70001-23-33-000-2015-00052-01 — Consejo de Estado

RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No cumplimiento de semanas mínimas de cotización Para la Sala es evidente que en ninguna de las dos situaciones el señor Castilla Escobar acreditó las semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, dado que cuando cumplió los 60 años (año 2005) aun no contaba con las 1050 que se exigía para tal época y, actualmente, a pesar de que cuenta con los 62 años exigidos desde el 1.° de enero de 2014, tampoco completó las 1300 semanas que ordena la norma.

En ese sentido, la Sala concluye que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. No obstante, se advierte que puede solicitar ante Colpensiones el reconocimiento pensional en caso de completar las semanas cotizadas o, en su defecto, la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 ibidem.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C. veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00052-01(0209-17) Actor: RODOLFO JUAN CASTILLA ESCOBAR Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Conservación del régimen de transición cuando hay traslado de régimen pensional.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1.

La demanda[1] 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el señor Rodolfo Juan Castilla Escobar, por intermedio de apoderado, solicitó la nulidad de la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la entidad demandada lo siguiente: i) reconocer y pagar la pensión de vejez en favor del señor Castilla Escobar en un porcentaje equivalente al último salario mensual más elevado y con la inclusión de todos los factores salariales, de acuerdo con los artículos 6.° del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978.

Pidió, expresamente, incluir los siguientes factores salariales: asignación básica, prima especial de servicios, bonificación por gestión judicial, doceavas de la bonificación por servicios, de las primas de servicios, vacaciones y navidad. También actualizar los valores que se reconozcan conforme el índice de precios al consumidor y, dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos de artículo 193 del cpaca. 1.1.2.

Hechos El apoderado del señor Castilla Escobar fundamentó las pretensiones en los siguientes:[2] i) Laboró por un periodo de 22 años, 10 meses y 16 días en la Rama Judicial, tiempo en el que ocupó los empleos de escribiente del juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá y magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre.

El tiempo laborado comprendió desde el 16 de abril de 1970 hasta el 03 de septiembre de 1973 y desde el 02 de noviembre 1993 hasta el 4 de marzo de 2013. ii) El día 26 de marzo de 2014 solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones el reconocimiento de la pensión de vejez de acuerdo con lo regulado en los Decretos 546 de 1971 y 1660 de 1978, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al tener más de 40 años al 1.° de abril de 1994. iii) La entidad pensional expidió la Resolución 260157 del 15 de julio de 2014 en la cual negó el reconocimiento de la prestación social.

Contra tal acto se radicó recurso de apelación; no obstante, se desistió de él el día 28 de octubre de igual año. iv) La Administradora de Pensiones de Colombia fundamentó la negativa en que el demandante se trasladó voluntariamente al régimen de ahorro individual y que al 1.° de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicio. En consecuencia, procedió a estudiar la petición bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 y adujo que solo contaba con 1026 semanas cotizadas, por lo que no se cumplían los requisitos para acceder a la pensión fijados en esta normativa. v) Se instauró acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez.

El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo mediante sentencia del 10 de junio de 2014 reconoció el derecho pensional. Colpensiones expidió la Resolución gnr 425899 del 17 de diciembre de 2014 con la cual cumplió el fallo de tutela y reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez en cuantía de $15.400.000 de manera temporal y condicionada a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 5, 11, 12, 16, 23, 29 y 53 de la Constitución Política; los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 7.° de la ley 71 de 1988, la Ley 33 de 1985 y el Decreto 546 de 1971. Como sustento de la vulneración de las normas referidas el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: La entidad no podía negar el reconocimiento pensional y el beneficio del régimen de transición por el hecho de que el señor Castilla Escobar se hubiese trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y regresado al de prima media de prestación definida sin tener 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994.

Lo anterior, porque a tal fecha tenía cumplidos 46 años, requisito que, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la posición de la Corte Constitucional,[3] le otorga el derecho al régimen de transición sin que se pierda por haberse trasladado de régimen pensional y, por ende, a que su derecho se rija por el Decreto 546 de 1971. 1.2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expuso en su defensa los siguientes argumentos:[4] i) De acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 quienes se trasladen al régimen de ahorro individual pierden el derecho a la aplicación del régimen de transición, aun cuando regresen al de prima media con prestación definida, salvo que i) traslade el total de lo aportado; ii) el ahorro no sea inferior al que se hubiese dado de haber permanecido en este último régimen; y iii) haber cumplido 15 años de servicios cotizados al 1.° de abril de 1994, lo que equivale a 750 semanas. ii) El demandante no cumplió con el requisito de haber prestado 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994, pues solo acreditó 3 años y 5 meses antes de esa fecha.

Ello significa que su pensión debía ser estudiada a la luz de la Ley 100 de 1993 y el artículo 33 de la Ley 797 de 2003 que exigen 1300 semanas para el año 2014, fecha en que el señor Castilla Escobar radicó la solicitud. Bajo el régimen referido el demandante cumplió la edad, pero solo acreditó 1026 semanas cotizadas, razón por la cual no tiene derecho a la pensión de vejez que reclama.

Los argumentos anteriores se reiteraron para fundamentar las excepciones de «inexistencia de la obligación reclamada», «cobro de lo no debido» y «no haber recuperado el régimen de transición con el traslado al régimen del ahorro individual al de prima media con prestación definida». 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, mediante sentencia del 13 de octubre de 2016[5] negó las demás pretensiones.

El Tribunal emitió la decisión con fundamento en los siguientes argumentos: i) El demandante era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1.° de abril de 1994 tenía 46 años de edad. Sin embargo, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1.° de agosto de 1998, con lo cual perdió el derecho a la aplicación del régimen aludido. ii) Si bien el señor Castilla Escobar retornó al régimen de prima media con prestación definida desde el año 2008, este no contaba con 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994.

De esta manera, perdió el beneficio del régimen de transición, en la medida que para conservarlo debía acreditar para esa fecha ese tiempo de servicio. Este último punto lo fundamentó en la sentencia SU-130 de 2013 de la Corte Constitucional que unificó la jurisprudencia en torno a las implicaciones del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad respecto de quienes eran beneficiarios del régimen de transición y que concluyó que, cuando se efectúe el traslado al régimen de ahorro individual, solo conservan el derecho al régimen de transición aquellos que hubiesen cumplido 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994. iii) Concluyó que al demandante no le asiste derecho a que se le aplique, para efectos del reconocimiento pensional, el Decreto 546 de 1978; empero, advirtió que puede solicitar su reconocimiento conforme el régimen general de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993.

Por último, condenó al demandante al pago de las costas del proceso en un porcentaje del 1%. 1.4. El recurso de apelación El señor Rodolfo Juan Castilla Escobar, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación contra el fallo aludido,[6] en el que solicitó su revocatoria y acceder a las pretensiones, con fundamento en los argumentos que a continuación se exponen: i) El régimen de transición no se pierde si se efectúa el cambio al régimen individual con solidaridad y luego se retorna al de prima media con prestación, aun cuando no se tengan los 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994 de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para conservar el derecho basta con que se cumpla la edad requerida para esa fecha por la norma, 40 años para hombres y 35 para las mujeres.

Lo anterior es un contexto de la sentencia del 13 de marzo de 2013 de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado[7] en la que se expuso esa posición en relación con la pérdida de los derechos a la aplicación del régimen de transición cuando se da el cambio de régimen pensional. La apoderada del demandante se limitó a trascribir el texto de la providencia y no expuso argumentos adicionales. ii) El señor Castilla Escobar cotizó a Cajanal desde su ingresó a la Rama Judicial en abril de 1970 hasta su retiro el 16 de septiembre de 1973.

Luego, cuando se volvió a vincular como magistrado la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre (2 de noviembre de 1993) cotizó dentro del sistema del régimen de prima media con prestación definida y solo hasta el año 1998 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, para regresar en el año 2008 a su antiguo régimen con todos los aportes realizados.

Lo anterior le otorga el derecho a que se le aplique el régimen de transición, porque cumplió el requisito de edad para el 1.° de abril de 1994. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La parte demandante En su intervención ratificó los argumentos expuestos en la demanda y, además, señaló que el traslado que aceptara el señor Castilla Escobar del régimen de prima media al individual con solidaridad es nulo, dado que no se le explicó por parte del fondo privado las implicaciones que ello traería para su derecho pensional, máxime cuando sabían que por su edad era beneficiario del régimen de transición y era su obligación asesorarlo.

De esta manera, a su juicio, los empleados del fondo actuaron de mala fe.[8] En consonancia con lo expuesto, afirmó que al declararse la nulidad del traslado debe entenderse que el señor Castilla Escobar nunca perdió su derecho a la aplicación del régimen de transición, por lo que le es aplicable para efectos pensionales el Decreto 546 de 1971.

En el escrito citó la sentencia de la Sala de Casación Laboral del 3 de septiembre de 2014, en la que se analizaba el deber de los fondos de pensiones de informar adecuadamente las consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad. 1.5.2. La parte demandada La Administradora Colombiana de Pensiones no se pronunció en esta etapa procesal según constancia secretarial visible en el folio 499. 1.6.

El Ministerio Público La entidad no rindió concepto en esta etapa procesal tal cual lo informa la constancia secretarial visible en el folio 499.[9] 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa. Previo a resolver el presente caso, la Sala debe determinar cuál es el acto administrativo que debe ser considerado como el demandado, toda vez que en la demanda se señaló como tal la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al demandante; empero, el Tribunal en la audiencia inicial determinó que el acto referido había sido revocado por la Resolución gnr425899 del 17 de diciembre de 2014 emitido en cumplimiento de un fallo de tutela y que reconoció la prestación social.

Pues bien, el señor Castilla Escobar solicitó el día 26 de marzo de 2014 ante Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el Decreto 546 de 1971. La entidad resolvió la petición a través de la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014 de manera negativa, notificada el 14 de agosto de igual año.[10] Este acto en el artículo segundo concedió la posibilidad de presentar el recurso de reposición y el de apelación. El recurso lo ejerció el señor Castilla el día 19 de agosto de 2014[11] y en él solicitó el reconocimiento pensional i) en aplicación de la jurisprudencia que interpreta el régimen de transición; y ii) con el «cabal y estricto cumplimiento a la decisión del Juzgado proferido en cita», se refería la sentencia emitida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo que en los párrafos adelante se explicará. El día 28 de octubre de 2014 el demandante desistió de las impugnaciones presentadas.[12] En el escrito no explicó la razón de ello.

Mientras se surtía el procedimiento aludido, el demandante presentó acción de tutela con el fin de que se le protegiera el derecho fundamental de petición vulnerado i) con la anómala respuesta dada en las Resoluciones 07728 del 30 de agosto de 2012 y vpb1175 del 23 de enero de 2014 que le negaron la pensión de vejez, expedidas con antelación al acto demandado en este proceso y que no son objeto de demanda; y ii) porque no se había respondido la petición presentada el 26 de marzo de 2014 en la que se pide igual derecho, petición que dio lugar al acto que se incluyó en la demanda como enjuiciado, la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014.

Solicitó que, en consecuencia, se ordenara a Colpensiones dar respuesta a esta última solicitud «de modo que, si en la parte resolutiva de la última resolución [se refería a la vpb1175 del 23 de enero de 2014] se negó el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, esta deberá ser corregida, liquidada y reconocida desde el 4 de marzo de 2013».[13] El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo, Sucre, profirió sentencia de tutela el día 10 de junio de 2014[14], fecha anterior a la expedición de la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014 notificada el 14 de agosto de igual año y que se demandó inicialmente en este proceso.

En la sentencia se ampararon, de forma transitoria, los derechos a la buena fe, confianza legítima y vida digna del señor Castilla Escobar y se ordenó a Colpensiones que en el término de 48 horas «reliquide y reconozca al actor (…) una mesada pensional equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que le corresponde durante el último año de servicios, aplicando en su integridad el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971».

Especificó el fallo que la medida era transitoria, mientras se radicaba la demanda ordinaria dentro de los 4 meses siguientes y, además, dispuso dejar sin efectos de manera temporal las Resoluciones 07728 del 30 de agosto de 2012 y vpb1175 del 23 de enero de 2014 no demandadas en este proceso y expedidas con antelación a la resolución que sí se enjuicia. La sentencia no fue impugnada.

En cumplimiento del fallo de tutela Colpensiones expidió la Resolución gnr 425899 del 17 de diciembre de 2014 «por la cual se reconoce una pensión de vejez en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo».[15] En ella, la entidad señaló que, además de acatar el fallo constitucional, también resolvía el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014, en tanto que su objeto era «que se dé cumplimento a la orden impartida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo».[16] Frente a lo anterior, el Tribunal en la audiencia inicial[17] consideró que con la Resolución gnr 425899 del 17 de diciembre de 2014 al cumplir el fallo de tutela y resolver el recurso interpuesto contra la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014, esta desapareció del mundo jurídico al ser revocada por la primera.

No obstante, para no dar por terminado el proceso y, pese a que no fueron los actos demandados, estimó que debía entenderse como actos enjuiciados las Resoluciones 07728 del 30 de agosto de 2012 y vpb1175 del 23 de enero de 2014 que habían negado el reconocimiento de la pensión con antelación y que el fallo de tutela también dejó sin efectos.

Las partes estuvieron de acuerdo y así lo manifestaron en la audiencia inicial. El demandante allegó dichos actos[18] con posterioridad, por mandato del a quo. Hecho esto, el Tribunal en la continuación de la audiencia inicial celebrada el día 01 de febrero de 2016 y luego de verificar que los nuevos actos demandados se habían arrimado al proceso, declaró saneado el proceso y continuó su trámite con tales actos como los sujetos del medio de control.

En las Resoluciones 07728 del 30 de agosto de 2012 y vpb1175 del 23 de enero de 2014, al igual que en la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014 que se demandó inicialmente, se discutió si el señor Castilla Escobar tenía derecho a ser pensionado con el régimen del Decreto 546 de1971 o si había perdido el derecho a que se le aplicara el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por haberse traslado de régimen al de ahorro individual.

En todos los actos se concluyó que perdió el derecho al no tener 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994. Hecho el anterior recuento, la Sala considera que el acto del cual debe estudiarse la legalidad, contrario a lo manifestado por el a quo, sí es la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014, dado que: i) La Resolución gnr 425899 del 17 de diciembre de 2014, que dio cumplimiento al fallo de tutela, lo hizo de manera transitoria y hasta que se presentara la demanda en la jurisdicción ordinaria, luego la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014 no despareció del mundo jurídico de manera definitiva y; ii) Si bien en la resolución que cumplió la sentencia constitucional se afirmó que se resolvía el recurso interpuesto en vía administrativa contra la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014, también hizo énfasis en que su objeto era: «que se dé cumplimento a la orden impartida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo», lo que quiere decir, que se limitó al acatamiento de la providencia sin atender nada distinto.

Así las cosas, la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014 no fue revocada de manera definitiva, y debía ser demandada dentro de los 4 meses siguientes a la sentencia de tutela, so pena de que la protección transitoria del derecho quedara sin efecto. Ello explica por qué fue el acto que se demandó desde un principio en el presente proceso.

Además, fue en razón a la petición del presentada el 26 de marzo de 2014 la que dio lugar al acto referido, luego sobre esta fue que se agotó la actuación administrativa ante Colpensiones. Si bien en la sentencia de tutela se deja sin efectos las Resoluciones 07728 del 30 de agosto de 2012 y vpb1175 del 23 de enero de 2014, estas fueron expedidas con anterioridad a la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014 y, aunque tratan sobre una prestación periódica, es la última petición la que debía ser enjuiciada, so pena de que quedara vigente.

Además, la acción de tutela iba encaminada a que se protegiera el derecho de petición radicado el 26 de marzo de 2014 y que no había contestado la entidad hasta su presentación. Ahora bien, dilucidado que el acto a demandar es la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014, en principio debería concluirse que no es posible emitir una decisión de fondo, dado que el señor Castilla Escobar desistió de los recursos en sede administrativa.

Así, podría concluirse que no cumplió con el requisito previo de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción consagrado en el ordinal 2.º del artículo 161 del cpaca, esto es, incumplió el requisito de haber agotamiento el procedimiento administrativo; no obstante, esta circunstancia fue superada con la expedición posterior de la Resolución gnr 425899 del 17 de diciembre de 2014.

En efecto, la Sala considera que proferir un fallo inhibitorio puede vulnerar el derecho de acceso a la administración de justicia del demandante, quien ante la existencia del fallo de tutela pudo haber considerado que el recurso de apelación ya no era necesario, máxime cuando el fallo que reconoció el derecho pensional fue emitido el 10 de junio de 2014 antes de la expedición de la Resolución gnr26015 del 15 de julio de 2014 notificada el 14 de agosto de igual año y, más aún, cuando Colpensiones en la Resolución gnr 425899 del 17 de diciembre de 2014 afirmó resolver los recursos interpuestos y a su favor.

Ante tal situación, cabía la pregunta de si era necesario demandar esta última resolución que dio cumplimiento a la sentencia, pese a que le beneficiaba y reconocía el derecho pensional de manera transitoria. De considerar que sí lo era, significaría que el demandante debía demandar el acto que le reconocía el derecho, lo cual es ajeno a la lógica jurídica.

Bajo estas consideraciones, la Sala optará por darle trámite al presente proceso, bajo el entendido de que el desistimiento del recurso de apelación no fue atendido por Colpensiones, quien lo resolvió, de manera favorable y transitoria, en la Resolución gnr 425899 del 17 de diciembre de 2014 que también acató el fallo de tutela, luego el demandante sí cumplió el requisito de procedibilidad consagrado en el ordinal 2.° artículo 161 del cpaca; empero no le era exigible que demandara está última resolución, dado que le era favorable.

Resuelto lo anterior, la Sala pasará a resolver el fondo del asunto. 2.2. Problema jurídico La Sala debe dilucidar en el presente caso i) si el señor Rodolfo Juan Castilla Escobar conservó el derecho a la aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o si, por lo contrario, perdió dicha prerrogativa por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad y; ii) si le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de acuerdo con el Decreto 546 de 1971. 2.2.1.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.1 Del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre[19] y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.[20] El régimen de prima media con prestación definida – RPM- se encuentra establecido en el artículo 31 de esta ley y se define como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas».

En dicho régimen, los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública»,[21] que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas, de acuerdo con lo dispuesto en la ley.[22] Las personas afiliadas a éste régimen obtienen el derecho a la pensión de vejez cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS- se encuentra definido en el inciso 1.° del artículo 59 como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.

En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal.[23] Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual ocasiona que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.

Otra diferencia con este último, radica en que en el de ahorro individual con solidaridad se garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento de la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización.[24] 2.2.1.2.

Del régimen de transición pensional consagrado en la Ley 100 de 1993 El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con el propósito de unificar en un solo sistema la diversidad de regímenes pensionales que existían con antelación. La normativa también creó, con el fin de proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de entrada en vigencia del sistema y que estaban próximos a pensionarse con los requisitos de las normas derogadas, un régimen de transición. La Corte Constitucional definió el régimen de transición como «(…) un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos (…)».[25] Dicho régimen quedó establecido en el artículo 36 de la ley aludida, norma que dispone:

ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos[26] ». <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La norma garantizó para quienes cumplieran los requisitos de edad (35 años si son mujeres o 40 si son hombres) o el tiempo de servicios (15 o más años de servicios cotizados), la aplicación de la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto del régimen anterior al que estuvieran afiliados para obtener el derecho a la pensión de vejez.

Consagró así, reglas más favorables para sus beneficiarios e impidió la aplicación de requisitos más gravosos para la obtención del derecho surgidos en el tránsito de la legislación.[27] Pese a que tal prerrogativa constituye un «derecho subjetivo que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de acudir al Estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso de desconocimiento de la misma»[28], el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, determinó en el parágrafo 4.° transitorio lo siguiente: «…el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen …». 2.2.1.3. De la pérdida del régimen de transición El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó que se pierde el derecho a ser beneficiario del régimen de transición cuando el afiliado se traslada voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, aun cuando con posterioridad regrese al régimen de prima media.

La norma dispuso lo siguiente: Artículo 36. Régimen de Transición. (…) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…). La Corte Constitucional en la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002[29] declaró la exequibilidad de los incisos aludidos, siempre que se entendiera que la regla en ellos contenida no era aplicable a quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaran con 15 años o más de servicios cotizados.

La Corporación sustentó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció el régimen de transición para tres categorías de trabajadores que a su entrada vigencia cumplieran determinados requisitos, así i) para los hombres ser mayores de 40 años; ii) para las mujeres ser mayores de 35 años y; iii) para ambos que, con independencia de su edad, hubiesen cotizado 15 años o más de servicios.

A juicio de la Corte, sobre este último grupo no se reguló la pérdida del derecho al régimen de transición por el traslado al régimen de ahorro individual en los incisos 4 y 5 del artículo mencionado, el cual solo hizo alusión a los dos primeros. Además, manifestó que a estos no podía aplicarse tal regla, pues resultaba contrario a la Carta Política, al principio de proporcionalidad, al derecho al trabajo y a las expectativas legitimas de tales trabajadores quitarles el derecho a regirse por las normas anteriores al sistema general de pensiones después de que hubiesen cumplido el 75% o más tiempo del requerido para acceder a la prestación social.[30] La Corte lo expresó en los siguientes términos: A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta.

Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º.

El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.

Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.[31] Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25).

Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994),[32] terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.[33] (Resalta la Sala).

Finalmente, con el fin de armonizar lo decidido sobre la no aplicación de lo regulado en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para quienes tuviesen 15 años o más de servicios con la sostenibilidad del régimen de prima media con prestación definida, la Corte dispuso que con el traslado a este se debe i) trasponer todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad; y ii) dicho ahorro no debe ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De otra parte, el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993,[34] determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones puedan trasladarse entre regímenes por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial: Artículo 2. Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;

El aparte destacado fue objeto de control de constitucionalidad, con ocasión de una demanda que alegaba que tal restricción infringía los artículos 13 y 53 de la Carta Política. La Corte Constitucional, en la sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004, lo declaró exequible bajo el entendido de que quienes cumplen las condiciones del régimen de transición, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y no han regresado al de prima media con prestación definida pueden hacerlo «-en cualquier tiempo-» conforme con lo dispuesto en la sentencia C-789 de 2002.[35] Significa lo anterior, que la prohibición de traslado a quienes les falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados (15 años o más), los cuales pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media en cualquier tiempo para hacer efectivos los beneficios del régimen de transición. Los demás afiliados, incluidos los beneficiarios del régimen de transición por edad, deberán sujetarse al término previsto en el citado literal.

Finalmente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013, a modo de unificación y en reiteración de lo decidido en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, determinó quiénes pierden el derecho a ser beneficiarios del régimen de transición una vez se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y regresen al de prima media con prestación definida.

La Corte en dicha ocasión manifestó que «…únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición».

Sobre el punto, el Consejo de Estado, aunque era del criterio de que el régimen de transición no se perdía cuando el afiliado se trasladaba de régimen si cumplía la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con independencia del tiempo cotizado,[36] a raíz del pronunciamiento de unificación de la Corte Constitucional en la sentencia SU-130 del 13 de marzo de 2013 varió su posición y acogió la fijada por esta corporación. Así, la nueva postura indica que el régimen de transición se pierde «… cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual –como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003».[37] De acuerdo con lo anterior, quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados al primero de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición. 2.2.1.4.

Hechos probados. Dentro del proceso aparece acreditado lo siguiente: i) Registro Civil de nacimiento del señor Castilla Escobar en el que consta que nació el 9 de abril de 1947.[38] ii) A través del certificado emitido por la Sala Administrativa del Consejo de Superior de la Judicatura, Seccional Sucre del 27 de octubre de 2014, se comprobó que el demandante ocupó el empleo de magistrado de la Sala Disciplinaria de dicha seccional desde el 02 de noviembre de 1993 hasta el 4 de abril de 2013.[39] En el documento se especifica que los aportes a pensión se efectuaron así: |Fechas de cotización |Entidad | |Desde el 2 de noviembre de 1993 |Cajanal | |hasta el 31 de julio de 1998 | | |Desde el 01 de agosto de 1998 |BBVA Horizontes Pensiones y | |hasta el 30 de octubre de 2008. |Cesantías | |Desde 01 de noviembre de 2008 |Instituto de los Seguros Sociales, | |hasta el 04 de marzo de 2013 |hoy Colpensiones. | iii) Con el acta de posesión del 2 de noviembre de 1993 se corrobora que el señor Castilla Escobar se desempeñó en el empleo de magistrado de la Sala disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre.[40] iv) Con el certificado de cotizaciones emitido por el fondo de pensiones Porvenir, antes BBVA Horizontes 10 de febrero de 2016[41] se demostró que el demandante estuvo afiliado a dicho fondo desde el 27 de agosto de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2008. v) Se probó, con el resumen de semanas cotizadas desde el 01 de agosto de 1998 hasta el 31 de marzo de 2013 emitido por Colpensiones el día 16 de febrero de 2016, que el demandante en este periodo cotizó un total de 505,27.[42] También se allegó el reporte de pagos efectuado por ese periodo.[43] vi) Con el certificado emitido por la Dirección Jurídica del Instituto de Seguros Sociales el 30 de julio de 2012[44] se probó que el señor Castilla Escobar aportó a Cajanal por los siguientes periodos: |Empresa |Fecha de ingreso|Fecha de egreso |Total días | |Rama Judicial |16/04/1970 |03/09/1973 |1218 | |Cajanal | | | | | | | | | |Rama Judicial |02/11/1993 |30/07/1998 |1709 | |Cajanal | | | | | | | | | |Total | | |2927 | En el certificado se especifica que los 2927 días equivalen a 418 semanas cotizadas, de las cuales 195 son las reportadas al 1.° de abril de 1994. vii) Mediante la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Séptimo Civil municipal de Sincelejo del 17 de octubre de 2008, se ordenó al fondo de pensiones BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías autorizar el traslado del demandante al régimen de prima media con prestación definida.[45] El trasladó se efectuó según la copia del recibo del 4 de noviembre de 2008 allegado y en el que consta que se hizo al Instituto de los Seguros Sociales.[46] viii) Mediante el Acuerdo 024 del 4 de marzo de 2013 se demostró que el Consejo Superior de la Judicatura retiró del cargo de magistrado de la Sala Disciplinaria al demandante por haber cumplido la edad de retiro forzoso.[47] ix) Con la Resolución gnr260157 del 15 de julio de 2014 la Administradora Colombiana de pensiones negó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Castilla Escobar con fundamento en el Decreto 546 de 1971, por no ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al trasladarse al régimen de ahorro individual y no tener 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994.[48] El acto administrativo también denegó la pensión de vejez regulada en la Ley 100 de 1993, al encontrar que el señor Castilla al año 2014 solo tenía 1076 semanas cotizadas. x) El demandante radicó recurso de reposición y en subsidio el de apelación el día 19 de agosto de 2014 contra la Resolución gnr260157 del 15 de julio de 2014.[49] Se probó que mediante la carta con fecha del 28 de octubre de 2010 desistió de los recursos interpuestos.[50] xi) Se demostró que Colpensiones a través de la Resolución gnr425899 del 17 de diciembre de 2014 reconoció la pensión de vejez al señor Castilla Escobar de manera transitoria y en cumplimiento de la sentencia de tutela emitida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo del 10 de junio de 2014.[51] xii) Se allegó la sentencia del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Sincelejo del 10 de junio de 2014, por medio de la cual se ordenó a Colpensiones reconocer, de manera temporal, la pensión de vejez al demandante con aplicación del Decreto 546 de 1971.[52] xiii) Se probó con las Resoluciones 004 de 1970, 001 de 1971, 002 de 1971 y 11 de 1973 que se nombró al señor Castilla Escobar en los empleos de escribiente 1, grado 9 y escribiente 2, grado 8 del juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá. y Resolución 16 del 3 de septiembre de 1973 que aceptó su renuncia.[53] xiv) A través de la Resolución 07728 del 30 de agosto 2012 se le negó al señor Castillo Escobar la pensión de vejez.

En el acto se adujo que no le era aplicable el Decreto 546 de 1971 dado que al 1.° de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicio y perdió su derecho al régimen de transición al trasladarse de régimen pensional. Se dijo además, que no cumplía los requisitos de semanas cotizadas para ser acreedor de la pensión de vez de que trata la Ley 100 de 1993, pues apenas completó 1050 y requería 1225 para el año 2012.[54] xv) Se demostró que la entidad a través de la Resolución vpb1175 del 23 de enero de 2014, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del ordinal anterior confirmó lo decidido en todas su partes y con iguales argumentos.[55] xvi) Se allegó el certificados de salario mes a mes para liquidar la pensión de vejez emitido por la nómina de la Rama Judicial.[56] 2.2.1.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto. El señor Rodolfo Juan Castilla Escobar en el recurso de apelación señaló que el régimen de transición no se pierde por el traslado al régimen individual con solidaridad y el posterior retorno al de prima media con prestación cuando se cumple el requisito de edad requerido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a la entrada en vigencia de la norma, 40 años en su caso, aun cuando no se tengan los 15 años de servicio al 1.° de abril de 1994.

Por ende, considera que tiene derecho a la aplicación de dicho régimen y, en virtud de él, a que se le reconozca la pensión de vejez en con los requisitos del Decreto 546 de 1971. Pues bien, dentro de presente caso quedó probado lo siguiente: i) El demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ello, puesto que en su Registro Civil de nacimiento consta que nació el 9 de abril de 1947, lo que significa que al 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en rigor de la ley referida, tenía 46 años y 11 meses y 21 días. Así, cumplió la edad exigida para esa fecha para ser beneficiario del régimen de transición, 40 años de edad. ii) El señor Castilla Escobar se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y luego retornó al primero. Así, se probó con el certificado emitido por la Sala Administrativa del Consejo de Superior de la Judicatura, Seccional Sucre, en el que se señaló que el demandante estuvo en el régimen de prima media con prestación definida desde el 2 de noviembre de 1993 hasta el 31 de julio de 1998 y, que, a partir del 01 de agosto de este año hasta el 30 de octubre de 2008 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues hizo los aportes al BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir.

Con el documento se acreditó, además, que regresó al régimen de prima media con prestación definida y aportó a este desde el 1 de noviembre de 2008 hasta su retiro, el 4 de marzo de 2013. Lo anterior se corrobora con el certificado de cotizaciones hechas por el señor Castilla Escobar al fondo de pensiones Porvenir, antes BBVA Horizontes, en el que consta que estuvo afiliado y aportó a este desde el 27 de agosto de 1998 hasta el 30 de septiembre de 2008.

También, con el resumen de semanas cotizadas desde el 1 de agosto de 1998 hasta el 31 de marzo de 2013 emitido por Colpensiones, que da cuenta que fue a esta entidad hizo las últimas cotizaciones. iii) El demandante al 1.° de abril de 1994 no contaba con los 15 años o más de servicios cotizados para mantener el derecho a ser pensionado con aplicación del Decreto 546 de 1971 en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Así se comprobó con el certificado emitido por la Dirección Jurídica del Instituto de Seguros Sociales del 30 de julio de 2012[57] en el que consta que el demandante aportó a Cajanal por el periodo comprendido entre el 16 de abril de 1970 hasta el 03 de septiembre de 1973, esto es, 3 años, 4 meses y 13 días. Igualmente, desde el 02 de noviembre de 1993 hasta el 1.° de abril de 1994, lo que equivale a 5 meses.

La suma de estos periodos arroja un total de tiempo de servicios cotizado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 de 3 años, 9 meses y 13 días.[58] El certificado añade que al 1.° de abril de 1994 este tiempo corresponde a 195 semanas de cotización. Aunque dicho certificado no incluyó los aportes por los años siguientes hasta el retiro del servicio del demandante, es relevante en tanto contiene el total de tiempo aportado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspecto que es el fundamental para determinar si el señor Castilla Escobar cumplía o no con el requisito del tiempo de servicios exigido por el artículo 36 de dicha ley para mantener el beneficio del régimen de transición. De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que el señor Castilla Escobar, aunque al 1.° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, perdió el derecho al que se le aplicara el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para que ello proceda para quienes se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual y luego regresaron al primero, es requisito que a dicha fecha hubiesen cumplido 15 años de servicios cotizados.

En el presente caso está probado que a la entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones el demandante no cumplía con tal exigencia, razón por la que perdió del derecho a ser beneficiario de tal régimen. La conclusión a la que se llega releva a la Sala del deber de estudiar el segundo problema jurídico planteado, puesto que al no ser el demandante beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se deduce que no le es aplicable el Decreto 546 de 1971, luego no es necesario examinar si el demandante cumplió o no los requeridos para obtener la pensión de vejez establecidos en dicha norma.

Por tales razones, no prospera el recurso. 2.2.1.5.2. Ahora bien, la Sala examinará si el demandante acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aun cuando no es el objeto del proceso. Ello, en consideración a la edad del demandante (73 años) que lo hace un sujeto de especial protección y con el fin de garantizar un acceso real y efectivo a la administración de justicia, esto es, a la tutela judicial efectiva.

Pues bien, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, al regular la pensión de vejez consagró los siguientes requisitos para su reconocimiento: Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.

Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.

PARÁGRAFO 2 o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. […]» (Negrilla fuera de texto). En virtud de la norma referida a partir del año 2005 se incrementaron las semanas de cotización que deben ser acreditadas por quien solicite el reconocimiento pensional.

El incremento se ordenó de la siguiente manera: |Año |Semanas cotizadas|años |Semanas | | | | |cotizadas | |2004 |1000 |2010 |1175 | |2005 |1050 |2011 |1200 | |2006 |1075 |2012 |1225 | |2007 |1100 |2013 |1250 | |2008 |1125 |2014 |1275 | |2009 |1150 |2015 |1300 | De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el demandante nació el 9 de abril de 1947, por lo que cumplió la edad de 60 años en el año 2005 y la de 67 años en el 2007.

Dentro de las pruebas allegadas se pudo constatar que cotizó a Cajanal un total de 418 semanas cuando estuvo vinculado a la Rama judicial para los periodos comprendidos entre el 16 de abril de1970 al 3 de septiembre de 1973 y del 2 de noviembre de 1993 al 30 de julio de 1998, según el certificado emitido por la Dirección Jurídica del Instituto de Seguros Sociales del 30 de julio de 2012.[59] De igual manera, se comprobó, con el certificado proferido por Colpensiones de fecha 16 de febrero de 2016, que por el periodo que va desde 01 de agosto de 1998 hasta el 31 de marzo de 2013 el señor Castilla Escobar cotizó un total de 505,27[60] semanas.

De esta modo, con la información de los certificados citados se puede concluir, sumados los periodos de cotización, que el demandante cotizó un total de 923,27 semanas al 31 de marzo de 2013, época en que se retiró del servicio, según el Acuerdo 024 del 4 de marzo de 2013 por medio del cual el Consejo Superior de la Judicatura lo desvinculó por haber cumplido la edad de retiro forzoso.[61] Ahora bien, en el acto demandado la entidad aseveró que el señor Castilla Escobar para el 4 de marzo de 2013 sumaba 1076 semanas cotizadas, lo que contrasta con lo dicho en precedencia[62] y que da a suponer a la Sala que en las pruebas allegadas al proceso faltó la certificación de las restantes 152,73 semanas de las que sí da cuenta la entidad enjuiciada.

Pese a ello, para la Sala es evidente que en ninguna de las dos situaciones el señor Castilla Escobar acreditó las semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, dado que cuando cumplió los 60 años (año 2005) aun no contaba con las 1050 que se exigía para tal época y, actualmente, a pesar de que cuenta con los 62 años exigidos desde el 1.° de enero de 2014, tampoco completó las 1300 semanas que ordena la norma.

Decisión. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 13 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda. 4. De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del cpaca que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[63], la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, puesto que la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión según se corroboró en la constancia secretarial visible en el folio 499.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Confirmar la sentencia proferida 13 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión que declaró denegó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Rodolfo Juan Castilla Escobar contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin costas en esta instancia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YSB ----------------------- [1] Folios 1 a 18. [2] Folios 3 a 7. [3] Citó las sentencias T-320 de 2010, T-818 de 2007 y T-232 de 2011. [4] Folios 217 a 222. [5] Folios 432 a 459. [6] Folios 464 a 474. [7] Radicado 25000-23-25-000-2010-01214-01 (1913-2012), magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [8] Folios 493 a 498. [9] Folios 368 y 388. [10] Folios 68 a 70. [11] Folios 72 y 73. [12] Folio 74. [13] Folio 92. [14] Folios 88 y 96. [15] Folios 84 a 86. [16] Folio 84. [17] Folios 292 a 294. [18] Folios 297 a 304. [19] Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. [20] (…) e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003.

Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional (…). [21] Ley 100 de 1993 artículo 31. [22] Ley 100 de 1993, Artículo 32 [23] Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97 [24] Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. [25] Sentencia C-789-02, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, a través de la cual se resolvió lo siguiente: (…)

PRIMERO. - Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.

SEGUNDO. - Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media. (…). [26] Declarado inexequible en Sentencia C-168 de 1995. [27] T-045 de 2016. [28] Corte Constitucional, sentencia C-754 del 10 de agosto de 2004, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. [29] Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil [30] La Corte en al sentencia a la que se alude señaló que «resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 ( 1° de abril de 1994), terminaran perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión». [31] La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse.

Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. No. 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad.” [32] Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley. [33] C-789 de 2002, Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil. [34] Artículo 2.

Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.

(…). [35] La sentencia dice textualmente lo siguiente: «bajo el entendido [de] que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.» [36] Ver la siguiente sentencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá D.C del 7 de marzo de 2013. Radicación: 25000-23-25-000-2010-01214-01(1913-12) y sentencia de 25 de noviembre de 2010, dentro del proceso radicado 25000232500020070075401 (0489-09) con igual ponente. [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de marzo de 2015, expediente 868- 2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Al respecto véase adicionalmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, expediente 803-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 2768-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de agosto de 2012, expediente 113-2012, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [38] Folio 20. [39] Folios 39 a 43. [40] Folios 23 a 37. [41] Folios 324 a 337. [42] Folio 344. [43][44] Folios 344 a 347. [45] Folio 394. [46] Folios 57 a 63. [47] Folio 64. [48][49] Folios 66 a 67. [50] Folios 68 a 70. [51] Folio 72. [52] Folio 74. [53] Folios 84 a 86. [54] Folios 88 a 98. [55] Folios 99 a 110. [56] Folios 302 y 303. [57] Folios 297 a 300. [58] Folios 364 a 373. [59] Folio 394. [60] Respecto a este segundo periodo el certificado señala que comprende desde el 02 de noviembre de 1993 hasta el 30 de julio de 1998; in embargo, la Sala solo contó el tiempo de servicio hasta el 1.° de abril de 1994, por ser el que había que determinar para verificar si el demandante a dicha fecha contaba con 15 años de servicios cotizados. [61] Folio 394. [62] Folio 344. [63][64] Folios 66 a 67. [65] Folio 68. [66] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».