27 de julio de 2017 del Consejo de Estado, con radicación 11001031500020170147600 y, la Sala considera que este yerro no tiene vocación de prosperidad, dado que las sentencias proferidas en trámites de acciones de tutela no establecen reglas jurisprudenciales vinculantes para las autoridades judiciales ni las mismas constituyen un criterio auxiliar de interpretación, comoquiera que no fueron proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional sino por sus salas de revisión, razón por la cual no se puede predicar un presunto desconocimiento de los fallos mencionados por el señor Hernán Darío Jaramillo por parte de la autoridad judicial accionada.

Finalmente, advierte la Sala que el actor enlistó varias sentencias de las cuales aduce su desconocimiento en el proveído que se debate, pero lo cierto es que no cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo, toda vez que no señaló la regla de derecho desconocida por la autoridad judicial, y tampoco expuso las razones por las cuales consideraba que las líneas jurisprudenciales allí establecidas incidían en el sentido de la decisión adoptada.

FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 / LEY 797 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02330-00(AC) Actor: HERNÁN DARÍO JARAMILLO GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA - SALA PRIMERA DE DECISIÓN y OTRO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Régimen Especial de pensión para funcionarios del INPEC. IBL aplicable a los regímenes exceptuados. Niega por ausencia de defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por Hernán Darío Jaramillo Gómez, actuando por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 7 de mayo de 2021 al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, el señor Hernán Darío Jaramillo Gómez, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, con el fin de que le sean amparados sus “derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, así como para que se garanticen los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de derechos laborales”. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira el 26 de febrero de 2021 y el 30 de septiembre de 2020, respectivamente, mediante las cuales se negaron las pretensiones de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 3. El señor Hernán Darío Jaramillo Gómez nació el 16 de noviembre de 1972 y estuvo vinculado laboralmente al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC (de ahora en adelante, INPEC) en el cargo de “dragoneante”, entre el 18 de agosto de 1993 y el 31 de diciembre del 2014, esto es por más de 21 años. 4.

COLPENSIONES le reconoció la pensión especial de jubilación al accionante, mediante Resolución GNR 72488 del 4 de marzo de 2014[1], acto administrativo que tuvo como fundamento normativo la Ley 32 de 1986. 5. El demandante consideró que dicha liquidación fue errónea pues, según su criterio, no fueron tenidos en cuenta los factores salariales enlistados en la Ley 4 de 1996 y Decreto 1045 de 1978 y, por tanto, solicitó la reliquidación de su pensión especial de jubilación; mediante la Resolución GNR 397492 del 12 de noviembre de 2014, COLPENSIONES reliquidó dicha pensión con base en 1103 semanas, con tasa de reemplazo del 75% y en cuantía de $1.117.187, para el año 2014[2]. 6.

El 16 de diciembre de 2014, el INPEC aceptó la renuncia del accionante a partir del 1º de enero de 2015. 7. Luego el INPEC, por medio de la Resolución GNR 288842 del 21 de septiembre de 2015, reliquidó la pensión de jubilación a partir del 1º de enero de 2015 (ley 32 de 1986), con base en 1103 semanas, una tasa de reemplazo del 75% y en cuantía de 1.158.076 efectiva a partir del 1º de enero 2015[3]. 8.

Adicionalmente, ante la solicitud presentada por el actor, para el reconocimiento de la reliquidación de jubilación especial por actividad de riesgo; la cual fue negada por Resolución 10996 de 15 de enero de 2016. 9. Posteriormente, resolvió el recurso de reposición, interpuesto contra la anterior decisión, a través de la Resolución 84139 de 17 de marzo de 2016 y confirmó la negativa del reconocimiento. 10.

Mediante Resolución VPB 25547 de 16 de junio de 2016, se decidió el recurso de apelación y se ordenó la reliquidación con base en 1150 semanas, una tasa del 75% y en cuantía de 1.158.564 efectiva a partir del 1º de enero de 2015[4]. 11. Luego el accionante, nuevamente solicitó el 15 de noviembre de 2017, reliquidación de la pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo. 12.

A través de Resolución SUB 100156 del 16 de abril de 2018, COLPENSIONES reliquidó la pensión del actor y ordenó el pago de una pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo, en aplicación de la Ley 32 de 1986, con base en 1150 semanas, con una tasa de reemplazo 75% en cuantía de 1.195.546, efectiva a partir del 1º de enero de 2015. 13.

Ante esa decisión el actor presentó recurso de apelación. 14. Finalmente, mediante Resolución 12149 de 28 de junio de 2018[5], el INPEC confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución SUB 100156 de 16 abril de 2018. 15. El accionante interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[6] en contra de COLPENSIONES, proceso identificado con el número único de radicado 66001-33-33-002-2018-00461-00, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de los actos administrativos en referencia[7] y, en su lugar, se reliquide su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio. 16.

Por medio de la sentencia del 26 de febrero de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira negó las pretensiones de la demanda. El a quo ordinario consideró que, para la liquidación de la pensión referente al IBL, le era aplicable el régimen general de que trata el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, se tomó en cuenta que, inicialmente, quienes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encontraban laborando para el INPEC, les era aplicable la pensión de que trata el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y, por ende, en virtud al artículo 114 ibídem, la pensión debía ser liquidada con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicio, atendiendo lo regulado en el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966. 17.

No obstante, al ser beneficiario del régimen de transición, esto es, permitírsele continuar con el régimen pensional con el que venía cotizando (Ley 32 de 1986), solo continuó de forma ultractiva lo referente a: i) edad, ii) tiempo de servicio o cotizaciones y, iii) tasa de reemplazo, no así el IBL, razón por la cual para liquidar la misma le es aplicable el régimen general de que trata el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[8]. 18.

Por lo que respecto a la segunda subregla referente a que: a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 19. Concluyó que, el demandante no acreditó que sobre los factores que señala como no tenidos en cuenta en la liquidación, efectivamente hubiera realizado el aporte o cotización respectiva, además, revisado el acervo probatorio ello no se advierte, por el contrario, según respuesta de COLPENSIONES: "Para calcular el IBL se tomó en cuenta las cotizaciones efectuadas durante el último año de servicio, tomados desde marzo de 2013 y hasta junio de 2014 y el factor salarial tenido en cuenta fue el IBC reportado por el empleador INPEC en la historia laboral del asegurado". 20.

Dicho fallo fue apelado por el actor cuyo conocimiento le correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión, autoridad que, en segunda instancia, confirmó la negativa de la sentencia en mención mediante providencia del 26 de febrero de 2021. El ad quem ordinario consideró que al actor no le resulta aplicable la Ley 32 de 1996 para la reliquidación deprecada, porque al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), contaba con 21 años, 4 meses y 12 días de edad, exigiendo dicha norma 40 años, aunado a esto, tampoco tenía 15 años de servicio allí requeridos, pues al 1° de abril de 1994 apenas contaba con 7 meses y 12 días de servicio, razón por la cual la norma aplicable en este caso era la dispuesta en los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, en cuyo precepto, el IBL no hizo parte y, por ende, el cálculo se soportó en lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma norma, esto es, el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, razón por la cual no procede la reliqidación tomando como ingreso base los factores devengados en el último año de servicio. 21.

Explicó que, el Decreto 2090 de 2003 estableció las condiciones para acceder a la pensión de los integrantes de los Cuerpos de Custodia y Vigilancia Carcelaria y Penitenciaria, creando beneficios de edad y tiempo de servicios, pero de acuerdo con lo precisado por la Corte Constitucional, en lo demás se ajusta al régimen general de la Ley 100 de 1993, por no tratarse de un régimen especial o exceptuado y, por lo tanto, se debe sujetar al Ingreso Base de Liquidación IBL fijado en el inciso 3 de los artículos 36 y 21 de la misma norma. 1.3.

Pretensiones 22. A título de amparo constitucional, el accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, así como para que se garanticen los principios de favorabilidad e “irrenunciabilidad de derechos laborales””[9]. 23. En consecuencia de tal amparo, la parte actora pidió: “PRIMERA: CONCEDER la presente acción constitucional por LA VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN y el DEFECTO JURÍDICO SUSTANCIAL POR DESCONOCIMIENTO Y GRAVE ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARAGRAFO TRANSITORIO 5o Y DEL DECRETO 1950 DE 2005, E INDEBIDA APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 ARTÍCULO 36 Y LA TRANSICIÓN DEL DECRETO 2090 de 2003 no aplicable a los miembros que ingresaron antes del 28 de julio de 2003; conforme lo anterior solicito respetuosamente amparar los derechos fundamentales del accionante, al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL, MINÍMO VITAL, LA DIGNIDAD HUMANA, LA IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES, LA SEGURIDAD SOCIAL, EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARAGRAFO TRANSITORIO 5o, artículos 2, 48 y 53 constitucionales.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, DEJAR SIN EFECTOS las sentencias de los accionados, así como precisar la inaplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la transición del Decreto 2090 de 2003, toda vez que el accionante fue MIEMBRO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC QUE INGRESÓ CON ANTERIORIDAD al Decreto 2090 de 2003, esto es, antes del 28 de julio de 2003.

TERCERA: ORDENAR a los accionados acceder a las pretensiones de la demanda reliquidándose al accionante su pensión de jubilación de régimen específico de alto riesgo con el 75% del salario devengado en promedio conforme al último año laborado, acorde con la Ley 32 de 1986, Ley 4 de 1996, el Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, Decreto 1950 de 2005, Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 y todas las normas concordantes que le sean más beneficiosas al trabajador atendiendo al principio de favorabilidad en materia laboral.

CUARTA: La genérica que el despacho considere necesaria en la protección de los Derechos Fundamentales del accionante.”[10]. 1.4. Sustento de la solicitud 24. En el escrito de tutela el accionante pese a que no enunció expresamente los cargos en los que -en su sentir– incurrió el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, de acuerdo con el despliegue argumentativo entregado en dicho apartado, se puede inferir que corresponde a tres defectos: i) defecto sustantivo, porque, a su juicio, la decisión judicial censurada se fundamentó en una normatividad no aplicable al caso concreto, ii) violación directa de la Constitución por cuanto no acogió lo preceptuado en el Acto Legislativo 01 del 2005 y desconoció el artículo 48 de la Carta Política; y iii) Desconocimiento del precedente, toda vez que, aplicó sentencias que no eran objeto de análisis para su caso y porque desatendió los pronunciamientos que en efecto sí se adecuaban 25.

En lo relativo al cargo de defecto sustantivo, afirmó el accionante que el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión aplicó lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. A juicio del señor Hernán Darío Jaramillo Gómez, esta norma no es aplicable al caso en concreto, porque su ingreso a la entidad se dio antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y, además, indicó que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC están cobijados por el régimen pensional especial, según lo establecido en los siguientes presupuestos normativos: i) Ley 32 de 1986 (Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC), ii) Decreto 2090 de 2003, iii) Ley 4 de 1966, vi) Decreto 1045 de 1978, v) Ley 909 de 2004, vi) Decreto 407 de 1994, vii) Decreto 1950 de 2005 y viii) el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5. 26.

En este orden de ideas, adujo que los factores salariales a partir de los cuales se debió establecer la base de la liquidación de la prestación son aquellos conforme a las normas citadas anteriormente, COLPENSIONES debía reconocer con el promedio salarial devengado en el último año laborado la inclusión del sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo, bonificación de recreación y subsidio de unidad familiar, (Ley 4 de 1966 y Decreto 1045 de 1978). 27.

En relación con el cargo de violación directa de la Constitución, el tutelante arguyó que la autoridad judicial accionada desconoció el parágrafo transitorio 5[11] Acto Legislativo 01 del 2005, así como del artículo 48 de la Carta Política. 28. Sobre el particular, adujo que a partir de la lectura de dicha norma, se tiene que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, corresponde aplicarles la Ley 32 de 1986, constitutiva del régimen pensional especial de dichos empleados, quienes no están sujetos al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contentivo de un régimen general, dado que esto, implicaría contrariar la normativa de orden superior. 29.

En ese sentido afirmó que ello supone una errada interpretación del Acto Legislativo 01 de 2005, paragráfo transitorio 5, toda vez que el fin del citado precepto consituticional es “beneficiar a los Miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC para acceder a su pensión una vez cumplidos 20 años continuos o discontinuos al servicio (…) conforme su estatuto orgánico, esto es, la Ley 32 de 1986, y que su liquidación se realice con la Ley 4 de 1966, el Decreto 1045, el Decreto 1950 de 2005 y todas las normas que le sean más beneficiosas atendiendo el principio de favorabilidad en materia laboral”. 30.

Desconocimiento del precedente: El actor argumentó que las sentencias que se citaron[12] en la decisión objeto de debate, no son aplicables a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que ingresaron con anterioridad al Decreto 2090 de 2003, por el contrario, se refiere a los servidores públicos cobijados con un régimen general, que no se relaciona a su caso concreto. 31.

Adicionalmente indicó que, la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta aquellas providencias que correspondían analizar como por ejemplo la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado con ponencia del doctor Hernando Sánchez Sánchez, con número de radicado 11001-03-15-000- 2017-01476-00, en un caso de similares características al presente, puesto que la Litis versaba precisamente sobre la pensión de un miembro del Cuerpo de Custodia del INPEC, en la que se concluyó que para la liquidación de la pensión son aplicables la Ley 4 de 1996, el Decreto 1045 de 1978, el Decreto 407 de 1994, el Decreto 1950 de 2005 y demás normas favorables que excluyen completamente el artículo 36 de la Ley 100, así como la transición del Decreto 2090 de 2003. 32.

Agregó que, es clara la mencionada sentencia en establecer que para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que ingresaron con anterioridad al Decreto 2090 de 2003, gozan de la cobertura del régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986. 33. Finalmente argumentó que, a los empleados anteriormente referidos no les es aplicable la sentencia del 28 de agosto de la Sala Plena del Consejo de Estado (Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01), porque esta hace alusión exclusivamente a los empleados públicos con régimen general, el cual difiere del régimen especial que cuenta con un estatuto orgánico del cuerpo de custodia y vigilancia. Por lo tanto, no quedan sujetos a esa regla los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifican la excepción que la ley haya determinado expresamente. 1.5.

Actuaciones procesales relevantes 1.5.1. Admisión de la demanda 34. Mediante auto de 14 de mayo de 2021, la magistrada ponente del vocativo de la referencia admitió la acción de tutela, ordenó notificar al accionante y a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a COLPENSIONES en calidad de tercero con interés, el cual intervino como demandado en el proceso ordinario, concediéndoles el término de 3 días para que rindieran informe sobre el particular. 1.5.2 Intervenciones 35.

Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.2.1. Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES 36. Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 25 de mayo de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la dirección de acciones constitucionales de COLPENSIONES allegó informe –en calidad de tercero con interés– mediante el cual solicitó declarar improcedente la acción constitucional presentada por el demandante, porque el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, el cual correspondería a la acción ordinaria laboral, de conformidad con el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en el que se señala que a dicha jurisdicción le corresponde conocer sobre las controversias referentes al sistema de seguridad Social integral, que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. 37.

Agregó que la sentencia que se debate en el presente asunto hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que adquirió firmeza, en consecuencia, la seguridad jurídica y el efecto vinculante de la decisión imponen su estricta observancia, de manera que el accionante no puede pretender una tercera instancia con la presente acción constitucional 1.5.2.2.

Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión 38. Mediante escrito presentado por correo electrónico el 24 de mayo de 2021, al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, argumentó que los requisitos exigidos para mantener el régimen pensional establecido en el Decreto 2090 de 2003, que permitía conservar aquel especial para actividades de acto riesgo, correspondía a contar con: i) 500 semanas cotizadas antes del 28 de julio de 2003, lo cual no se cumplia, comoquiera que el actor ingresó desde el 1º de junio de 1982 al 31 de julio de 2017, ii) presupuestos de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual se deben acreditar 40 años de edad o 15 años de servicio al 1º de abril de 1994, en lo relativo a este punto, el actor nació el 16 de noviembre de 1972, por lo tanto al 1º de abril contaba con 21 años, 4 meses y 14 días, lo que impide el cumplimiento para acceder al régimen de transición con fundamento en la edad y sobre el periodo de cotizaciones reportó aportes al sistema de seguridad social en pensiones desde el 18 de agosto de 1993 al 31 de diciembre de 2014, contando al 1º de abril de 1994 con 7 meses y 12 días de cotizaciones bajo el régimen general de pensiones con miras a preservar el régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003. 39.

En razón a lo anterior, afirmó que el accionante no cumplió con los requisitos para gozar del régimen especial previsto en el Decreto 2090 de 2003 (artículo 6), aunado a que no se puede afirmar, como lo indica el actor que el Acto Legislativo 01 de 2005 derogó la exigencia de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para tener el régimen pensional. 40.

Concluyó que, para que un empleado del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria del INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2º del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, a saber: edad o tiempo de servicios, “sin que el actor cumpla con el último de los requisitos para quedar incurso en la transición legislativa que le permite la aplicación de la Ley 32 de 1986 en materia pensional”. 41.

Afirmó que, en la sentencia quedó suficientemente claro que el actor no es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 y, por ende, no le resulta aplicable la Ley 32 de 1986 como lo alega para efectos de la liquidación deprecada. 42. En consecuencia, infirió que no se le vulneró derecho alguno al accionante toda vez que la decisión se fundamentó bajo los criterios legales y jurisprudenciales establecidos para el caso concreto. 1.5.2.3 Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Risaralda 43.

Mediante correo electrónico de 24 de mayo de 2021, al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, se limitó a aportar el enlance para consultar el expediente digital correspondiente al proceso identificado con radicación 66001- 33-33-002-2018-00461-00, en el cual obra como demandante el señor Hernán Darío Jaramillo Gómez contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 44. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Hernán Darío Jaramillo Gómez, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2 Cuestión previa 45.

Con ocasión del contagio a gran escala de la pandemia del Covid-19 y el aumento de ocupación en las unidades de cuidado intensivo del país, el Consejo Superior de la Judicatura ha recomendado a los titulares de los despachos judiciales que implementen medidas que beneficien el trabajo en casa, a través de las plataformas tecnológicas institucionales, con el fin de preservar la salud e integridad de los funcionarios de la Rama Judicial, así como de los usuarios de la administración de justicia. En el Consejo de Estado se crearon correos electrónicos exclusivos para la interacción de los ciudadanos y se implementó el sistema de gestión judicial SAMAI[13], lo que ha permitido que las funciones del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se sigan desarrollando de manera virtual. 2.3.

Problema jurídico 46. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: ● ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión, los derechos fundamentales invocados, por presuntamente incurrir en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, al proferir la sentencia del 26 de febrero de 2021 mediante la cual se revocó el fallo del 30 de septiembre de 2020 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, que negó las pretensiones de la demanda? 47.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) defecto sustantivo, iv) violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedentte judicial; y v) análisis del caso en concreto. 2.4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 48. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[14] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[15] y declaró su procedencia.[16] 49.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 50. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 51.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional[17] 52. Para el caso en concreto, la Sala encuentra que este requisito sí se encuentra cumplido, por cuanto, al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la controversia propuesta por la parte actora es de naturaleza constitucional al solicitar la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, así como para que, se garanticen los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de derechos laborales. 53.

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso, el accionante cumple con el requisito de evidenciar una tensión entre la providencia censurada y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados, mediante la argumentación que desplegaron en torno a los motivos por los que consideró que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, cargos expuestos del numeral 13 al 21 de la presente providencia. 54.

Dicha pericia argumentativa en la exposición del criterio del demandante con respecto a la relación entre la providencia judicial y la vulneración de sus derechos fundamentales, es lo que permite la superación de este requisito y evidencia que la controversia trasciende de un orden exclusivamente legal; lo anterior, se cumple con independencia del yerro en el razonamiento jurídico en que pueda incurrir la parte actora, pues precisamente lo acertado o erróneo de su proceder argumentativo es lo que debe ser indagado con suficiencia por el juez en las consideraciones de fondo que sustenten su decisión. 2.5.2.

Tutela contra tutela 55. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, ya que la providencia censurada fue proferida en segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 66001-33-33-002-2018-00461- 00/01, que promovió el accionante contra COLPENSIONES. 2.5.3.

Subsidiariedad 56. Respecto de este requisito, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera causarle a sus derechos fundamentales; esto, toda vez que contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, no procede ningún recurso ordinario, y que los cargos alegados no se encuadran en las causales de procedencia de los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. 2.5.3.

Inmediatez 57. En relación con el acatamiento del referido requisito, no se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia del Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Primera de Decisión, fue proferida el 26 de febrero de 2021 y notificada el 4 de marzo del mismo año; dado que el accionante interpuso la tutela el 7 de mayo del 2021, la Sala considera que se presentó dentro de un término razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 58.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[18], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[19], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.6.

Generalidades de los defectos alegados 2.6.1. Defecto sustantivo 59. La Corte Constitucional[20], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[21]. 60.

Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: el fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[22] o porque ha sido derogada[23], es inexistente[24], inexequible[25] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[26]. 61. La Corte Constitucional también ha previsto los siguientes supuestos para la configuración del defecto referido: no se hace una interpretación razonable de la norma[27]; la disposición aplicada es regresiva[28] o contraria a la Constitución[29]; el ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[30]; la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[31]; se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 62.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.6.2. Violación directa de la Constitución 63. Al respecto, la Corte Constitucional[32] ha señalado que este defecto se configura cuando el juez ordinario profiere una providencia que desconoce la Constitución en los dos casos que se señalan a continuación. 64.

El primero, tiene lugar cuando el juez “deja de aplicar una disposición fundamental a un caso concreto”[33]. En este caso, procede la tutela contra providencia judicial por el defecto referido cuando: (i) el juez no interpreta y aplica una disposición legal orientado por el precedente constitucional; (ii) la controversia versa sobre un derecho de aplicación inmediata y (iii) cuando en la providencia se vulnera un derecho fundamental sin tener en cuenta el principio de interpretación conforme a la Constitución[34]. 65.

El segundo caso de violación directa de la Constitución tiene lugar cuando el juez “aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución”[35], y se fundamenta en el artículo 4 de la Constitución Política que establece que la Carta es norma de normas y, por tanto, en todo caso que el juez deduzca que una norma es incompatible con la Constitución, es deber del mismo “aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad”[36]. 2.3.3.3.

Generalidades del desconocimiento del precedente 66. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 2.7.

Caso concreto 67. En este orden de ideas, se tiene que el accionante afirma que el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Primera de Decisión, mediante sentencia del 26 de febrero de 2021, que confirmó la decisión de la providencia del 30 de septiembre de 2020 del Juzgado Segundo Administrativo Judicial del Circuito de Pereira, que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido contra COLPENSIONES, vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social, así como para que se garanticen los principios de favorabilidad e “irrenunciabilidad de derechos laborales”. 68.

Del escrito de tutela se logró inferir que la parte actora propone que la autoridad judicial demandada, al proferir la sentencia incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial por las razones expuestas del numeral 25 al 33 de la presente providencia. 69. En lo que respecta al defecto sustantivo, por los argumentos que a continuación se exponen, la Sala no encuentra motivos para establecer que el operador judicial dejó de aplicar la norma correspondiente para la solución del caso en concreto o que el ejercicio hermenéutico que llevó a cabo fue contrario a los mínimos de razonabilidad jurídica exigidos por el juez de tutela, toda vez que la decisión proferida se encuentra debidamente justificada y sustentada conforme a derecho 70.

No obstante, aquella norma invocada por el accionante, tal como él mismo lo señala en el escrito de tutela, no establece los parámetros concretos para llevar a cabo la liquidación de tal prestación, sino que remite a las normas vigentes para los empleados públicos nacionales previstas en la Ley 100 de 1993. 72. Por tanto, frente a la decisión del juez ordinario, es dable afirmar que la autoridad accionada, contrario a lo expuesto en escrito de tutela, sí tuvo en cuenta que el señor Hernán Darío Jaramillo Gómez pertenecía al régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, pero que, en lo relacionado con la pensión, ello únicamente resultaba aplicable en cuanto a la edad, monto y semanas de cotización y sin incluir el Ingreso Base de Liquidación exigido por el demandante; por tal motivo, los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, son los enunciados expresamente por el régimen vigente, esto es, el de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no se configura el cargo analizado. 73.

Por otro lado, en lo que concierne al cargo de violación directa de la Constitución, no hubo una vulneración de las normas superiores invocadas, en la medida en que el artículo 48 de la Carta Política fue aplicado de acuerdo con el proceder hermenéutico desplegado por la autoridad judicial accionada y expuesto con antelación, mediante el cual interpretó dicha norma íntegramente con el conjunto de disposiciones que regulan el caso en concreto, inclusive en lo referente al parágrafo 5º del Acto Legislativo 01 de 2005. 74.

Fue a partir de allí que la autoridad accionada concluyó que la aplicación del artículo 48 constitucional únicamente integra, en el conjunto de normas aplicables al caso en concreto, a las disposiciones de la Ley 32 de 1986, sin otorgar vigencia a la normatividad aplicable en dicha época y que el accionante alega como desconocida. 75. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala no encuentra que la providencia proferida por la autoridad judicial accionada esté revestida de arbitrariedad o capricho, en la medida en que la interpretación y aplicación de las disposiciones normativas sobre el régimen pensional que cobija a los funcionarios del INPEC, fueron producto de un razonable proceder hermenéutico por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, como se ha demostrado. 76.

Con respecto a la labor del juez de tutela en los casos en los que debe estudiar de fondo la existencia o no de un defecto sustantivo, es menester traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-192 del 17 de abril de 2015, pronunciamiento mediante el cual se precisa que el operador jurídico se enfrenta a múltiples posibilidades hermenéuticas en su labor de interpretación y aplicación de normas a un caso en específico. 77.

En tal sentido, señala el Máximo Tribunal que no es labor del juez constitucional señalar cuál de tales posibilidades es la “correcta” o aquella que más conviene en un caso en concreto, pues ello vulneraría la independencia y autonomía con la que cuenta el juez en el trámite ordinario; no obstante, dicha autonomía encuentra su límite en las interpretaciones arbitrarias o caprichosas que pueda llevar a cabo y, por tanto, el juez constitucional debe constatar, caso a caso, que el ejercicio hermenéutico del juez se ajusta a una interpretación razonable de la Constitución, la ley y los precedentes sobre la materia. 78.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que abordar una discusión sobre la especificidad legal de la materia estudiada implicaría, en el presente caso, trascender la órbita en la que debe actuar el juez constitucional, toda vez que ya se ha advertido que el Tribunal Administrativo Risaralda -Sala Primera de Decisión, actuó conforme a derecho y su proceder argumentativo estuvo acorde con los mínimos de razonabilidad jurídica. 79.

Respecto al cargo de desconocimiento del precedente judicial, es menester precisar que el defecto que, fue alegado por el accionante, en el sentido que el señor Henán Darío Jaramillo Gómez consideró que se aplicó indebidamente el precedente jurisprudencial de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[37], proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado; expresó el demandante que dicha providencia decidió sobre situaciones concretas de quienes pertenecen al régimen de transición y que, por tanto, no es posible aplicarla al caso concreto, el cual está regulado de acuerdo con el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986. 80.

En este sentido advierte la Sala que, si bien el escrito de impugnación el actor refiere que se dio indebida aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018[38], lo cierto es que el pronuncimianto del ad quem, consideró para la materia, otras providencias que se enmarcaban dentro del caso concreto, a saber, de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 7 de noviembre de 2013[39] y 28 de octubre de 2016[40], que luego de estudiar el contenido del Decreto Ley 2090 de 2003, concluyó que «para beneficiarse del régimen de transición se requiere: i) acreditar para el 28 de julio del 2003 cuanto menos 500 semanas de cotización especial, ii) completar con el número mínimo exigido por la 797 del 2003, y adicionalmente, iii) cumplir con los requisitos previstos artículo 36 de la Ley 100 de 1993». 81.

De lo cual se consideró que el actor no acreditó los presupuestos requeridos en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 (artículo 36), para acceder a la pensión con el IBL pretendido. 82. Explicó que, el actor goza del régimen especial de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, pero no de aquel previsto en la Ley 32 de 1986.

La sentencia de constitucionalidad C-651 de 2015, al analizar la naturaleza de las pensiones en las profesiones de alto riesgo contenida en el Decreto 2090 de 2003, consideró que la citada disposición no determinó un régimen de naturaleza especial sino que, por el contrario, estableció normas particulares para la adquisición de la pensión de vejez por la actividad desarrollada dentro del estatuido de manera general por la Ley 100 de 1993, reiterándose el cumplimiento de los requisitos de los artículos 36[41] y 6 del Decreto 2090 de 2003, para gozar de la aplicación de la Ley 32 de 1986; de tal manera que la actividad de riesgo no se considera exceptuada en relación con el sistema general de pensiones[42]. 83.

Finalmente, advierte la Sala que el actor enlistó varias sentencias[43] de las cuales aduce su desconocimiento en el proveído que se debate, pero lo cierto es que no cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo, toda vez que no señaló la regla de derecho desconocida por la autoridad judicial, y tampoco expuso las razones por las cuales consideraba que las líneas jurisprudenciales allí establecidas incidían en el sentido de la decisión adoptada. 86.

En razón de lo expuesto, no hay lugar para la procedencia del amparo constitucional, pues se desestima la configuración de defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial en la providencia censurada. 2.8. Conclusión 87. Si bien el demandante cumplió con todos los requisitos de procedibilidad de la presente tutela contra providencia judicial, la Sala negará el amparo de los derechos solicitados, toda vez que se concluye que el Tribunal Administrativo de Risaralda –Sala Primera de Decisión, al proferir la sentencia censurada, no incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución ni desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales accionados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo presentada por el señor Hernán Darío Jaramillo Gómez, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver el expediente en préstamo al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAUJO OÑATE Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Con base en 1102 semanas cotizadas, con una tasa de remplazo del 75% y en cuanti[pic]a de $947.203.oo para el ano 2014.

Notificada el 12 de marzo de 2014. [2] Decisión notificada el 20 de noviembre de 2014. [3] Decisión notificada el 29 de septiembre de, con una tasa de remplazo del 75% y en cuantía de $947.203.oo para el año 2014. Notificada el 12 de marzo de 2014. [4] Decisión notificada el 20 de noviembre de 2014. [5] Decisión notificada el 29 de septiembre de 2015. [6] Decisión notificada el 21 de junio de 2016. [7] Notificada el 6 de julio de 2018. [8] Asegura que su pensión fue liquidada con el 75% de los haberes devengados en los últimos diez (10) años de labores respecto al salario básico y sobresueldo, esto es, sin tener en cuenta la inclusión de los siguientes emolumentos adicionales: i) bonificación por servicio prestado, ii) auxilios de alimentación y, iii) de transporte, iv) primas de vacaciones, v) servicios, vi) navidad y, vii) riesgo; viii) bonificación de recreación y, ix) subsidio de unidad familiar.

Los cuales afirma devengó de forma habitual y periódicamente. [9] i) GNR 97492 del 12/11/2014, ii) GNR 28884 del 21/09/2015, iii) GNR 10996 del 15/01/2016, iv) GNR 84139 del 17/03/2016, v) VPB 25547 del 16/06/2016, vi) SUB 100156 del 16/04/2018 y, vii) DIR 12149 del 28/06/2018.º [10] “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. [11] Ibidem. [12] Folios 24 y 25 de la demanda de tutela. [13] “Parágrafo transitorio 5º.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.” [14] Corte Constitucional C258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, Consejo de Estado rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018, [15] “SAMAI es un aplicativo web producto de la innovación interna, que recoge las necesidades y las buenas prácticas de gestión judicial; permite gestionar y controlar un expediente judicial desde su inicio hasta su terminación; la incorporación de los antecedentes del expediente digitalizados; notificaciones electrónicas; la participación de sujetos procesales autorizados y el trámite de los expedientes dentro cada despacho; integra en una sola aplicación funcionalidades dispersas y brinda un tablero de control al servidor judicial para el seguimiento de su despacho.

Integra otros sistemas internos como la gestión de personal y el sistema de relatoría (…)” [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [17] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [18] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [19] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5.08.2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [22] Corte Constitucional, Sentencia SU-195, 12.03.12, M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [23] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU.159, 06.03.02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;

Sentencia T-043, 27.01.05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T-295, 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia T-657, 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Sentencia T- 686, 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia T-743, 24.07.06, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Sentencia T-033, 01.02.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-792, 01.10.10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras. [24] Corte Constitucional, Sentencia T-189, 03.03.05, M.P. Manuel José cepeda Espinosa. [25] Corte Constitucional, Sentencia T-205, 04.03.04, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. [26] Corte Constitucional, Sentencia T-800, 22.09.06, M.P. Jaime Araújo Rentería. [27] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [28] Corte Constitucional, Sentencia SU-159, 06.03.02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [29] Corte Constitucional, Sentencias T-051, 30.01.09, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101, 28.10.2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [30] Corte Constitucional, Sentencia T-018, 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-086, 08,02,07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [32] Corte Constitucional, Sentencia T-231, 13.04.94, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [33] Corte Constitucional, Sentencia T-807, 26.08.04, M.P. Clara Inés Vargas [34] Corte Constitucional, Sentencia SU-198, 11.04.13, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [35] Ibidem [36] Ibidem [37] Ibidem [38] Ibidem [39] Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 28.08.18., M.P. Cesar Palomino Cortés, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (2120821) [40] Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 28.08.18., M.P. Cesar Palomino Cortés, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01 (2120821) [41]Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 7.11.2013,Rad. 6800123300020100083101,M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren [42] Consejo de Estado, Rad 25000234200020130411301, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [43] Régimen de transición de la Ley 100 de 1993. [44] « si el legislador hubiera en ese contexto querido atribuirles la connotación de un régimen especial o exceptuado, las previsiones habrían estado, mejor, ubicadas en el articulo 279 de la Ley 100 de 1993, donde se enunciaron los regímenes especiales, exceptuados de las prescripciones del nuevo sistema general de pensiones » (Sentencia C-651-15). [45] Consejo de Estado, ssentencia del 12.05.2014, Rad. 5001-23-31-000- 2008-00239-01 (0889-13), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; ssentencia del 01.08.2013, Sección Segunda Subsección B, Rad. 11001-03-15-000-2013-01193- 00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 44001233100020080015001007011, sentencia de 19.12.1994, Rad. 10698, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.