RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / HORAS EXTRAS Y BONIFICACIÓN MENSUAL – Factores salariales de liquidación pensional / PRIMA DE NAVIDAD Y PRIMA DE SERVICIOS – No son factores de liquidación pensional / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Inoperancia El ingreso base de liquidación de la pensión del demandante comprende: i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que, se repite, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Contrastados los factores enlistados en la disposición con los devengados por el actor durante el mencionado periodo, comprendido entre el -19 de noviembre de 2013 y el 18 de noviembre de 2014 —asignación básica, auxilio de movilización, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras, prima de servicios y bonificación mensual—, se concluye que en liquidación deberán incluirse, además de los ya reconocidos, las horas extras y la bonificación mensual.
En ese orden, las primas de navidad y de servicios que ordenó el Tribunal no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, porque no están previstas en la referida norma. En cuanto a la bonificación mensual, también ordenada en la sentencia, si bien no se encuentra enlistada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por haberse creado posteriormente –Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014- sí constituye factor salarial para la liquidación de su pensión, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo de su artículo primero. De otra parte, la prima de vacaciones y el auxilio de movilización que incluyó en la liquidación de la pensión la entidad, no podrán excluirse a pesar de que no están señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para no menoscabar la situación inicial del demandante, creada por el acto de reconocimiento pensional, quien acudió a la jurisdicción, precisamente, con el objeto de mejorar la cuantía de su prestación. En este sentido, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el sentido de precisar que procede la reliquidación pensional pero solo con la inclusión de los factores «horas extras» y «bonificación mensual» por encontrarse previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1566 de 2014, respectivamente, y por estar acreditado que fueron devengados por el actor durante el último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus.
No habrá lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta que, entre el escrito de agotamiento de la vía administrativa y la presentación de la demanda, no transcurrieron más de los tres años de que trata el Decreto 3135 de 1968. En efecto, la petición de reconocimiento pensional se radicó el 26 de diciembre de 2014, el acto se expidió el 14 de septiembre de 2015 y la demanda se presentó el 9 de noviembre de 2017.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 10 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al actor es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00415-01(4592-18) Actor: HERI JOSÉ LARA LÓPEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Heri José Lara López, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0994 del 14 de septiembre de 2015 expedida por el secretario de educación del Departamento del Magdalena, por la cual le reconoció la pensión de jubilación, en cuanto se omitió incluir en la liquidación todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) condenar a la demanda a reconocerle y pagarle una pensión ordinaria de jubilación a partir del 18 de noviembre de 2014, equivalente al 75 % del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus de pensionado;
(ii) ordenar que sobre el monto inicial de la pensión se apliquen los reajustes de ley para cada año, como lo ordenan la Constitución Política y la ley; (iii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del cpaca; y (iv) condenar a la demandada al pago de las costas del proceso, de conformidad con el artículo 188 ibidem. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del señor Heri José Lara López señaló los siguientes: i) El demandante laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió los requisitos establecidos en la ley para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación. ii) La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó solo la asignación básica y omitió tener en cuenta las primas de navidad y vacaciones y los demás factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus de pensionado. iii) La entidad llamada a restablecer el derecho es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.
Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 15 de la Ley 91 de 1989 y 1 de la Ley 33 de 1985; la Ley 62 de 1985; y el Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha en la cual el educador fue vinculado al servicio estatal, es decir, si fue anterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.
Lo anterior significa que al actor le es aplicable la Ley 91 de 1989 y las demás normas vigentes hasta ese momento. ii) La ley 33 de 1985 no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional. De manera general dispone que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio; tal circunstancia no impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante dicho periodo.
La inclusión de los factores reclamados se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. iii) Del contenido del acto administrativo de reconocimiento de la prestación, resulta evidente que la entidad demandada excluyó de la liquidación algunos de los factores que devengó el actor durante el último año de prestación del servicio.
Ello significa que dicho ato no se ajusta a derecho, puesto que desconoce lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos. 1. Contestación de la demanda Dentro del término de traslado otorgado para contestar la demanda, la entidad guardó silencio, como da cuenta la constancia secretarial visible a folio 77. 2.
Audiencia inicial Esta diligencia[1], llevada a cabo el 9 de mayo de 2018, con la asistencia de los apoderados del demandante y de la entidad demandada y de la procuradora 43 delegada ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, transcurrió de la siguiente manera: i) Se declaró saneado el proceso por no haber advertido irregularidad alguna o causal de nulidad en el trámite surtido desde la admisión de la demanda hasta el auto que fijó fecha para esta audiencia. Las partes se declararon conformes con el trámite impartido. ii) Se fijó el litigio en los siguientes términos: El problema jurídico se contrae a determinar si al señor HERI JOSÉ LARA LÓPEZ se le liquidó la pensión de jubilación con base en el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. iii) Se dispuso la remisión de copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado para que inicien el trámite pertinente, respecto del Ministerio de Educación Nacional y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en consideración a que no enviaron los antecedentes administrativos del acto acusado, lo cual afecta en la defensa oportuna de la entidad. iv) Se prescindió de la audiencia de pruebas por cuanto las partes no pidieron y se tuvieron como tales las aportadas por la parte actora —la Resolución 0994 del 14 de septiembre de 2015 y los comprobantes de pago que dan cuenta de los emolumentos percibidos durante el último año—.
Al respecto, la magistrada sustanciadora del proceso advirtió lo siguiente: … si bien es cierto no están los antecedentes, no es necesario para poder tomar una decisión de fondo, porque aparecen los certificados y los documentos de los últimos factores salariales que es el punto de objeto de disenso. Fomag no los tachó de falsos, no hizo un desconocimiento de documentos, entonces en principio tienen una presunción de legalidad.
No quiere decir que no deban allegarse los antecedentes administrativos, porque con el Código General del Proceso, una vez se hayan escuchado los alegatos de conclusión y mientras no se haya dictado la sentencia, si se allegan pruebas que hayan sido pedidas o antecedentes, en este caso, después inclusive de los alegatos, se correrá traslado a las partes para garantizar el derecho de contradicción. No hay pruebas que practicar se omite la audiencia de pruebas.
Esta decisión se notificó en estrados y no fue objeto de recursos. 3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena —Despacho 01, Sala de Oralidad—mediante sentencia del 30 de mayo de 2018[2], accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Sobre el tema de la inclusión de los factores que constituyen salario para la liquidación pensional con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, estableció que debían tenerse en cuenta todos los percibidos por el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa de sus servicios, precisando que los indicados en las mencionadas disposiciones simplemente son enunciativos y no taxativos. ii) Con el único fin de salvaguardar los derechos fundamentales del pensionado y de garantizar la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho que favorezcan su situación, de acuerdo a la preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política, se debe emplear la posición adoptada por el Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación, conforme a la cual, debe liquidarse la pensión de jubilación con todos los factores percibidos habitual y periódicamente por el docente. iii) Al confrontar los comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación del Magdalena con la Resolución 0994 del 14 de septiembre de 2015, se observa que para liquidar la pensión del demandante solo se tuvieron en cuenta el salario básico y la prima de vacaciones, no obstante que también devengó horas extras, prima de navidad, prima de servicios y bonificación mensual.
En consecuencia, declaró la nulidad parcial del ato acusado y condenó a la entidad a reliquidar la pensión del demandante con la inclusión de los mencionados factores, percibidos en el último año de servicios, previo descuento de los aportes correspondientes respecto de los cuales no se haya efectuado la deducción legal, en el porcentaje que corresponda al empleado, efectiva a partir del 19 de noviembre de 2014. 4.
El recurso de apelación La demandada, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación[3] contra la sentencia previamente referenciada y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su pretensión expuso, en esencia: i) La Ley 91 de 1989, en su parágrafo segundo, establece que al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no le corresponde pagar las primas de navidad, de servicios y de alimentación ni el subsidio familiar, el auxilio de movilización ni las vacaciones.
En este sentido, afirma el apoderado del actor, la norma hace una mezcla entre las normas que otorgan prestaciones sociales y aquellas que determinan factores constitutivos de salario, por lo que bien puede deducirse que las asignaciones allí relacionadas son meramente enunciativas y son las denominadas prestaciones sociales a cargo del empleador, cuando hay derecho a ellas y han sido creadas por ley. ii) La prima de servicios para el personal docente y directivo docente no fue creada por la Ley 91 de 1989; esta ley en su parágrafo segundo hace una mezcla entre las normas que otorgan prestaciones sociales y aquellas que determinan factores constitutivos de salario, por lo que bien puede deducirse que las asignaciones allí relacionadas son meramente enunciativas y hacen referencia a las denominadas prestaciones especiales a cargo del empleador, cuando hay derecho a ellas y han sido creadas por la ley. iii) En cumplimiento a lo señalado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el sentido del deber de aplicación uniforme de las normas a situaciones que tengan los mismos supuestos factores, solo podría asumirse el reconocimiento de dichas primas con cargo a la Nación y en virtud del proceso de nacionalización de la educación, en aquellos casos en que les hubiesen sido otorgadas en disposiciones anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, en aplicación al principio establecido en el artículo 58 de la Constitución Política, sobre derechos adquiridos. 5.
Alegatos de conclusión La parte actora presentó alegatos de conclusión[4] fuera del término previsto, según constancia secretarial del folio 238 vuelto. La parte demandada guardó silencio. 1.6. Concepto del Ministerio Público No emitió. 1. Consideraciones 1. Problema jurídico El asunto en esta instancia se contrae a establecer si es procedente reliquidar la pensión de jubilación del señor Heri José Lara López, con la totalidad de los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio. 2.
Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales Para resolver el problema jurídico le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, de la Sección Segunda del Consejo de Estado[5], en la cual se estableció la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, conforme a las siguientes reglas: a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: (…) 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 3.
Hechos probados Antes de estudiar la situación particular del demandante la Sala advierte que, por no haber sido allegados los antecedentes administrativos del acto acusado, en el expediente solo se cuenta con la información consignada en el acto acusado y con los comprobantes de pago aportados con la demanda. Y, como se indicó en el acápite correspondiente de esta providencia, el a quo prescindió de la etapa probatoria en consideración a que ninguna de las partes hizo petición al respecto.
Esta decisión se adoptó en la audiencia inicial, sin que las partes ni la procuradora delegada ante el tribunal manifestaran reparo alguno. Por consiguiente, la sentencia se fundamentó en la información contenida en dichos documentos, sin oposición de la entidad demandada. De igual manera, en el recurso de apelación tampoco se hizo manifestación alguna sobre dicha circunstancia. - La Resolución acusada[6] – 0994 del 14 de septiembre de 2015, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, en representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció al demandante la pensión de jubilación en cuantía de $ 2.130.602, a partir del 19 de noviembre de 2014.
Para tal efecto tuvo en cuenta los documentos que este aportó con la solicitud, a saber: fotocopia de la cédula de ciudadanía, certificado de registro civil de nacimiento, certificado de salarios, certificación de tiempo de servicios, certificado de no pensionado de la Oficina de Pensionados del Magdalena, manifestación expresa de que no devenga pensión gracia por parte de la Caja Nacional de Previsión Social ni de fondos públicos o privados y certificado de no pensionado de Colpensiones.
De tales documentos estableció lo siguiente: i) El señor Heri José Lara López nació el 18 de noviembre de 1959. ii) Prestó servicios a la docencia oficial del departamento del Magdalena desde el 4 de diciembre de 1989 hasta el 18 de noviembre de 2014, para un total de tiempo de servicio de 24 años, 11 meses y 14 días, equivalentes a 8.959 días. iii) Adquirió el estatus de pensionado el 18 de noviembre de 2014, fecha en que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. iv) Como factores base de liquidación se tomaron el salario básico promedio del último año de servicio, la prima de vacaciones y el auxilio de movilización. - De acuerdo con los comprobantes de pago[7] expedidos por la Secretaría Departamental del Magdalena, el actor devengó durante el último año de servicio, anterior a la consolidación de estatus -19 de noviembre de 2013 al 18 de noviembre de 2014- asignación básica, auxilio de movilización, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras, prima de servicios y bonificación mensual.
En la sentencia apelada el a quo, con fundamento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, del 4 de agosto de 2010, ordenó incluir en la liquidación, además de los factores reconocidos, las horas extras, la prima de navidad, la prima de servicios y la bonificación mensual. 2.3. El caso concreto. Análisis de la Sala Como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018[8] y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada[9], como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante comprende: i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que, se repite, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Contrastados los factores enlistados en la disposición con los devengados por el actor durante el mencionado periodo, comprendido entre el -19 de noviembre de 2013 y el 18 de noviembre de 2014 —asignación básica, auxilio de movilización, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras, prima de servicios y bonificación mensual—, se concluye que en liquidación deberán incluirse, además de los ya reconocidos, las horas extras y la bonificación mensual.
En ese orden, las primas de navidad y de servicios que ordenó el Tribunal no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, porque no están previstas en la referida norma. En cuanto a la bonificación mensual, también ordenada en la sentencia, si bien no se encuentra enlistada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por haberse creado posteriormente –Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014- sí constituye factor salarial para la liquidación de su pensión, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo de su artículo primero.[10] De otra parte, la prima de vacaciones y el auxilio de movilización que incluyó en la liquidación de la pensión la entidad, no podrán excluirse a pesar de que no están señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, para no menoscabar la situación inicial del demandante, creada por el acto de reconocimiento pensional, quien acudió a la jurisdicción, precisamente, con el objeto de mejorar la cuantía de su prestación. En este sentido, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el sentido de precisar que procede la reliquidación pensional pero solo con la inclusión de los factores «horas extras» y «bonificación mensual» por encontrarse previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1566 de 2014, respectivamente, y por estar acreditado que fueron devengados por el actor durante el último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus.
No habrá lugar a declarar la prescripción de las mesadas pensionales, teniendo en cuenta que, entre el escrito de agotamiento de la vía administrativa y la presentación de la demanda, no transcurrieron más de los tres años de que trata el Decreto 3135 de 1968. En efecto, la petición de reconocimiento pensional se radicó el 26 de diciembre de 2014[11], el acto se expidió el 14 de septiembre de 2015 y la demanda se presentó el 9 de noviembre de 2017.[12] Por último, es necesario mencionar que esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[13], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[14], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al actor es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. - Confirmar, por las razones expuestas, la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las súplicas de la demanda, EXCEPTO el numeral segundo que será modificado en los siguientes términos: 2.
Condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG a reliquidar la pensión del señor Heri José Lara López teniendo en cuenta, además de los factores salariales ya incluidos en el acto de reconocimiento pensional, las «horas extras» y la “bonificación mensual”, con efectos fiscales a partir del 19 de noviembre de 2014, fecha en que consolidó el estatus de pensionado, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
Segundo. - Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 91 a 93 y cd. folio 94 [2] Folios 112 a 118. [3] Folios 130 a 149 [4] Folios 235 a 238 [5]Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17), Actor: Abadía Reynel Tolosa [6] Folio 18 [7] Folios 21 a 50 [8] Por medio del cual la Sala Plena de la Sección Segunda avocó el conocimiento del presente proceso para proferir sentencia de unificación. [9] Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». [10] Artículo 1.
Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.
La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. [11] De ello da cuenta la Resolución 0994 del 14 de septiembre de 2015 obrante a folio 18 [12] Folio 14 [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [14] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».